Auto Contencioso-Administrativo Nº 79/2020, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 9/2018 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4
MADRID
AUTO: 00079/2020
AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION 4
-
Modelo: N65840
C/ GOYA 14 28071 MADRID
Teléfono: 91400 72 94/95/96 Fax:
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AAA
N.I.G: 28079 23 3 2015 0001212
Procedimiento: EDE EJECUCION DEFINITIVA 0000009 /2018 PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000137 /2015
Sobre: OTROS
De D./ña. FUDEPOR SL
ABOGADO
PROCURADOR D./Dª. NURIA MUNAR SERRANO
Contra D./Dª. MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGIA Y TURISMO
ABOGADO DEL ESTADO
A U T O
ILMA. SRA. PRESIDENTE
MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
ILMOS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS
IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
CARMEN ALVAREZ THEURER
ANA ISABEL MARTIN VALERO

En MADRID, a veinticuatro de febrero de dos mil veinte

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 7 de diciembre de 2016 se dictó sentencia en los presentes autos por la que se estimaba parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad FUDEPOR S.A. , conteniendo la siguiente parte dispositiva: 'Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo núm. 137/2015, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Munar Serrano, en nombre y representación de FUDEPOR, S.L., contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial referida en el encabezamiento, anulamos la citada resolución por ser disconforme con el ordenamiento jurídico y reconocemos a la vez el derecho de la mencionada parte a ser indemnizada en la cantidad de los impagos del complemento de eficiencia energética, que se hubiesen derivado de las instrucciones contenidas en la Resolución de 14 de mayo de 2008, de la Secretaría General de Energía, por la que se aprueba la Guía Técnica para la medida y determinación del calor útil, de la electricidad y del ahorro de energía primaria de cogeneración de alta eficiencia, anulada por la sentencia nº 25/2013 de fecha 15 de enero de 2015 de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , respecto aquellos ejercicios en que la liquidación correspondiente hubiera devenido firme; debiendo determinarse el importe por la C.N.M.C.. A la cifra que resulte se aplicará el interés legal computado desde la data en que debió abonarse'.



SEGUNDO.- A fin de ejecutar esta Sentencia, y de otras que contenían análogo pronunciamiento respecto de diferentes entidades, el 9 de febrero de 2017 se solicitó a la CNMC la determinación del importe indemnizatorio respecto de aquellos ejercicios en que la liquidación correspondiente hubiera devenido firme, así como la fecha en que debió abonarse, obteniéndose la información requerida mediante informes de la CNMC fecha 27 de junio y 20 de julio de 2017, en los que dicho organismo señalaba que, para la determinación del complemento de eficiencia que correspondía a las empresas reclamantes durante los ejercicios 2007 a 2009, resultaba imprescindible conocer determinada información.

En fecha 11 de julio y 13 de octubre de 2017, se abrieron sendos trámites de audiencia para que los interesados pudieran formular alegaciones, con traslado de los citados informes de la CNMC y un plazo de diez días para la presentación de aquéllas.

La CNMC emitió informe complementario, de fecha 26 de diciembre de 2017, pronunciándose sobre las alegaciones remitidas por las empresas. Y el 29 de enero de 2018 emitió otro informe complementario en el que -entre otros extremos- recogía el cálculo realizado para el caso particular de cinco empresas que no habían recibido, en su día, el complemento de eficiencia del ejercicio 2010, entre ellas la aquí recurrente.



TERCERO.- Tras los trámites anteriores, se dictó la Orden TEC /1303/2018, de 27 de noviembre, por la que se ordena el pago de las cantidades no percibidas en concepto de complemento de eficiencia energética, como consecuencia de la aplicación de las instrucciones contenidas en la Resolución de 14 de mayo de 2008, de la Secretaría General de Energía, por la que se aprueba la «Guía Técnica para la medida y determinación del calor útil, de la electricidad y del ahorro de energía primaria de cogeneración de alta eficiencia», en los importes recogidos en su Anexo I.

Asimismo, se establecía en el apartado Tercero que 'A las cantidades a que se hace referencia en el apartado primero se añadirán los intereses legales correspondientes computados desde la fecha en que debió abonarse hasta la fecha de su abono'.

Por lo que se refiere a FUDEPOR S.A. se determina un importe total a pagar de 1.478.510,03 €, de los cuales 1.084,123,12 € corresponden al importe de la indemnización y 394.386,91 € a intereses de demora.

En cuanto a la realización de los pagos, se disponía que se realizarían con cargo a los superávits de ingresos del sistema eléctrico que están depositados en la cuenta específica del órgano encargado de las liquidaciones, esto es, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, al cual se acordó dar traslado de la Orden para que procediera a efectuar los reintegros acordados.

En cumplimiento de lo dispuesto en la Orden TEC/ 1303/2018, la CNMC dictó resolución en fecha 13 de marzo de 2019 por la que se acuerda el pago de las cantidades fijadas en el Anexo I de la referida Orden.



CUARTO. - Una vez remitida dicha resolución a esta Sala, se acordó dar traslado a las partes para alegaciones.

En este trámite, la parte actora presentó escrito manifestando que no se había procedido al cumplimiento íntegro de la sentencia, pues se habían cobrado las cantidades fijadas en dicha resolución, esto es, 1.084.123,12 € correspondientes al importe de la indemnización y 394.386,91 € a intereses de demora, pero no se habían abonado los intereses devengados desde el 27 de noviembre de 2017 (fecha de aprobación de la Orden TEC/1303/2018) hasta el día 19 de marzo de 2019 (fecha de efectivo abono de las cantidades adeudadas), y que cuantificaba en 15.482,50 €, sobre la base de aplicar a la cantidad total abonada, 1.478.510,03 €, el interés legal (3%) incrementado en 2 puntos, por aplicación de lo dispuesto en el art. 106.3 LJCA.



QUINTO.- Por diligencia de ordenación de fecha 26 de noviembre de 2019 se requirió a la demandante para que, en el plazo de diez días, acreditara la presentación de la solicitud de los intereses ante la Administración obligada, con fijación de su importe, al objeto de realizar la correspondiente liquidación, y con su resultado se acordaría.



SEXTO.- El 17 de mayo de 2019, la parte actora presentó escrito manifestando que había presentado la solicitud de intereses ante la Administración, adjuntado copia del escrito; acordándose por diligencia de ordenación de fecha 20 de mayo de 2019 estar a la espera del cumplimiento por parte de la Administración en un tiempo prudencial.

SÉPTIMO.- Por diligencia de ordenación de 25 de julio de 2019 se requirió a la Administración para que informara sobre el estado de ejecución de la sentencia; a lo que atendió mediante escrito presentado en fecha 26 de noviembre de 2019, en el que manifestaba que se le había notificado la Resolución de la CNMC de 5 de septiembre de 2019, por la que se aprueba un pago de 12.467 € a su favor, cantidad que ya le había sido abonada al recurrente ,con lo que se consideraba que la sentencia dictada había sido debidamente ejecutada.

OCTAVO.- De dicho escrito se dio traslado a la Abogacía del Estado para alegaciones; trámite que evacuó oponiéndose a lo solicitado por la recurrente y considerando que ya se le han abonado todas las cantidades que se le adeudaban, con lo que la sentencia está completamente ejecutada.

Recibidas las actuaciones, la ponente, Ilma. Sra. Magistrada Doña María Asunción Salvo Tambo, expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Visto el estado de la presente ejecución, la controversia reside en el importe de los intereses ya reconocidos y abonados desde la fecha de aprobación de la Orden TEC/1303/2018 hasta el efectivo pago de las cantidades fijadas en la misma, que ascendían a 1.478,510,03 €, de los cuales 1.084.123,12 € corresponden al importe de la indemnización y 394.386,91 € a intereses de demora.

El importe de dichos intereses ha sido fijado por resolución de la CNMC de 5 de septiembre de 2019, y asciende a 12.467 €, calculados sobre la base de aplicar al importe de la indemnización reconocida por la Orden TEC/1303/2018 el tipo del 3% del interés legal del dinero.

La parte actora reclama, sin embargo, una cantidad de 15.482,50 € al calcular los intereses sobre la totalidad de la cantidad abonada que comprende principal más intereses, y aplicar un tipo del 5% incrementando dos puntos sobre el interés legal del dinero.



SEGUNDO.- Esta pretensión no puede ser acogida, pues, en cuanto a la base de cálculo de los intereses ha de considerarse exclusivamente el importe del principal de la indemnización, con exclusión de los intereses, ya que lo que se pretende es que se aplique intereses sobre intereses - el denominado anatocismo- cuando los intereses no se pudieron determinar hasta que se dicta la Orden concretando la indemnización correspondiente.

En efecto, la sentencia no condena al pago de una cantidad líquida, sino que establecía que esa cantidad debía determinarse por la CNMC, y a la cifra resultante habría de aplicarse el interés legal computado desde la fecha en que debió abonarse.

La Sentencia fijaba, así, el 'dies a quo' del devengo de intereses, pero no el 'dies ad quem', y la Orden TEC/1303/2018 -no cuestionada por la recurrente-, en cuanto al devengo de intereses establece en su apartado tercero que a las cantidades a que asciende el importe de la indemnización (apartado primero y Anexo I) ' se añadirán los intereses legales correspondientes computados desde la fecha en que debió abonarse hasta la fecha de su abono'.

Así, en la propia Orden se determinan los intereses que proceden hasta la fecha de la misma, y una vez producido el abono de la indemnización fijada -lo que tuvo lugar el 19 de marzo de 2019-, se procedió a calcular los intereses legales que restaban por pagar, que era los devengados desde la Orden TEC/1303/2018 hasta la fecha del pago; lo que se efectuó por resolución de la CNMC de 5 de septiembre de 2019.

Y sobre la cantidad así determinada y abonada no procede reconocer nuevos intereses pues estaríamos ante un supuesto de anatocismo cuando no se dan los requisitos legales para su aplicación.



TERCERO.- En segundo lugar, entiende la recurrente que concurren los elementos previstos en el artículo 106.3 de la LJCA para incrementar en dos puntos el interés legal a que se refiere el artículo 106.2 de la LJCA, y por ello pretende que se aplique un interés incrementado en dos puntos según la previsión que se contiene en el mismo.

El artículo 106 LJCA dispone: ' 1.- Cuando la Administración fue condenada al pago de cantidad líquida, el órgano encargado de su cumplimiento acordará el pago con cargo al crédito correspondiente de su presupuesto que tendrá siempre la consideración de ampliable. Si para el pago fuese necesario realizar una modificación presupuestaria, deberá concluirse el procedimiento correspondiente dentro de los tres meses siguientes al día de notificación de la resolución judicial.

2.- A la cantidad a que se refiere el apartado anterior se añadirá el interés legal del dinero, calculado desde la fecha de la notificación de la sentencia dictada en única o primera instancia.

3.- No obstante, lo dispuesto en el art. 104.2, transcurridos tres meses desde que la sentencia firme sea comunicada al órgano que deba cumplirla, se podrá instar la ejecución forzosa. En este supuesto, la autoridad judicial, oído el órgano encargado de hacerla efectiva, podrá incrementar en dos puntos el interés legal a devengar, siempre que apreciase falta de diligencia en el cumplimiento. (...)' La previsión legal no impone de forma automática el incremento en dos puntos, sino que deberá ser mediante resolución judicial y si se aprecia que el retraso es imputable a quien debió ejecutar la Sentencia: sólo si se aprecia falta de diligencia en el cumplimiento, el órgano judicial podrá incrementar el interés legal en dos puntos, oído el órgano encargado de hacer efectiva la sentencia.

Partiendo de tales premisas la Sala entiende que no procede en el presente caso el incremento de interés solicitado, una vez examinado lo acontecido en trámite de ejecución de sentencia y que se ha relatado en los antecedentes de hecho, particularmente, las dificultades que tuvo la CNCM para recabar la información necesaria para proceder al cálculo del importe de la indemnización.

Según se recoge en la Orden TEC/1303/2018, para determinar el importe de la indemnización que debía abonarse a la recurrente y a las demás entidades, resultaba imprescindible conocer la energía producida por cada una de las instalaciones durante ese periodo, así como las Certificaciones de Rendimiento Eléctrico Equivalente (REE) de las instalaciones emitidas por empresa acreditada.

Para obtener esa información, y dado que la extinta Comisión Nacional de Energía (CNE) había comenzado a realizar la función de liquidación de la prima equivalente, primas, complementos e incentivos de las instalaciones de energía eléctrica en régimen especial solamente a partir el mes de noviembre de 2009, ya que con anterioridad a esa fecha la liquidación y el pago de las primas y complementos les correspondía a las empresas distribuidoras de energía eléctrica, resultaba necesario, a fin de poder ejecutar debidamente las sentencias, que la CNMC se dirigiera a las empresas distribuidoras de energía eléctrica a fin de que facilitaran la correspondiente información.

Asimismo, en cuanto a la determinación de la fecha en la que debió abonarse el complemento de eficiencia a cada instalación, la CNMC estaba en condiciones de identificar una fecha cierta en la que debieron hacerse efectivos los pagos del complemento de eficacia en las dos liquidaciones que eran competencia de la extinta CNE, esto es, la correspondiente a la producción de energía eléctrica de los meses de noviembre y diciembre de 2009. Sin embargo, no podía indicar la fecha exacta en la que debieron haber sido abonados los complementos de eficiencia en los periodos anteriores a noviembre de 2009, en la medida en que ese pago correspondía a las empresas distribuidoras de energía eléctrica teniendo en cuenta, además, que la fecha de pago del complemento de eficiencia dependía de la acreditación del REE con valores anuales por parte de los titulares de instalaciones, así como de las respectivas fechas de facturación.

Por tanto, a pesar de la dilación producida, las circunstancias expuestas sobre la tramitación llevada a cabo para la ejecución de la sentencia explican dicho retraso de forma suficiente .



CUARTO.- Procede, pues, desestimar el incidente de ejecución promovido por FUDEPOR S.A sin imposición de costas dadas las vicisitudes del presente incidente de ejecución (( art. 139 LJCA).

En virtud de lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el incidente de ejecución promovido por FUDEPOR S.A. y tener por ejecutada totalmente la Sentencia de fecha 7 de diciembre de 2016.

Sin imposición de costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Recurso de reposición en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación, que deberá ser interpuesto ante este mismo Órgano Judicial, y sin perjuicio del cual se llevará a efecto la resolución recurrida, art. 79 LJCA.

Para la interposición de dicho recurso deberá constituirse un depósito de 25 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano Judicial, abierta en la Entidad Bancaria Banco Santander, número de cuenta 2604-0000-00-0137-15. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria la cuenta de 20 dígitos es la IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo beneficiario se identificará al Tribunal ordenante y en el de observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta correspondiente al procedimiento anteriormente señalado separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Quedan exentos de su abono el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de todos ellos ( DA 15ª LOPJ), así como quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita (art. 6 LAJG).

Notifíquese esta resolución a las partes personadas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos./Ilmas. Sres./Sras. al margen citados.