Auto Contencioso-Administrativo Nº 585/2019, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1512/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6

MADRID

AUTO: 00585/2019

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION: 006

-

Modelo:N35300

C/ GOYA N 14

Teléfono:91 400 73 03/04/02 Fax:

Correo electrónico:

Equipo/usuario:AEJ

N.I.G:28079 23 3 2019 0010701

Procedimiento:PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0001512 /2019 0001PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001512 /2019

Sobre:MULTAS Y SANCIONES

DeAUTOBUSES VIDAL CARTAGENA S.A

ABOGADO

PROCURADOR D.FRANCISCO ABAJO ABRIL

ContraCOMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA

ABOGADO DEL ESTADO

A U T O

ILMO. SR. PRESIDENTE

BERTA SANTILLÁN PEDROSA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

SANTOS GANDARILLAS MARTOS

En MADRID, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito de 29 de julio de 2019 AUTOBUSES VIDAL CARTAGENA S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 20 de junio de 2019 de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), dictada en el expediente SAMUR/02/2018 TRANSPORTE ESCOLAR MURCIA, por la cual se le impuso una sanción de multa por importe de 15.496 euros, y a la prohibición de contratar con la Administración; solicitando por otrosí la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecutividad y eficacia del acto impugnado.

SEGUNDO.- De esta petición se dio oportuno traslado al Abogado el Estado con el resultado que obra en autos.

Fundamentos

PRIMERO.-Como ya hemos sostenido en anteriores ocasiones, el artículo 130.1 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que, previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición recurrida pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

La regla general, por tanto, es la de la ejecutividad de los actos administrativos que deriva, según reiterados pronunciamientos del Tribunal Supremo, del principio de eficacia de la actuación administrativa - artículo 103.1 de la Constitución-, y del de presunción de validez de los actos de la Administración - artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre-.

La posibilidad de la suspensión como excepción a esos principios se apoya en la consideración de la justicia cautelar como una exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva cuando aquella ejecutividad inmediata pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, o cuando con ella se generen perjuicios de imposible o muy difícil reparación.

Esa apreciación, en el caso de sanciones económicas como la que ahora nos ocupa, debe hacerse teniendo en cuenta que, como dice el Tribunal Supremo en su Auto de 14 de junio de 2012, 'de resultar favorable la sentencia a la tesis del recurrente, al tratarse de una sanción económica, la reposición es fácilmente alcanzable..., salvo que se hubiera justificado una situación económica que hiciera inviable la continuidad de la actividad empresarial por tener que abonar el importe de la multa...'.

Se remite en esto al Auto de la misma Sala Tercera de fecha 21 de diciembre de 2011, dictado en el recurso directo 753/2011, donde se razona lo siguiente: 'Si la existencia de perjuicios de difícil reparación a quien recurre justifica la suspensión de la inmediata ejecutividad del acto sancionador, no cabe olvidar su contrapartida, esto es, que la medida cautelar tampoco debe poner en riesgo el derecho de la Administración a cobrar el importe debido, para el caso de que sus actos resultaran conformes al ordenamiento jurídico, según dispone el artículo 133.1 de la Ley Jurisdiccional . Esta Sala ha accedido a la solicitud de paralizar la entrega de las cantidades administrativamente exigidas a las personas o empresas cuando el pago inmediato de aquéllas (especialmente si eran de considerable cuantía) podía causarles perjuicios directos difícilmente reversibles. En tales supuestos la Sala ha otorgado la suspensión cautelar a las demandantes previa prestación por ellas de la caución necesaria para garantizar que las referidas cantidades serán finalmente puestas a disposición de la Administración, si es que la sentencia corroborase la validez del acuerdo que así lo exige. Hemos mantenido, en efecto, de modo constante la exigencia de afianzamiento para evitar los eventuales perjuicios al Tesoro que podrían derivarse de la insolvencia de la persona o empresa obligada al pago de las correlativas deudas a favor de aquél. Los intereses generales objeto de ponderación se respetan mediante la exigencia de garantías que eviten a la postre la pérdida de los ingresos públicos objeto de litigio, en tanto se dicte sentencia. La evaluación de los intereses en juego hace que, cuanto más elevado sea el riesgo de que la Administración deje de ingresar el importe debido por la sanción, más preciso resulte el afianzamiento del pago como contracautela de la suspensión del acto impugnado. De otro modo, ni se evitarían ni se paliarían los eventuales efectos desfavorables para el erario público, consecutivos a la situación patrimonial de una sociedad que, según sus propias manifestaciones en la pieza cautelar, tiene serias dificultades financieras'.

SEGUNDO.- Sobre las razones invocadas por la parte, centra su mayor foco de atención en la prohibición de contratar, que analizaremos más adelante. No obstante, en cuanto al importe de la sanción afirma Impuesto de Sociedades del año 2.017, mi representada arrojó unos resultados negativos en el Impuesto de Sociedades en el periodo 2017 (- 5.458,16 euros). Por lo que resulta evidente que la ejecución de la sanción provocaría graves perjuicios que podrían acarrear la quiebra económica de la mercantil, dada la situación de pérdidas en la que se encuentra.

La razón expuesta, en cuanto al montante económico, sí suponen un principio razonable de prueba en torno al riesgo que supondría para la empresa, no suspender la ejecutividad de la sanción de cara un buen funcionamiento y desarrollo de la actividad.

Por otro lado, y solo en cuanto al alcance económico de la medida, cabe considerar que el interés general se salvaguarda con la exigencia de una garantía bastante que asegure el pago de la multa y con ello la indemnidad del erario público en caso de un pronunciamiento final desestimatorio del recurso. Garantía que expresamente se ofrece con su petición.

Esta solución debe prevalecer sobre la solicitud principal de suspensión sin garantía precisamente por la necesidad de garantizar los intereses públicos afectados, y sin que pueda frente a ello prevalecer la alegación que la sociedad actora formula en relación a la apariencia de buen de derecho que, a su juicio, reviste la pretensión anulatoria y que debería conducir a la estimación del recurso por la ausencia de responsabilidad de la actora en la comisión de las conductas sancionadas, o por ser manifiestamente nula la sanción impuesta.

TERCERO. Otro aspecto de la suspensión de la ejecutividad se refiere a la prohibición de la suspensión de contratación que lleva aparejada la sanción.

Como ya hemos tenido ocasión de valorar, en nuestro auto de 22 de octubre de 2019, recurso 928/2019, esta Sala conoce que el Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de mayo de 2016, rec. 1488/2015 ha declarado, en relación con la suspensión cautelar de una prohibición de contratar que:

'1) Esa ponderación de intereses que aquí resulta obligada, al tener que realizarse sin prejuzgar la cuestión de fondo, impone que la mayor o menor entidad de unos u otros intereses haya de ser decidida valorando, en términos abstractos o genéricos, la importancia y naturaleza de las distintas necesidades a que responden esos intereses enfrentados.

2) Hay un interés público de evidente importancia, constituido por la necesidad o conveniencia de que el acceso a la contratación pública únicamente sea permitido a quienes tengan la solvencia técnica legalmente exigida para la misma; un interés público, hay que decir, que está claramente relacionado con el postulado de eficacia administrativa que proclama el artículo 103.1 de la Constitución.

3) Por otra parte, de prosperar definitivamente la acción ejercitada por la mercantil recurrente en el proceso principal seguido en la instancia, los perjuicios económicos sufridos siempre serían susceptibles de una reparación económica.'

Ahora bien, entendemos que ese criterio no es de directa aplicación aquí pues el recurso no versa sobre la impugnación de una resolución administrativa que impone una prohibición de contratar sino sobre una resolución sancionadora en materia de competencia que por aplicación de la nueva Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, conlleva una prohibición de contratar.

Por esa misma razón, tampoco entendemos trasladable al presente caso el criterio expresado en la sentencia del TJUE, de 19 de junio de 2019, en el asunto Meca (C-41/18 Meca) Meca pues se refiere a un procedimiento de contratación y no aborda

un problema similar al que aquí se trata, prohibición de contratar resultante de una resolución sancionadora de la CNMC que aprecia una infracción de los arts 101 del TFUE y 1 de la Ley 15/2007.

CUARTO.- El Abogado del Estado se opone por entender que la resolución sancionadora impugnada no impone una prohibición de contratar que resulte inmediatamente ejecutiva pues resulta necesaria previamente la determinación de su alcance y efectos.

La Sala no comparte esa interpretación pues el artículo 72.2 de la ley 9/2017, de Contratos del Sector Público distingue dos supuestos:

Cuando la sentencia o la resolución administrativa se hubiera pronunciado expresamente sobre el alcance y duración de la prohibición de contratar por las causas previstas en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo anterior (se refiere a condena penal firme por los delitos que menciona o sanción firme de falseamiento de la competencia) en cuyo caso la prohibición de contratar se mantiene durante el plazo señalado en las mismas.

Cuando la sentencia o la resolución administrativa no contengan pronunciamiento sobre el alcance o duración de la prohibición de contratar, el alcance y duración de la prohibición deberá determinarse mediante procedimiento instruido al efecto.

En el presente supuesto, la resolución sancionadora no ha fijado la duración y alcance de la medida de ahí la necesidad de seguir el citado procedimiento, pero eso no significa que la resolución sancionadora no contenga ya una prohibición de contratar inmediatamente ejecutiva pues, en ese procedimiento no será ya posible discutir la propia imposibilidad o prohibición de contratar que viene predeterminada por la resolución sancionadora.

Prueba de ello es que el artículo 72.5 dice que 'No procederá, sin embargo, declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa en la causa de prohibición acredite el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución'.

Es decir, solo podría eludir la prohibición de contratar mediante pago o compromiso de pago de la multa impuesta antes de que el órgano judicial pudiese pronunciarse sobre la legalidad de la resolución sancionadora.

Nótese que el artículo 72.7 de la Ley de Contratos dice que 'el procedimiento para la declaración de la prohibición de contratar no podrá iniciarse si hubiesen transcurrido más de tres años contados a partir de las siguientes fechas: a) Desde la firmeza de la resolución sancionadora, en el caso de la causa prevista en la letra b) del apartado 1 del artículo anterior.'

Nos encontramos en este supuesto, al tratarse de una infracción de las normas de competencia. Surge la duda de si la firmeza de la resolución sancionadora solo puede entenderse producida tras el dictado de una sentencia judicial firme, porque en el caso de los delitos que menciona el artículo 71.1.a de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, se exige sentencia firme por lo que tratándose de las sanciones su firmeza vendrá dada por el hecho de no haber sido recurridas judicialmente o de sentencia desestimatoria igualmente firme.

Si por el contrario se entiende que la prohibición de contratar es consecuencia de una resolución sancionadora firme en vía administrativa, existiría un plazo de tres años desde la fecha de la resolución sancionadora para dar traslado de la misma a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado a fin de que determinase el alcance y duración de la prohibición de contratar.

En tal caso, podría fijarse tal prohibición de contratar antes de que el órgano judicial se pronunciase sobre la legalidad de la resolución sancionadora que ha apreciado una infracción de competencia determinante de tal prohibición en clara vulneración de su presunción de inocencia.

QUINTO.- Es verdad que al decir el artículo 72.7 de la Ley de Contratos que 'el procedimiento para la declaración de la prohibición de contratar no podrá iniciarse si hubiesen transcurrido más de tres años contados a partir de las siguientes fechas.' parece que la declaración de la prohibición de contratar no se produce hasta que la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado se pronuncia sobre su alcance y duración y así se plasma en una resolución posterior pero, a juicio de la Sala, la resolución sancionadora de la CNMC tiene un efecto ejecutivo y prueba de ello es que si no se acordara la suspensión ocasionaría perjuicios a la recurrente a la hora de presentarse a determinadas licitaciones sobre todo en el ámbito europeo, perjuicio que, insistimos apreciamos como difícilmente reversible.

SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de este incidente.

En su virtud, la Sala acuerda,

Fallo

LA SALA,por ante mí la Letrada de la Administración de Justicia, siendo Ponente el Magistrado D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS, ACUERDA:

- La suspensión de la ejecuciónde la resolución de 20 de junio de 2019 de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), dictada en el expediente SAMUR/02/2018, incluida la prohibición de contratar, suspensión que se condiciona a que por la sociedad recurrente se aporte garantía en forma de aval bancario u otra admisible en Derecho por el referido importe, una vez que sea aceptada y debidamente constituida en el plazo de dos meses siguientes a la notificación de la firmeza de este Auto. Sin costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN:

Recurso de reposición en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación, que deberá ser interpuesto ante este mismo Órgano Judicial. Para la interposición de dicho recurso de reposición deberá constituirse un depósito de 25 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano Judicial, abierta en la Entidad Bancaria Santander BANCO SANTANDER, Sucursal 2862 cuenta número 2862, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguida del Código '-- Contencioso-Reposición' e indicando en los siguientes dígitos número y año de procedimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. al margen citados; doy fe.