Auto Contencioso-Administrativo Nº 71/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4305/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
AUTO: 00071/2019
Equipo/usuario: MB
Modelo: N11750
PLAZA DE GALICIA, 1. 15004 A CORUÑA
N.I.G: 15030 33 3 2018 0001531
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0004305 /2018 /
Sobre: SANIDAD Y SALUD PUBLICA
De D./ña. SOCIEDAD ESPAÑOLA DE FARMACIA HOSPITALARIA
ABOGADO XOSE MANUEL REY PIÑEIRO
PROCURADOR D./Dª. MARIA DEL CARMEN CAMBA MENDEZ
Contra D./Dª. CONSELLERIA DE SANIDADE
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR D./Dª.
A U T O
ILMA. SRA. PRESIDENTA :
MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS :
JULIO CESAR DIAZ CASALES
MARIA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR (ponente)
En A CORUÑA, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO: El Letrado de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de la CONSELLERÍA DE SANIDADE, presentó escrito de alegaciones previas, solicitando la inadmisión del recurso contencioso- administrativo interpuesto por la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE FARMACIA HOSPITALARIA contra el Decreto 66/2018, de 14 de junio, por el que se modifica el Decreto 146/2001, de 7 de junio, sobre planificación, apertura, traslado, cierre y transmisión de oficinas de farmacia, por falta de legitimación activa de la recurrente.



SEGUNDO : Conferido trámite de alegaciones a la parte recurrente, esta presentó escrito sosteniendo su legitimación para la formulación del recurso e interesando que se dicte auto por el que se desestimen las alegaciones previas.

Fundamentos

PRIMERO: El artículo 58.1 de la LJCA 29/1998 establece que las partes demandadas podrán alegar, dentro de los primeros cinco días del plazo para contestar la demanda, los motivos que pudieren determinar la incompetencia del órgano jurisdiccional o la inadmisibilidad del recurso con arreglo a lo dispuesto en el artículo 69, sin perjuicio de que tales motivos, salvo la incompetencia del órgano jurisdiccional, puedan ser alegados en la contestación, incluso si hubiesen sido desestimados como alegación previa.

Conforme al artículo 69.1 b) de la LJCA 29/1998 es causa de inadmisibilidad del recurso que se hubiera interpuesto por persona no legitimada.



SEGUNDO : El Letrado de la Xunta de Galicia sostiene la falta de legitimación activa de la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE FARMACIA HOSPITALARIA para recurrir contra el Decreto 66/2018, de 14 de junio, por el que se modifica el Decreto 146/2001, de 7 de junio, sobre planificación, apertura, traslado, cierre y transmisión de oficinas de farmacia, por falta de legitimación activa de la recurrente.

Argumenta que la disposición recurrida solo regula un concreto establecimiento de farmacia: las oficinas de farmacia, y no los otros establecimientos y servicios de atención farmacéutica previstos en el artículo 2 de la Ley 5/1999, de 21 de mayo , de ordenación farmacéutica de Galicia.

Por otra parte, la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE FARMACIA HOSPITALARIA es una asociación que reúne a profesionales con la condición de farmacéuticos especialistas en farmacia hospitalaria, y tras exponer su objeto y fines específicos, enunciados en los artículo 5 y 6 de sus estatutos, concluye que carece de interés legítimo en este procedimiento, aduciendo que no participa de una naturaleza cuasi-sindical o análoga a la de los Colegios Profesionales, ya que los fines asociativos se centran en la realización de actividades formativas, científicas y divulgativas relacionadas con la farmacia hospitalaria. No se aprecia que entre estos fines se encuentre la defensa de las condiciones profesionales de aquellos farmacéuticos que ocupan puestos de la especialidad de farmacia hospitalaria. Y aunque se pudiese entender incluido dicho interés en cuestiones como las referidas con la letra a), b) e) o g) del artículo 6 de los estatutos '(retorciendo sus vagos términos)' las condiciones profesionales sobre las que podrían opinar, proponer o impugnar serán las condiciones en las que sus asociados podrán desarrollar puestos propios de su especialidad (la de farmacia hospitalaria), no otros puestos a los que podrían acceder desde su especialidad pero que caen fuera de la farmacia hospitalaria, como es el caso de las oficinas de farmacia.



TERCERO : La SOCIEDAD ESPAÑOLA DE FARMACIA HOSPITALARIA (SEFH) alegó que entre sus fines específicos, conforme al artículo 6 b) de sus Estatutos, se encuentra 'defender los derechos e intereses legítimos de la SEFH como ente colectivo y de cada uno de sus asociados'. La SEFH es una asociación que integra a más del 98% de los licenciados en farmacia que han adquirido a través de la formación especializada en régimen de residencia (FIR) la especialidad en farmacia hospitalaria. Sus socios no circunscriben su actividad únicamente al ámbito del hospital, sino que en este colectivo hay facultativos que ejercen en la farmacia del hospital, en servicios de atención primaria del Sergas, en oficinas de farmacia, en centros socio- sanitarios, en instituciones penitenciarias y en los servicios centrales del SERGAS. Por lo tanto, considera que carece de lógica jurídica excluir la legitimación de la asociación por considerar (erróneamente) que no representa a profesionales que trabajan en el ámbito de la farmacia comunitaria.

A mayor abundamiento, para evidenciar su interés legítimo en la materia del decreto, alega que ha sido parte, en cuanto alegante, en la tramitación administrativa del decreto, y en consecuencia invoca el criterio jurisprudencial con arreglo al cual la legitimación reconocida en vía administrativa por la Administración no puede ser cuestionada posteriormente en vía judicial.



CUARTO : Comenzando por la última cuestión suscitada por la SEFH, debemos hacer notar que no es cierto que en el expediente la Administración hubiera reconocido expresamente la legitimación de la sociedad recurrente. Consta que el proyecto de decreto fue enviado para audiencia por un periodo de quince días hábiles a las entidades o sectores que se consideraron por la Administración como interesados, para alegaciones, y entre esas entidades no se encontraba la asociación recurrente.

Así, consta que se dio ese trámite de audiencia como interesados en el decreto a los Colegios Profesionales de Farmacéuticos de las cuatro provincias gallegas, a la Federación de Farmacias de Galicia, a la Asociación de Farmacéuticos Rurais de Galicia, a la FEGAMP, y a las Asociaciones de técnicos y auxiliares de farmacia de A Coruña, Lugo, Ourense, Pontevedra y Ferrolterra.

Cuestión distinta es que la sociedad recurrente hubiera presentado alegaciones en el trámite de información pública, pero ello no supone un reconocimiento administrativo de su legitimación, sino que es la expresión del derecho que asiste a cualquier persona física o jurídica que lo desee de intervenir en la tramitación del procedimiento de aprobación de una disposición general, sin que ello determine que la Administración esté efectuando un reconocimiento de su legitimación para impugnar la disposición a las entidades que, dentro de ese trámite de información pública, puedan presentar las alegaciones que tengan por conveniente.



QUINTO : El artículo 19.1 de la LJCA 29/1998 reconoce legitimación en su apartado b) a 'Las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades a que se refiere el artículo 18 que resulten afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos'.

La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 20/05/2008, nº recurso 63/2007, ECLI:ES:TS:2008:2176 , aborda la cuestión de la legitimación activa en los siguientes términos: ' Para resolver la cuestión de la legitimación y como reconocen las partes, debe tenerse en cuenta que en el orden contencioso- administrativo, superando el concepto de interés directo a que se refería el art. 28 de la Ley de Jurisdicción de 1956 , viene determinada por la invocación en el proceso de la titularidad de un derecho o interés legítimo ( art. 24.1 C.E . y art. 19.1 .a) Ley 29/98 ) que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de manera que la estimación del recurso produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial( S. 29-6-2004 ).

Como señala la sentencia de 19 de mayo de 2000, el mismo Tribunal Constitucional ha precisado que la expresión 'interés legítimo', utilizada en el artículo 24.1 de la Norma Fundamental, aun cuando sea un concepto diferente y más amplio que el de 'interés directo', ha de entenderse referida a un interés en sentido propio, cualificado o específico ( sentencia del Tribunal Constitucional 257/1989, de 22 de diciembre ), lo que en el ámbito de esta Sala del Tribunal Supremo ha llevado a insistir que la relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto impugnado), con la que se define la legitimación activa, comporta el que su anulación produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto ( sentencia de este Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1990 ), y presupone, por tanto, que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación, y, en todo caso, ha de ser cierto y concreto, sin que baste, por tanto, su mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento ( SSTS de 4 de febrero de 1991 , de 17 de marzo y 30 de junio de 1995 y 12 de febrero de 1996 , 9 de junio de 1997 y 8 de febrero de 1999 , entre otras muchas; SSTC 60/1982 , 62/1983 , 257/1988 , 97/1991 , 195/1992 , 143/1994 y ATC 327/1997 )'.

Tratándose de la impugnación de disposiciones generales que afectan a intereses profesionales, como señala la sentencia de 4 de febrero de 2004 , la jurisprudencia reconoce legitimación a los profesionales y a las entidades asociativas cuya finalidad estatutaria sea atender y promover tales intereses. Pero 'exige, sin embargo, que tengan carácter de afectados, en el sentido de que su ejercicio profesional resulte afectado por el reglamento impugnado ( sentencias, entre otras, de 24 de febrero de 2000 , 22 de mayo de 2000 , 31 de enero de 2001 , 12 de marzo de 2001 y 12 de febrero de 2002 )'.

De acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto, y el aplicado en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de 10/11/2006, nº recurso 116/2004, ECLI:ES:TS:2006:7206 , tratándose de la impugnación de una disposición general por una asociación profesional, resulta indispensable atender a los fines estatutarios de la recurrente y analizar en qué medida los mismos se ven afectados o concernidos por el decreto recurrido.

No hay duda de que la asociación recurrente, como ente colectivo, no ve afectada su esfera jurídica por la disposición impugnada, que regula las oficinas de farmacia, las cuales son ajenas al objeto de las finalidades que persigue la asociación recurrente. Esta esgrime como título legitimador la defensa de los intereses de sus asociados, pero los intereses relevantes de los mismos son los relacionados con la finalidad de asociación, esto es, los intereses colectivos relacionados con la finalidad estatutaria del ente que agrupa a determinados profesionales, no los posibles intereses personales o individuales de aquellos asociados que desarrollen su actividad, o pretendan desarrollarla, en oficinas de farmacia.

Una interpretación como la postulada por la recurrente llevaría a considerarla legitimada para la impugnación de disposiciones no solo ajenas a la farmacia hospitalaria, sino incluso ajenas a la propia actividad farmacéutica, ya que ella misma alega, para justificar su legitimación, que lo que pretende es defender los intereses de sus asociados, que además de trabajar en farmacia hospitalaria, también lo hacen servicios de atención primaria del Sergas, en oficinas de farmacia, en centros socio-sanitarios, en instituciones penitenciarias y en los servicios centrales del SERGAS. De seguirse el criterio de la recurrente, habría que considerarla legitimada para impugnar las disposiciones reguladoras de los centros socio-sanitarios, o de instituciones penitenciarias o de los servicios centrales del Sergas, ya que tiene asociados con posibles intereses legítimos relacionados con dichas disposiciones, al prestar servicios en dichas instituciones y organismos.

Con ello se evidencia que el interés de los asociados que puede justificar la legitimación de la recurrente es el interés colectivo, esto es, el interés común que los aglutina entorno a la Sociedad Española de Farmacia Hospitalaria, no el interés personal que puedan tener algunos de ellos, en mayor o menor número, en cuestiones ajenas a esa finalidad estatuaria, en función del lugar donde prestan sus servicios.

En suma, tal y como alega el Letrado de la Xunta de Galicia, las condiciones profesionales sobre las que podrían opinar, proponer o impugnar serán las condiciones en las que sus asociados podrán desarrollar puestos propios de la especialidad de farmacia hospitalaria, no otros puestos a los que puedan acceder dese esa especialidad, ya que esas condiciones de otros puestos distintos a los de farmacia hospitalaria son ajenas a la finalidad estatutaria de la asociación, finalidad que se debe utilizar como parámetro para determinar su legitimación.

Por ello, si esa finalidad estatutaria relacionada con la farmacia hospitalaria no se ve afectada o concernida por la actuación administrativa objeto de recurso, la conclusión que se extrae es que la asociación recurrente carece de legitimación para sostener el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra una disposición que no afecta a esos fines estatutarios, sin que el interés personal de algunos asociados, en función del lugar donde presten o pretendan prestar sus servicios, sea relevante para la legitimación de la asociación, ya que en todo caso existen una organizaciones colegiales específicas y otros entes asociativos específicos que pueden defender el interés corporativo relacionado con las oficinas de farmacia, además de la legitimación individual de los profesionales que integren la asociación recurrente para efectuar esa impugnación, la cual no está en cuestión.

En atención a lo expuesto procede estimar las alegaciones previas formuladas por la Administración demandada, y declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo interpuesto por la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE FARMACIA HOSPITALARIA por falta de legitimación de la recurrente para impugnar el decreto 146/2001, de 7 de junio, sobre planificación, apertura, traslado, cierre y transmisión de oficinas de farmacia, al ser ajena la disposición impugnada a las finalidades estatutarias de dicha asociación.



SEXTO : De conformidad con el artículo 139 de la LJCA , y por tratarse de una cuestión jurídica abierta a la interpretación y que suscita un cierto margen de legítima discrepancia, procede no hacer imposición de las costas procesales, atendida la existencia de dudas de derecho.

Fallo

LA SALA ACUERDA : ESTIMAR LAS ALEGACIONES PREVIAS presentadas por el Letrado de la Xunta de Galicia y DECLARARla inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE FARMACIA HOSPITALARIA por falta de legitimación de la recurrente para impugnar el decreto 66/2018, de 14 de junio, por el que se modifica el decreto 146/2001, de 7 de junio, sobre planificación, apertura, traslado, cierre y transmisión de oficinas de farmacia.

Sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes advirtiéndoles que la misma es susceptible de recurso de reposición en el plazo de 5 días a contar desde el siguiente al de su notificación, que deberá ser interpuesto ante este mismo Tribunal.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados indicados al margen de la presente resolución ante mí, la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.