Auto Contencioso-Administrativo Nº 422/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 3/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4
MADRID
AUTO: 00422/2016
AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION 4
-
N65840
C/ GOYA 14 28071 MADRID
AAA
N.I.G: 28079 23 3 2010 0004876
Procedimiento : EDE EJECUCION DEFINITIVA 0000003 /2016 PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000389 /2010
Sobre: OTROS
De D./ña. NUCLENOR, S.A.
ABOGADO
PROCURADOR D./Dª. ISABEL COVADONGA JULIA CORUJO
Contra D./Dª. M.INDUSTRIA,TURISMO Y COMERCIO
ABOGADO DEL ESTADO
A U T O
ILMO. SR. PRESIDENTE
MARIA ASUNCION SALVO TAMBO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
SANTOS GANDARILLAS MARTOS
IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
ANA ISABEL MARTIN VALERO
En MADRID, a veinte de Octubre de dos mil dieciséis

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante sentencia de fecha 19 de octubre de 2011 dictada en el recurso ordinario núm.

389/2010, seguido en esta Sección Cuarta, se desestimó el recurso contencioso administrativo deducido por la Procuradora Sra. Juliá Corujo, actuando en nombre y representación de la recurrente Nuclenor, S.A., contra la resolución de 26 de julio de 2010 dictada por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, desestimatoria del recurso de alzada contra la de la Comisión Nacional de la Energía (en adelante la CNE) de 15 de septiembre de 2009, ésta en la que se determinaban las obligaciones de pago de dicha empresa en aplicación de la Orden Ministerial ITC/1721/2009, de 26 de junio, y las cuales consisten en la obligación de pago en el importe equivalente al mayor ingreso derivado de la asignación gratuita de derecho de emisión de gases de efecto invernadero.

Dicha sentencia fue no obstante recurrida en casación por la citada recurrente, que fue registrado con el número 6471/2011 y habiendo recaído la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2014 .



SEGUNDO.- Mediante escrito de 1 de julio de 2016 de la citada Procuradora, actuando también en nombre de la entidad Nuclenor, S.A., se presentó demanda de ejecución de sentencia, en el que concretamente solicitó lo siguiente: 1.- ' Que la CNMC abone a mi mandante la cantidad de 68.329,81 euros, en concepto de intereses generados a favor de mi representada desde la fecha que se produjo el indebido ingreso de los 849,468 euros por parte de NUCLENOR, S.A.' a la entonces CNE, en fecha 16 de noviembre de 2009, hasta el dia de la notificación de la sentencia de primera instancia, el 22 de noviembre de 2011 .

2.- Que la CNMC también abone a mi mandante o consigne la cantidad de 145.643,03 euros en concepto de intereses procesales generados a favor de mi representada desde la fecha de la notificación de la sentencia de primera instancia, 22 de noviembre de 2011 , y hasta el dia de la devolución del principal, 1 de junio de 2016.

3.- Que la CNMC abone a mi mandante la cantidad de 527,60 euros en concepto de interés legal del dinero por el capital pendiente de devolución desde la fecha de pago del principal y hasta el dia de la fecha, ex artículo 106 apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sin perjuicio de que esta cantidad siga incrementándose hasta la efectiva devolución de la totalidad de las cantidades debidas.

4.- Por último, que la Sala aplique a la CNMC el recargo de dos puntos sobre los intereses legales moratorios generados a favor de NUCLENOR S.A. en virtud del artículo 106.2 LJCA desde la fecha de notificación de la sentencia de primera instancia de 22 de noviembre de 2011 , y hasta la fecha del efectivo abono de la totalidad de la cantidad liquida pendiente'

TERCERO.- El Abogado del Estado, mediante el escrito que presenta el día 21 del mismo mes ya año, oponiéndose a dicho incidente interesa que los intereses se calculen de manera distinta a la postulada de contrario, esto es aplicando el artículo 19.3 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico (' un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado '); y negando también que proceda el anatocismo y el incremento de dos puntos del interés legal previsto en el artículo 106.3 de la Ley de la Jurisdicción .

Ha sido Ponente D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sala y Sección dictó sentencia de 19 de octubre de 2011, desestimando el recurso contencioso-administrativo núm. 389/2010 deducido contra la Resolución de fecha 26 de julio de 2010, del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, a su vez desestimatoria del recurso de alzada contra la que había dictado la Comisión Nacional de la Energía el día 15 de septiembre de 2009, y ésta por la que se determinaban las obligaciones de pago de dicha empresa en aplicación de la Orden Ministerial ITC/1721/2009, de 26 de junio, las cuales consisten en la obligación de pago en el importe equivalente al mayor ingreso derivado de la asignación gratuita del derecho de emisión de gases de efecto invernadero.

Contra nuestra sentencia se interpuso recurso de casación, que fue estimado por el Tribunal Supremo en su STS de 18 de diciembre de 2014 (rec. cas. 6471/2011 ), cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Primero.- Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil NUCLENOR, S.A. contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de octubre de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo 389/2010 , que casamos.

Segundo.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil NUCLENOR, S.A. contra la resolución de la Subsecretaría de Industria, Turismo y Comercio de 26 de julio de 2010, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la precedente resolución del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía de 15 de septiembre de 2009, que anulamos, en los términos fundamentados.

Tercero.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el presente recurso de casación.' En los fundamentos jurídicos de esta sentencia -en concreto en el sexto- se acoge el primer motivo del recurso de casación, el cual venía a consistir en la infracción de los artículos 1 y 2 del Real Decreto-ley 3/2006, de 24 de febrero , por el que se modifica el mecanismo de casación de las ofertas de venta y adquisición de energía presentadas simultáneamente al mercado diario e intradiario de producción por sujetos del sector eléctrico pertenecientes al mismo grupo empresarial; en lo que ahora interesa, a los fines del presente incidente de ejecución, se razonaba: '...Por ello, consideramos que no es compatible el contenido de la Orden ITC/1721/2009 con el Real Decreto-ley 3/2006, por mucho 'esfuerzo interpretativo', 'contextualización' o apelaciones a la finalidad de aquél que se hayan alegado para cohonestar uno y otra, ya que el Real Decreto- ley 3/2006 se limitaba, en términos que no admiten la interpretación expuesta en las sentencias de instancia, a disponer la minoración en un determinado importe (el equivalente al valor de los derechos de emisión gratuitamente asignados a las centrales contaminantes) y todo lo que en la Orden ITC excede de ello debe reputarse ultra vires respecto de la habilitación normativa que al Ministro de Industria, Comercio y Turismo había confiado el artículo 2.3 del Real Decreto-ley 3/2006 .

En consecuencia con lo razonado, al estimarse el primer motivo de casación articulado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil NUCLENOR, S.A. contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de octubre de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo 389/2010 , que casamos.

Y en aplicación del artículo 95.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede estimar en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil NUCLENOR, S.A contra la resolución de la Subsecretaría de Industria, Turismo y Comercio de 26 de julio de 2010, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la precedente resolución del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía de 15 de septiembre de 2009, que anulamos, por ser disconforme a Derecho, ordenándose a la Comisión Nacional de Energía a que proceda a la devolución de las cantidades indebidamente ingresadas con sus correspondientes intereses .-'

SEGUNDO.- En cumplimiento de dicha sentencia del Tribunal Supremo, la CNMC procedió con fecha 1 de junio de 2016 y en ejecución parcial de la misma al pago de 849.468 euros en concepto de principal, lo que fue oportunamente comunicado a la Sala mediante escrito de 1 de julio de 2016 presentado por la representación de NUCLENOR; más no se abonó, como también lo manifiesta dicha parte, cantidad alguna por el concepto de intereses, siendo éste el aspecto al que, y una vez efectuado el abono de aquel principal, se contrae el presente incidente de ejecución de sentencia.



TERCERO.- Dicho lo anterior, ya ha de señalarse que la parte recurrente presenta y reclama, en su segundo escrito tras haberse devuelto el principal, varias liquidaciones por dicho concepto, a saber: 1ª) una que asciende a 68.329,81 €, por el tiempo transcurrido desde el ingreso del principal (16 de noviembre de 2009) hasta la fecha de notificación de la sentencia en primera instancia (22 de noviembre de 2011 ); 2ª) otra liquidación por importe de 145.643,03 €, comprensiva de los intereses desde la notificación de la sentencia en la primera instancia (22 de noviembre de 2011 ) hasta el abono efectivo del principal (1 de junio de 2016); 3ª) el importe de 527,60 € resultante de la aplicación del interés legal del dinero aplicado al capital pendiente de devolución, que va desde la fecha del pago principal hasta la efectiva devolución del importe total de la cantidad líquida, ex artículo 106, apartados 1 y 2 de la LJCA , aduciéndose a este respecto que a la fecha de la presentación del escrito están pendientes de abonarse los intereses devengados hasta la data del pago del principal, que sigue generando intereses a favor de NUCLENOR y hasta que se produzca la efectiva devolución del importe total; y 4ª) postula asimismo, como complemento de las anteriores liquidaciones, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106.3 de dicho texto normativo se incremente en dos puntos el interés legal, dado que a su juicio la CNMC ha mostrado pasividad en el pago del principal, que no se produjo hasta el 1 de junio de 2016.

El Abogado del Estado, por su parte, se opone a estas pretensiones aduciendo que aun cuando en el supuesto que ahora nos ocupa, al contrario de lo que sucede en otros semejantes de que también conoce la Sala, sí que procedería efectivamente el pago de los intereses, habrá de serlo no obstante en un importe inferior al que se pretende de contrario por las dos siguientes razones: porque el interés aplicable no sería el de la LGP sino el previsto en la legislación sectorial eléctrica (en concreto el establecido en el artículo 19.3 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , que alude a ' un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado '), ya que al tratarse de ingresos liquidables su devolución habría de realizarse con cargo al sistema de liquidaciones; y porque no procede la aplicación del anatocismo.



CUARTO.- Un problema análogo al que ahora se suscita, con ocasión de otro incidente de ejecución de sentencia promovido asimismo por NUCLENOR, S.A. y en que asimismo se postulaba la aprobación de liquidaciones de intereses por los mismos conceptos, fue tratado en nuestro anterior auto del pasado 1 de septiembre dictado en el procedimiento EDE EJECUCIÓN DEFINITIVA 13/2015; por lo que procederá ahora recoger su fundamentación jurídica en todo aquello que resulte atinente para nuestro supuesto, si bien, ya lo advertimos, en algunos puntos habrá de adoptarse una solución divergente, dado que los presupuestos fácticos no son del todo coincidentes.

En dicho auto se recordaba que esta Sala y Sección venía denegando solicitudes como la formulada por la ejecutante, pero que en el incidente de ejecución de sentencia núm. 10/2015, con ocasión de abordar un supuesto análogo, ha rectificado su criterio haciéndose eco de lo resuelto por el Tribunal Supremo en el Auto de 13 de noviembre de 2013 (ejecución 419/2010) en un asunto también semejante al que ahora analizamos.

Y en este auto el Tribunal Supremo afirmaba lo siguiente: «En lo que respecta a los intereses, no cabe duda de que la Administración está obligada a abonarlos como en toda obligación de pago de cantidad y de conformidad con lo dispuesto en la Ley General Presupuestaria. Así, en virtud del principio de integridad del resarcimiento y según lo dispuesto en el artículo 141.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992 , de 2 de noviembre) y en reiterada jurisprudencia, la Administración está obligada al abono del interés legal del dinero desde que se efectuó el pago por parte de las empresa financiadoras del bono social hasta la fecha de notificación de la Sentencia. Y como mora procesal, según dispone el artículo 106.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , el mismo interés desde dicha notificación hasta el reintegro del principal.' Asimismo se señalaba que aplicando esta doctrina, en nuestro auto de 13 de junio de 2016 (dictado en el incidente 10/2015 ) se declaraba que 'a pesar de la ausencia de pretensión expresa de la parte, ni de reconocimiento por la sentencia que fue congruente con lo pedido en su momento por la actor a, debemos estimar [...] el incidente de ejecución de sentencia instado. Por ello procede la liquidación de intereses de las cantidades en su día indebidamente ingresadas por la actor a, interés que será el legal del dinero desde la fecha en que se realizó el ingreso' .



QUINTO.- Lo anterior expuesto fue la base en el citado auto para estimar la pretensión incidental de ejecución, reconociéndose entonces el derecho de NUCLENOR, S.A. a que le sea abonado el interés legal del principal desde que se produjo el ingreso hasta su pago. Sin embargo, y dado que en el recurso de que se trataba no se contenía expresamente la condena al pago de intereses ni en el fallo de la sentencia del Tribunal Supremo que estimó el recurso contencioso-administrativo, como tampoco había sido objeto de petición por la parte, de manera que era mediante el auto resolutorio del incidente cuando se reconocía el derecho al abono de los intereses, se dispuso entonces que el interés legal a que se refiere el artículo 106 de la LJCA se aplicará sobre la cantidad que resulte en concepto de intereses desde su notificación y no desde la notificación de la sentencia.

Sucede sin embargo que en el caso que nos ocupa el reconocimiento de los intereses sí que se efectuó en la sentencia pronunciada por el Tribunal Supremo: '...que proceda a la devolución de las cantidades indebidamente ingresadas con sus correspondientes intereses '. Y de ello necesariamente resulta que ahora, al contrario de lo que se decidió en el auto anteriormente citado, que en estricta aplicación del artículo 106.2 de la LJCA habrá de reconocerse el abono de los intereses legales del dinero desde la sentencia dictada en la primera instancia, lo que como vamos a ver a continuación en realidad constituye la primera de las liquidaciones cuya aprobación se postula por la parte recurrente.



SEXTO.- Así las cosas, partiendo de las anteriores premisas, habrá de abordarse ya el problema de si resultan procedentes las distintas liquidaciones que propone la parte recurrente, lo que requiere ofrecer una respuesta separada para cada una de ellas; y así: a) En cuanto a la primera liquidación, que asciende a 68.329,81 € y que comprende el tiempo transcurrido desde el ingreso del principal (16 de noviembre de 2009) hasta la fecha de notificación de la sentencia en primera instancia (22 de noviembre de 2011), dado que, como se ha dicho, el Tribunal Supremo en su sentencia reconoció el abono de los intereses sobre las cantidades indebidamente satisfechas, procederá reconocer su abono, lo que por otra parte se vino a hacer de la misma manera en el auto de 1 de septiembre de 2016, si bien en este caso con el matiz de que el dies ad quem se fijó en el día en que se produjo el pago, cuando ahora se toma la data de la notificación de la sentencia para solapar el periodo correspondiente a la segunda liquidación por los intereses de ejecución.

En lo que hace a la determinación de su cuantía, la Administración demanda, en el traslado que le fue conferido, manifiesta que está conforme con el abono de intereses pero discrepa del tipo del interés aplicable, al considerar que no sería el de la LGP sino el previsto en la legislación sectorial eléctrica, y en concreto el establecido en el 19.3 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico, que alude a ' un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado '. Pero no puede ahora la Sala asumir esa tesis por las siguientes razones: porque nos encontramos en fase de ejecución de sentencia, siendo aplicables los intereses que resultan de la aplicación de la LJCA; porque el Tribunal Supremo no lo dispuso de esa manera en su sentencia; y porque esa tesis no se compadece con la solución adoptada en el auto de reiterada cita, por lo que siquiera por razones de unidad de doctrina procede adoptar el mismo criterio consistente en tener en cuenta los intereses legales.

Por lo tanto procederá en este punto aprobar la liquidación de intereses propuesta por la parte recurrente.

b) La segunda liquidación que propone la recurrente/ejecutante asciende a 145.643,03 €, que se refiere a lo que se denomina intereses de ejecución que están previstos en el artículo 106.2 de la LJCA : comprende los intereses desde la notificación de la sentencia en la primera instancia (22 de noviembre de 2011 ) hasta el abono efectivo del principal (1 de junio de 2016).

Tampoco en este caso debe haber inconveniente en su reconocimiento, sirviendo básicamente las mismas razones que acaban de ser expuestas, pero debiendo destacarse en particular que el citado artículo 106.2 se refiere expresamente al ' interés legal del dinero ', lo que lleva a desvanecer el argumento del Abogado del Estado consistente en que se aplique el interés previsto en la legislación sectorial eléctrica. Y, por otra parte, esta fue también la solución adoptada en el auto de 1 de septiembre de 2016 de continua cita, si bien en ese caso, como se ha visto, la data se fijó en la notificación del auto y no de la sentencia, lo que se justificó en el hecho de que hasta entonces no se habían reconocido los intereses -ni en la sentencia de la primera instancia ni en la recaída en casación-, lo que aquí no sucede ya que ese reconociendo se produce en la sentencia del Tribunal Supremo.

c) La tercera liquidación que propone la recurrente asciende a 527,60 €, importe que según dice resulta de la aplicación del interés legal del dinero sobre el capital pendiente de devolución y que va desde la fecha del pago principal hasta la efectiva devolución del importe total de la cantidad líquida, ex artículo 106, apartados 1 y 2 de la LJCA . Señala, a este respecto, que a la fecha de la presentación del segundo escrito quedan pendientes de abonarse los intereses devengados hasta la fecha del pago del principal, que sigue generando intereses a favor de NUCLENOR hasta tanto se produzca la efectiva devolución del importe total.

En este caso, y al contrario de lo que se ha hecho en los dos supuestos anteriores, la Sala estima que no procede aprobar la liquidación, pues aun no comprendiendo muy bien los cálculos que se realizan, parece que lo que en definitiva se pretende es que se aplique intereses sobre los intereses -el denominado anatocismo-, cuando sucede que dichos intereses no están liquidados hasta que se dicta el presente auto, y es sabido que la jurisprudencia es constante en declarar que la aplicación de los intereses anatocísticos requiere que los intereses que sirven de base a los mismos estén claramente determinados.

d) Por último, tampoco procederá acoger la pretensión de la recurrente consistente en que, de conformidad con el artículo 106.3 de la LJCA , se incremente en dos puntos el interés legal, ya que no concurren los presupuestos que dicho precepto establece: de los hechos acaecidos, y una vez que se ha satisfecho el importe del principal, no cabe deducir la pasividad o negligencia de la Administración que se denuncia; además se requeriría en todo caso observar el procedimiento que dicho precepto contempla, oyéndose al órgano encargado de hacer efectiva, lo que aquí no se ha verificado.

SÉPTIMO.- Por todas las razones expuestas procederá, en fin, estimar parcialmente el presente incidente de ejecución, en los términos que ya han quedado señalados en el anterior fundamento jurídico; sin que proceda hacer especial condena en cuanto en las costas causadas en el mismo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA .

Por lo expuesto;

Fallo

LA SALA ACUERDA : Estimando parcialmente el incidente de ejecución 3/2016, dimanante del PO 389/2010) y promovido por la representación de NUCLENOR, S.A., hacemos los siguientes pronunciamientos: 1º) Debemos aprobar y aprobamos la primera liquidación propuesta por dicha parte y que asciende a 68.329,81 €, que comprende el tiempo transcurrido desde el ingreso del principal hasta la fecha de notificación de la sentencia en primera instancia.

2º) Asimismo aprobamos la segunda de las liquidaciones por importe de 145.643,03 €, por el concepto de intereses de ejecución según lo previsto en el artículo 106.2 de la LJCA y comprensiva de los intereses desde la notificación de la sentencia en la primera instancia hasta el abono efectivo del principal.

3º) Denegamos la aprobación de la tercera y cuarta liquidación.

4º) Reconocemos a la parte recurrente su derecho al abono de los importes señalados en las dos primera liquidaciones, lo que deberá verificarse dentro del plazo de tres meses desde la comunicación de la presente resolución al órgano encargado de hacerla efectiva.

5º) No hacemos especial condena en cuanto a las costas causadas en el presente incidente.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, previniéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de reposición, que habrá de presentarse dentro del plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos./Ilmas. Sres./Sras. al margen citados.