Auto Contencioso-Administrativo Nº 77/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4031/2018 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
AUTO: 00077/2019
Equipo/usuario: MN
Modelo: N42450
PLAZA DE GALICIA, 1. 15004 A CORUÑA
N.I.G: 15030 33 3 2016 0000375
Procedimiento: PFE INCIDENTE DE EJECUCION 0004031 /2018 0001 EJECUCION DEFINITIVA 0004031 /2018
Sobre: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
De D./ña. TALHER SA
ABOGADO JOSE MANUEL GONZALEZ VILLALVA
PROCURADOR D./Dª. JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA
Contra D./Dª. CONCELLO DE OURENSE (OURENSE)
ABOGADO LETRADO AYUNTAMIENTO
PROCURADOR D./Dª. JORGE BEJERANO PEREZ
AUTO
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ
JULIO-CESAR DIAZ CASALES
MARIA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR
En A CORUÑA, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve

Antecedentes

ÚNICO.- Por la representación de la parte demandante se presenta escrito interesando se anule y deje sin efecto el acto administrativo dictado por el Ayuntamiento de Ourense el 18 de julio de 2018, Decreto 2018004988 dictado por la Concejala delegada en expediente nº 2818014638 por considerar que es contrario a los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en el presente procedimiento y haber sido dictado con la finalidad de eludir su cumplimiento; y se ejecute la sentencia declarando que el período a indemnizar a la ejecutante va de 29 de abril de 2014 a 17 de julio de 2017 por ser el período en que Cespa Jardinería S.L. realizó el servicio de mantenimiento y mejora de las zonas verdes del Ayuntamiento de Ourense y que el importe a indemnizar a la demandante por el Ayuntamiento de Ourense durante el referido período asciende a 105.863,53 euros, aplicando el 5,53% sobre el precio anual ofertado durante todo el período durante el cual Cespa Jardinería ha ejecutado el contrato, más intereses legales y costas de ejecución. Escrito de que se dio traslado a la parte contraria, que presenta cálculo de la indemnización procedente.

A los hechos anteriores son de aplicación los siguientes:

Fundamentos

ÚNICO.- Conforme dispone el artículo 103 de la LJCA, '1. La potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional, y su ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera o única instancia.

2. Las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en estas se consignen.

3. Todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales de lo Contencioso-administrativo para la debida y completa ejecución de lo resuelto.

4. Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento.

5. El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley'.

En el artículo 108: ' 1. Si la sentencia condenare a la Administración a realizar una determinada actividad o a dictar un acto, el Juez o Tribunal podrá, en caso de incumplimiento: a) Ejecutar la sentencia a través de sus propios medios o requiriendo la colaboración de las autoridades y agentes de la Administración condenada o, en su defecto, de otras Administraciones públicas, con observancia de los procedimientos establecidos al efecto.

b) Adoptar las medidas necesarias para que el fallo adquiera la eficacia que, en su caso, sería inherente al acto omitido, entre las que se incluye la ejecución subsidiaria con cargo a la Administración condenada.

2. Si la Administración realizare alguna actividad que contraviniera los pronunciamientos del fallo, el Juez o Tribunal, a instancia de los interesados, procederá a reponer la situación al estado exigido por el fallo y determinará los daños y perjuicios que ocasionare el incumplimiento.

3. El Juez o Tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'.

Y en el artículo 109: ' 1. La Administración pública, las demás partes procesales y las personas afectadas por el fallo, mientras no conste en autos la total ejecución de la sentencia, podrán promover incidente para decidir, sin contrariar el contenido del fallo, cuantas cuestiones se planteen en la ejecución y especialmente las siguientes: a) Órgano administrativo que ha de responsabilizarse de realizar las actuaciones.

b) Plazo máximo para su cumplimiento, en atención a las circunstancias que concurran.

c) Medios con que ha de llevarse a efecto y procedimiento a seguir.

2. Del escrito planteando la cuestión incidental el Secretario judicial dará traslado a las partes para que, en plazo común que no excederá de veinte días, aleguen lo que estimen procedente.

3. Evacuado el traslado o transcurrido el plazo a que se refiere el apartado anterior, el Juez o Tribunal dictará auto, en el plazo de diez días, decidiendo la cuestión planteada'.

El objeto del recurso sobre que recae la sentencia de cuya ejecución se trata, venía constituido por la resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales, de 15 de enero de 2016, que acuerda estimar el recurso interpuesto por la representación de Talher, S.A., contra el acuerdo de exclusión de su oferta de 22 de octubre de 2015, en el procedimiento de contratación del servicio de mantenimiento y mejora de las zonas verdes públicas del Ayuntamiento de Ourense, anulando la resolución impugnada y ordenando la retroacción de las actuaciones hasta el momento de valoración de las ofertas económicas, que debe incluir también las presentadas por la recurrente, en el concreto aspecto que fija un porcentaje del 3% de la prestación dejada de realizar, en concepto de indemnización de daños y perjuicios para el caso de que se acreditara la imposibilidad de adjudicación del contrato a su favor, y en su lugar se declaró su derecho a ser indemnizada por los perjuicios derivados de la no adjudicación del contrato y haberle privado indebidamente de su ejecución, en un porcentaje del 5,53% del precio que ofertó por la ejecución del contrato, durante todo el período en que el contrato se ejecute o haya ejecutado por Cespa Jardinería, y se condenó a la Administración a abonar a la demandante la suma que resulte. La sentencia de cuya ejecución se trata, estima parcialmente el recurso interpuesto en el sentido expuesto.

Talher S.A. promueve el incidente de ejecución de sentencia y refiere que el contrato entre Cespa y el ayuntamiento se formalizó el 29 de abril de 2014. Y el nuevo contrato se adjudica a Valoriza Servicios medioambientales S.A. y se formaliza el 17 de julio de 2017. El precio ofertado por Talher fue de 608.820,37 euros al año. La parte ejecutante realiza el cálculo, de donde resulta el importe de 108.290,31 euros, mientras que el concello lo valora en 33.667,77 euros mediante una resolución de 18 de julio de 2018 cuya nulidad interesa la ejecutante. Posteriormente se aportan nuevos cálculos al manifestar la parte ejecutante la existencia de un error.

Frente a ello pone de manifiesto el Concello de Ourense que el contrato es de 29 de abril de 2014 pero finalizó el 26 de mayo de 2015 porque no se prorrogó. Por eso resulta un importe de 33.667,77 euros. En la cláusula 3ª del contrato se preveía la duración de un año, que podría prorrogarse expresamente y de mutuo acuerdo por un único período de un año, y que la prórroga no podía producirse de forma tácita, y así lo establece el artículo 3 del contrato. La diferencia de cálculos radica, por consecuencia y una vez corregido el error que considera existe la parte demandante en su primer escrito, en que la demandante calcula por 3 años mientras que el concello calcula por 1 año. Y que solo durase 1 año no lo discute la demandante cuando efectúa las nuevas alegaciones.

El concello aporta el escrito de 5 de junio de 2015 dirigido a Cespa S.L., en que indica que el contrato finalizó el 26 de mayo y que al no haberse acordado la prórroga prevista en el pliego, se dirige a ellos para comunicarles que han de continuar con el servicio una vez llegue la fecha y en tanto no se resuelva la licitación cuyos trámites se han iniciado por el ayuntamiento, y que su intención es que la empresa siga prestando el servicio hasta que se resuelva la licitación, no obstante lo cual se ruega la confirmación de la recepción de esta comunicación en que se indique su conformidad a la continuación y que se entendería hasta que se formalizara nuevo contrato con el nuevo adjudicatario. Pero no consta esa conformidad. Por consecuencia no procede la anulación del acuerdo a que se refiere la parte ejecutante por cuanto lo que acuerda es el abono del período de un año, dado que no consta que la duración del contrato adjudicado haya sido de tres años como sostiene la parte demandante, de forma que no se aprecia que haya sido dictado con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia, y tan solo procede condenar a la Administración demandada al abono a la demandante del importe de 33.667,77 euros.

Sin imposición del pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el incidente de ejecución de sentencia promovido por la representación de la parte demandante, en el sentido de que procede desestimar la pretensión de anulación del acto administrativo dictado por el Ayuntamiento de Ourense el 18 de julio de 2018, Decreto 2018004988 dictado por la Concejala delegada en expediente nº 2818014638; y procede ejecutar la sentencia dictada en las presentes actuaciones condenando al Concello de Ourense al abono a la demandante del importe de 33.667,77 euros, más intereses legales.

Sin condena en costas.

Procédase al archivo de las actuaciones.

Contra la presente resolución cabe recurso de reposición ( artículo 87.3 de la LRJCA), ante esta Sala, dentro del plazo de cinco días contados a partir del día siguiente a su notificación.

Así lo pronunciamos y firmamos.