Auto Contencioso-Administrativo Nº 58/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Rec 4080/2020 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
AUTO: 00058/2020
-
CAT040
PLAZA DE GALICIA, 1. 15004 A CORUÑA
Teléfono: 981185787 981182197 Fax: 981185786
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MT
N.I.G: 36038 45 3 2018 0000242
Procedimiento: CAT R.CASACION AUTONOMICO 0004080 /2020
Sobre: URBANISMO
De D./ña. Adoracion
Representación D./Dª. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ
Contra D./Dª. AXENCIA DE PROTECCION DA LEGALIDADE URBANISTICA AXENCIA DE PROTECCION DA
LEGALIDADE URBANISTICA
Representación D./Dª.
A U T O
ILMA. SRA. PRESIDENTA
MARIA DOLORES RIVERA FRADE
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA -Ponente
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA
JUAN SELLES FERREIRO
ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR
En A CORUÑA, a uno de julio de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24.07.19 confirmó, en sede de apelación, la de 27.09.18 de la titular del Juzgado de este orden número Dos de Pontevedra, que desestimó el recurso jurisdiccional interpuesto por el representante procesal de doña Adoracion , contra la resolución del subdirector de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de 19.12.17, que, a su vez, confirmó la de 12.06.14, que dejó sin efecto el apercibimiento realizado en la resolución de 19.07.13, previo a la ejecución forzosa de la orden de restitución de la legalidad, a fin de que se cumpliera lo ordenado en la de 02.03.10.



SEGUNDO.- Frente a la sentencia de segunda instancia ha preparado el representante procesal de la señora Adoracion , con carácter principal, recurso de casación, y, subsidiariamente, recurso de casación autonómico; el primero se ha inadmitido a trámite por ATS de 21.02.20 y el segundo se ha tenido por preparado por auto de la sala juzgadora de 19.11.19.



TERCERO.- Mediante providencia de 16.06.20 se ha señalado el día 25.06.20 para la deliberación, que ha tenido lugar en esa fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- Los antecedentes de la resolución autonómica de 19.12.17 que se confirmó mediante las sentencias de 04.10.18 y 08.05.19, se remontan al 09.04.92, fecha en la que el Ayuntamiento de O Grove le concedió a la sociedad mercantil 'Raeiros, SL' una autorización para construir una instalación turística en suelo no urbanizable situado en el lugar DIRECCION000 , San Vicente do Mar, a la que siguieron las resoluciones de 10.05.93 y 11.06.93, en las que, respectivamente, le otorgó una licencia provisional para realizar la actividad de apartotel y para ejecutar esa obra, con la condición de que no podía modificar el destino la edificación; con posterioridad se autorizó el cambio de la titularidad de esa licencia en favor de la sociedad mercantil 'Inproin Galicia, S.L', que aprovechó para convertir la parcela única en 52 independientes, al tiempo que otorgó escritura de división horizontal y procedió después a la venta de los inmuebles que se ejecutaron conforme al proyecto licenciado, salvo algún cambio en la distribución del edificio de servicios. Verificado que se había procedido a parcelar ilegalmente un suelo clasificado como rústico, inició la Dirección Xeral de Urbanismo un procedimiento de restauración de la legalidad que finalizó con la resolución de su titular de 30.04.07, que declaró esa obra prohibida e ilegal y ordenó restituir la parcela matriz a su estado original, así como el ajuste del uso y destino de la edificación al uso autorizado; esa resolución se confirmó por sentencia firme de la Sala de este orden de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 14.01.10. Como quiera que no se cumplió lo ordenado en la resolución de 30.04.07, inició la administración autonómica un procedimiento para conseguir su ejecución forzosa, que finalizó con la resolución del director de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de 02.03.10, que ordenó demoler las obras ejecutadas, lo que reiteró a los copropietarios de los inmuebles en su posterior resolución de 19.07.13. A partir de ahí se produjeron otras actuaciones que aquí no interesan, tras lo cual resolvió esa autoridad el 19.06.14 dejar sin efecto el requerimiento de 19.07.13 y mantener la orden de demolición decretada el 02.03.10; aquella resolución se confirmó, en sede de recurso de reposición, por la de 19.10.17, que impugnó en la vía jurisdiccional el representante procesal de una de las copropietarias, doña Adoracion , pero sin éxito, pues su recurso se desestimó por sentencia de la titular del Juzgado de este orden número Dos de Pontevedra de 04.10.18.

Impugnada en apelación, se confirma por sentencia de esta sala de 08.05.19, fundada -en lo que aquí interesa- en que la resolución de 30.04.07 traía causa de la de 02.03.10, y que se trataba de un acto de ejecución amparado en lo dispuesto en los artículos 209.5 y 210 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural en Galicia, por lo que, transcurrido el plazo otorgado para ajustar la obra al uso o destino para el que se autorizó, sin que se hubiera llevado a puro y debido efecto, era obligado ordenar la demolición de lo que no se adaptara a aquélla, que fue lo sucedido pues, con independencia de que la obra materialmente se hubiera adaptado al proyecto que obtuvo licencia, esta estaba condicionada a que no se cambiase el destino para el que se autorizó, que era de actividad de apartotel, pero no residencial en fincas registrales y reales independientes, demolición que no quedaba en modo alguno neutralizada por la aplicación de las disposiciones adicionales sexta y novena de la Ley 8/2012, de 29 de junio, de vivienda de Galicia, afectadas por la STC 82/2014.

Pues bien, frente a esa sentencia de 08.05.19 se alza el presente recurso de casación autonómico, que reputa a esa resolución judicial la comisión de infracciones relevantes y determinantes de la decisión final, al admitir que la reposición de la legalidad consistente en una parcelación ilegal y en materia de uso, pueda finalizar con una orden de demolición de lo edificado con licencia (entendida no en sentido físico, sino jurídico como deshacer la parcelación ilegal), pues en ese caso lo que procede para su ejecución es la imposición de multas coercitivas, que son efectivas si se imponen a los propietarios y no a la promotora. También sostiene que concurre el supuesto contemplado en el artículo 88.2a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa, puesto que la sentencia impugnada fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas en las que se fundamenta el fallo que resulta contradictoria con la dictada por la misma sala en su sentencia número 486/99, de 10.06.99, dictada en el recurso número 4981/96, allí conde afirmó que 'lo hasta aquí dicho no necesariamente implica la demolición del inmueble, siendo en este extremo dignas de atender las razones de los demandados: su desajuste con la normativa no proviene de su estructura o configuración arquitectónica, sino de su uso o destino, siendo de índole jurídica, no física o material, y puede corregirse con su adaptación al destino legal, que tal vez requiera la ejecución de obras menores que en modo alguno acarrearán su derribo; es verdad que en la ya mencionada sentencia se denegó la licencia también por otras razones -reducción de los espacios de aparcamiento público y viales- pero éstos son temas ajenos al presente recurso ceñido exclusivamente al uso distinto al de apart-hotel, cuya demolición, por todo lo dicho, resultaría antijurídica al ser no solo desproporcionada sino totalmente innecesaria'.



SEGUNDO.- La circunstancia de que se haya razonado en el recurso de casación autonómico que se ha producido una infracción de la normativa autonómica y que se haya tenido por preparado tal recurso, no significa que se tenga que dictar sentencia sobre el fondo, pues es posible que, por auto, se razone y decrete su inadmisión.

En efecto, ya ha tenido esta Sala especial la oportunidad de advertir en sus autos de 05.07.17, 07.02.18, 22.06.18, 05.11.19 y 06.02.20 (con cita del ATSJ de Madrid de 17.05.17 y ATSJ de Cataluña de 10.05.17), que si bien no existe ninguna objeción en que se plantee este recurso frente a las sentencias dictadas en única instancia por los juzgados, sí que existe una particularidad cuando la sentencia que se impugna proviene del propio tribunal, ya que en este caso ya existiría un criterio o 'jurisprudencia' de la propia sala juzgadora sobre la interpretación y la aplicación de la norma autonómica discutida, de suerte que, en principio, el recurso de casación no tendrá sentido desde la perspectiva del interés casacional objetivo para la formación de una jurisprudencia que ya estaría formada; debe dejarse a salvo el supuesto en que fuera necesario matizar, precisar o concretar esa jurisprudencia para adaptarla a realidades jurídicas diferentes o para reafirmarla o corregirla por haberse apartado la resolución recurrida de la jurisprudencia existente, salvedades que, en principio, sólo resultarían apreciables tratándose del recurso de casación autonómico interpuesto contra sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo cuando, ante cuestiones sustancialmente iguales, se hubieran seguido en su seno, por la misma o diferentes secciones, interpretaciones del ordenamiento jurídico autonómico contradictorias entre sí, pues sólo en tal caso se haría necesario un pronunciamiento de la sección especial de casación que unificara la jurisprudencia.

Y es que no se puede olvidar que, al lado de la sección de admisión y conocimiento del recurso de casación autonómico, que es rotatoria y no especializada, existe otra, que es la estable y especializada de la que se forma la jurisprudencia, en este caso la Sección Segunda que dictó la sentencia de 08.05.19 que aquí se trae.

Por otro lado, a salvo de la existencia de supuestos de interés casacional objetivo no expresamente previstos en el artículo 88 LRJCA y del juicio que merezca en cada caso el supuesto de presunción de interés casacional de la letra c) de tal precepto, únicamente cabría admitir la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el recurso de casación autonómica frente a sentencias de las salas de este orden de los tribunales superiores de justicia en estos dos supuestos: bien cuando se observe una contradicción entre el criterio sostenido por la sentencia impugnada en la interpretación de normas de Derecho autonómico en que se fundamenta el fallo, y el seguido por otra u otras sentencias de la misma sala sobre cuestiones sustancialmente iguales ( artículo 88.2.a) de la LRJCA), salvo que ello se deba a un legítimo y razonado cambio de criterio ( SsTS de 24.05.12 y 13.01.14); o bien cuando la sentencia recurrida se aparte deliberadamente de la 'jurisprudencia' recaída sobre el Derecho autonómico existente hasta entonces ( artículo 88.3.b) de la LRJCA), salvo que el apartamiento lo fuera respecto del criterio sostenido con anterioridad por la misma sección.

Pues bien, con ese canon interpretativo, debe resolverse en primer término si debe decretarse la inadmisión del presente recurso o, por el contrario, debe entrarse al fondo del debate planteado acerca del alcance de las medidas de reposición de la legalidad cuando se está en presencia de una infracción en materia de parcelación o uso, que el letrado de la recurrente considera que debe consistir en la imposición de reiteradas multas coercitivas a los propietarios, pero no en la demolición de lo construido, como ya declaró la misma Sección Segunda en su sentencia de 10.06.99.

Al igual que en el caso que aquí se analiza, tal sentencia versaba sobre un edificio que tenía licencia para aparthotel, pero que, tras ser construido, se destinó a vivienda colectiva, y de ahí que se hubiera denegado el otorgamiento de la licencia de primera ocupación, sin que existiera la posibilidad de legalizarla, pues lo que permitía la normativa urbanística aplicable al suelo urbano de núcleo urbano II-II, donde se emplazaba, eran el uso de vivienda unifamiliar u hotelero. Así las cosas, lo primero que se tiene que advertir es que no es cierto lo que aquel recurso afirma acerca de que la sentencia de 10.06.99 se había pronunciado sobre al alcance de las medidas de restauración nacidas de una parcelación prohibida, pues la edificación litigiosa no se emplazaba en suelo rústico, sino urbano; por otro lado, tampoco es cierto que tal sentencia hubiera sustituido la orden de demolición por la imposición de multas coercitivas, pues tan solo indicó que aquélla era desproporcionada, ya que cabía la posibilidad de legalizar la edificación, probablemente con obras menores.

Pero a lo indicado hay que añadir todavía otras dos razones que justifican la necesidad de inadmitir el recurso por la total inexistencia de contradicción; la primera, porque en la referida sentencia de 10.06.99 se estaba en presencia de la denuncia formulada por dos vecinos a una entidad local para que, entre otras peticiones, demoliera la edificación litigiosa, mientras que en el caso que aquí se analiza ya existía una sentencia que confirmó una resolución municipal que ordenó demoler las obras ilegales; y la segunda, porque en un supuesto que sí es idéntico al presente caso, ha dictado la misma Sección Segunda de esta sala una sentencia idéntica a la de 08.05.19 cuya revocación se pretende.

En efecto, se trata de la sentencia de 26.11.18, dictada en el recurso de apelación 4388/2017, que analizó la misma resolución autonómica de 02.03.10 que ordenó demoler todas las construcciones como única forma de ejecutar la resolución de 30.04.07 que declaró que aquéllas constituían una parcelación urbanística en suelo rústico prohibida por los artículos 207 y 209 de la LOUPMRG, al margen de que también existían desajustes en las obras respecto al proyecto autorizado, en cuanto a la distribución del edificio de servicios, y que el cambio de uso requiere una acreditación de orden material o sustantivo que no se había probado; por lo demás, esa sentencia añadió 'que una vez transcurridos de forma sobrada los plazos otorgados para restaurar la legalidad, conculcada con una parcelación ilegal, con unas obras autorizadas pero a las que se les ha dado un uso residencial no autorizado y no autorizable, hay que tener en cuenta la inefectividad de las multas coercitivas impuestas', por lo que 'la orden de demolición se erige en la única medida posible a disposición de la Administración para eliminar la parcelación urbanística ilegal producida, ya que lo que resulta claro es que la existencia de los apartamentos como fincas independientes y de propietarios individuales, en el marco de un complejo inmobiliario privado sometido al régimen de propiedad horizontal, de naturaleza residencial, es contrario al uso permitido y convierte a las propias obras ejecutadas en no amparadas por la licencia e ilegalizables -por cuanto se autorizaron para la ejecución de un apartotel y el desarrollo de una actividad hotelera-, siendo la única alternativa a la pervivencia de esa situación la de su demolición'. En distintos pasajes de esa sentencia se reitera que 'la forma de restaurar la legalidad pasa por la demolición, ya ordenada en el año 2010', sin que tampoco se pueda olvidar que tal resolución, de 02.03.10, ya fue fiscalizada de forma favorable en las sentencias de esa misma sección de 14.06.12 y 12.09.13.

En suma, la sentencia de 08.05.19 que aquí se trae no incurrió en modo alguno en contradicción con otras a la hora de interpretar la norma autonómica en supuestos idénticos, por lo que tiene que declararse la inadmisión del presente recurso de casación.



TERCERO.- La inadmisión del recurso de casación comporta la condena en costas a la parte vencida que lo ha promovido, si bien hasta un máximo de 600,00 euros en favor de la adversa ( artículo 90.8 de la LRJCA).

Vistos los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ACORDAMOS, declarar la inadmisión del recurso de casación autonómico promovido por el representante procesal de doña Marcelina , frente a la sentencia sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24.07.19 confirmó, en sede de apelación, la de 27.09.18 de la titular del Juzgado de este orden número Dos de Pontevedra, que desestimó el recurso jurisdiccional interpuesto por el representante procesal de doña Adoracion , contra la resolución del subdirector de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de 19.12.17, que, a su vez, confirmó la de 12.06.14, que dejó sin efecto el apercibimiento realizado en la resolución de 19.07.13, previo a la ejecución forzosa de la orden de restitución de la legalidad, a fin de que se cumpliera lo ordenado en la de 02.03.10. Le imponemos a aquélla el pago de las costas causadas a la adversa, hasta un máximo de 600,00 euros.

La presente resolución es firme, por lo que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Notifíquese esta resolución a la Sección Segunda de esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los magistrados identificados en el encabezamiento.

E/