Auto Contencioso-Administrativo Nº 89/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 337/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4
MADRID
AUTO: 00089/2017
AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION 4ª
Modelo: N65840
C/ GOYA 14 28071 MADRI Equipo/usuario: AGM
N.I.G: 28079 23 3 2015 0003546
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000337 /2015
Sobre: EN LA INDUSTRIA
De D./ña. MINICENTRALES DEL CANAL DE LAS BARDENAS A.I.E.
PROCURADOR D./Dª. JORGE DELEITO GARCIA
Contra D./Dª. COMISION NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
ABOGADO DEL ESTADO
AUTO
ILMO. SR. PRESIDENTE
Dª MARIA ASUNCION SALVO TAMBO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª ANA ISABEL MARTIN VALERO
En MADRID, a catorce de Octubre de dos mil quince

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 12/02/16 se dictó resolución, acordando dar traslado de la demanda a la parte demandada a fin de que contestara a la misma en el plazo de veinte días.



SEGUNDO .- Tras presentar la demanda, en el trámite de contestación la Abogacía del Estado ha planteado la alegación previa contemplada en el artículo 51.1.c de la LRJCA , por entender que el acto atacado es irrecurrible al tratarse de una liquidación provisional, que queda a expensas de la definitiva, que será el acto susceptible de impugnación.



TERCERO .- Admitido a trámite el escrito planteando la alegación previa, se acordó dar traslado de la misma a la parte actora para alegaciones; trámite que evacuó mediante escrito presentado.

Siendo Ponente el Ilmo/a Sr/a Dª MARIA ASUNCION SALVO TAMBO, quien expresa el parecer de la Sala,

Fundamentos

PRIMERO .- En su escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, la parte actora indica que el recurso se interpone contra la resolución de la Sala de Supervisión Reguladora de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, liquidación contenida en las siguientes facturas electrónicas de fecha 31 de enero de 2015 'Nº F15017130000007351 y Nª F15019I40000010374, notificadas conjuntamente por regularización de retribuciones de Régimen Especial, con referencia ESV50646900; y consecuentemente también contra la aplicación del RD nº 413/2014 de 6 de junio, Orden de Parámetros IET/1045/2014 y demás normas que los desarrollan, por no ser conforme a Derecho.

La Abogacía del Estado alega la causa de inadmisibilidad del artículo 51.1.c en relación con los artículos 69.c y 25.1 todos ellos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativo , causa que basa en que la actuación que se pretende impugnar es una liquidación provisional dictada por la CNMC, que es un acto de trámite no recurrible, como ha venido declarando el Tribunal Supremo.

Así, STS, Sala 3ª, Sección 3ª, de 27 de junio de 2006 (recurso de casación 9964/2003 ) cuyo criterio se reitera en la STS de 27 de junio de 2012 (recurso de casación 3579/2008 ).



SEGUNDO.- La actuación que pretende impugnar la parte recurrente es una resolución en la que se indica la obligación de pago que le corresponde en virtud de la liquidación provisional a cuenta de la definitiva de 2014 (Liquidación 12/2014), aprobada por la CNMC en su sesión 10 de febrero de 2015, correspondiente al periodo de facturación desde el 1 al 31 de diciembre de 2014, y que asciende a 6.536,353 millones de euros.

Y en relación con estas liquidaciones provisionales, tanto esta Sala como el Tribunal Supremo se han pronunciado que las liquidaciones provisionales son actos de mero trámite, no recurribles, conforme a lo dispuesto en el art. 25 de la Ley Jurisdiccional . El criterio del Tribunal Supremo se resume así: 1º Cuando la liquidación impugnada es provisional y a cuenta de la que se dicte como definitiva, se está ante pagos e ingresos a cuenta parciales acumulados.

2º Conforme al apartado I.11.3 del Anexo I del RD 2017/1997, de 26 de diciembre, esos pagos se van acumulando mes a mes hasta la liquidación anual, que es la que verdaderamente determinará de una forma definitiva los cobros y pagos de los agentes (apartado I.10 del Anexo) 3º Las liquidaciones provisionales no son actos recurribles en vía administrativa pues los perjuicios que deriven de ellas son corregibles en la liquidación anual definitiva, y si no lo fueran, abrirán la puerta de los recursos administrativos o jurisdiccionales correspondientes.

4º Que el artículo 21 del Real Decreto 2017/1997 señale que las liquidaciones de la CNE puedan ser recurridas ante el Ministerio de Industria y Energía, no es óbice a lo dicho pues la remisión que hace a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre lo es en cuanto tal recurso será admisible en cuanto que esa Ley lo permita.

5º No cabe oponer que de las liquidaciones provisionales se derivan obligaciones de pago pues de ser improcedente se compensarán en la liquidación definitiva, y en caso contrario podrá recurrirse ésta.

La STS (Sección 3ª), de 27.06.06, dictada en el Rec. 9963/2003 , viene a decir en su fundamento de derecho 2ª: ' Elmotivo de casación debe rechazarse pues la liquidación que serecurre es de carácter provisional y a cuenta de la que sedicte en definitiva. En efecto, basta examinar el apartado1.11.3 del Anexo I del Real Decreto 2017/1997, de 26 dediciembre , por el que se organiza y regula el procedimientode liquidación de los costes de transporte, distribución ycomercialización a tarifa, de los costes permanentes delsistema y de los costes de diversificación y seguridad deabastecimiento, para comprender que estas liquidaciones sonprovisionales para establecer los pagos e ingresos a cuentaparciales acumulados correspondientes a los períodos que vandesde el 1 de enero hasta el último día del mes previo alinmediatamente anterior, es decir, que cada una de ellas vacomprendiendo sucesivamente las previamente practicadas, hastalegar a la liquidación anual, que es la que verdaderamentedeterminará de una forma definitiva los cobros y pagos de losagentes, conforme determina el apartado 1.10 del Anexo.Estas liquidaciones provisionales no entran, por tanto, enla categoría de actos susceptibles de recursos administrativosa que se refiere el artículo 107 de la Ley de ProcedimientoAdministrativo Común , ya que los perjuicios que deriven deellas son corregibles en la liquidación anual definitiva, y sino lo fueran, abrirán la puerta de los recursosadministrativos o jurisdiccionales correspondientes. No seopone a esta conclusión el hecho de que el art. 21 del RealDecreto 2017/1997 señale que las liquidaciones que determinela CNE derivadas del mismo podrán ser objeto de recursoordinario ante el Ministerio de Industria y Energía, pues conla remisión que dicho precepto hace a la Ley 30/92 , hay quecomprender que serán recurribles en la medida que dicha Ley lo ¡ permita. Tampoco es argumento en contra de la inadmisibilidadel hecho de que de las liquidaciones provisionales derivenobligaciones de pago por parte de los agentes del mercadoeléctrico, pues, en definitiva se trata de cantidades que sino son debidas serán compensadas en la liquidación definitiva,y si no lo fueran cabe recurrir contra ella. No se hademostrado además que esos pagos inmediatos causen perjuicioirreparable a la empresa, perjuicio que, en cualquier caso, alser de índole económica sería siempre indemnizable .'.

Este mismo criterio se ha mantenido en sentencia del Alto Tribunal (Sección 3ª), de 27 de junio de 2012, dictada en el Rec. 3579/08 , en cuyo fundamento de derecho 3º se viene a reiterar lo recogido en la anterior sentencia.



TERCERO.- Por tanto, impugnándose una liquidación provisional, que como tal puede ser modificada en la liquidación definitiva, que será la recurrible, procede estimar la causa de inadmisibilidad invocada por la Abogacía del Estado, tal y como nos hemos pronunciado en otros asuntos semejantes (así, Autos de 23 de enero de 2013 y 19 de febrero de 2013 (PO 2902/2012 ), sentencia de 28 de noviembre de 2012 ( rec.

nº 465/2010 ), Auto de 6 de marzo de 2013 ( rec. 3350/2012 ), Auto de 3 de abril de 2013 ( rec. 3505/2012 ) y auto de 19.09.13 ( rec. 145/2014 ).

El criterio adoptado en estas resoluciones ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en Sentencias de 11 de febrero de 2014 (rec. 1864/2013 ) y 14 de marzo de 2014 (rec.2074/2013 ). Por razón de lo expuesto,

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- En su escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, la parte actora indica que el recurso se interpone contra la resolución de la Sala de Supervisión Reguladora de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, liquidación contenida en las siguientes facturas electrónicas de fecha 31 de enero de 2015 'Nº F15017130000007351 y Nª F15019I40000010374, notificadas conjuntamente por regularización de retribuciones de Régimen Especial, con referencia ESV50646900; y consecuentemente también contra la aplicación del RD nº 413/2014 de 6 de junio, Orden de Parámetros IET/1045/2014 y demás normas que los desarrollan, por no ser conforme a Derecho.

La Abogacía del Estado alega la causa de inadmisibilidad del artículo 51.1.c en relación con los artículos 69.c y 25.1 todos ellos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativo , causa que basa en que la actuación que se pretende impugnar es una liquidación provisional dictada por la CNMC, que es un acto de trámite no recurrible, como ha venido declarando el Tribunal Supremo.

Así, STS, Sala 3ª, Sección 3ª, de 27 de junio de 2006 (recurso de casación 9964/2003 ) cuyo criterio se reitera en la STS de 27 de junio de 2012 (recurso de casación 3579/2008 ).



SEGUNDO.- La actuación que pretende impugnar la parte recurrente es una resolución en la que se indica la obligación de pago que le corresponde en virtud de la liquidación provisional a cuenta de la definitiva de 2014 (Liquidación 12/2014), aprobada por la CNMC en su sesión 10 de febrero de 2015, correspondiente al periodo de facturación desde el 1 al 31 de diciembre de 2014, y que asciende a 6.536,353 millones de euros.

Y en relación con estas liquidaciones provisionales, tanto esta Sala como el Tribunal Supremo se han pronunciado que las liquidaciones provisionales son actos de mero trámite, no recurribles, conforme a lo dispuesto en el art. 25 de la Ley Jurisdiccional . El criterio del Tribunal Supremo se resume así: 1º Cuando la liquidación impugnada es provisional y a cuenta de la que se dicte como definitiva, se está ante pagos e ingresos a cuenta parciales acumulados.

2º Conforme al apartado I.11.3 del Anexo I del RD 2017/1997, de 26 de diciembre, esos pagos se van acumulando mes a mes hasta la liquidación anual, que es la que verdaderamente determinará de una forma definitiva los cobros y pagos de los agentes (apartado I.10 del Anexo) 3º Las liquidaciones provisionales no son actos recurribles en vía administrativa pues los perjuicios que deriven de ellas son corregibles en la liquidación anual definitiva, y si no lo fueran, abrirán la puerta de los recursos administrativos o jurisdiccionales correspondientes.

4º Que el artículo 21 del Real Decreto 2017/1997 señale que las liquidaciones de la CNE puedan ser recurridas ante el Ministerio de Industria y Energía, no es óbice a lo dicho pues la remisión que hace a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre lo es en cuanto tal recurso será admisible en cuanto que esa Ley lo permita.

5º No cabe oponer que de las liquidaciones provisionales se derivan obligaciones de pago pues de ser improcedente se compensarán en la liquidación definitiva, y en caso contrario podrá recurrirse ésta.

La STS (Sección 3ª), de 27.06.06, dictada en el Rec. 9963/2003 , viene a decir en su fundamento de derecho 2ª: ' Elmotivo de casación debe rechazarse pues la liquidación que serecurre es de carácter provisional y a cuenta de la que sedicte en definitiva. En efecto, basta examinar el apartado1.11.3 del Anexo I del Real Decreto 2017/1997, de 26 dediciembre , por el que se organiza y regula el procedimientode liquidación de los costes de transporte, distribución ycomercialización a tarifa, de los costes permanentes delsistema y de los costes de diversificación y seguridad deabastecimiento, para comprender que estas liquidaciones sonprovisionales para establecer los pagos e ingresos a cuentaparciales acumulados correspondientes a los períodos que vandesde el 1 de enero hasta el último día del mes previo alinmediatamente anterior, es decir, que cada una de ellas vacomprendiendo sucesivamente las previamente practicadas, hastalegar a la liquidación anual, que es la que verdaderamentedeterminará de una forma definitiva los cobros y pagos de losagentes, conforme determina el apartado 1.10 del Anexo.Estas liquidaciones provisionales no entran, por tanto, enla categoría de actos susceptibles de recursos administrativosa que se refiere el artículo 107 de la Ley de ProcedimientoAdministrativo Común , ya que los perjuicios que deriven deellas son corregibles en la liquidación anual definitiva, y sino lo fueran, abrirán la puerta de los recursosadministrativos o jurisdiccionales correspondientes. No seopone a esta conclusión el hecho de que el art. 21 del RealDecreto 2017/1997 señale que las liquidaciones que determinela CNE derivadas del mismo podrán ser objeto de recursoordinario ante el Ministerio de Industria y Energía, pues conla remisión que dicho precepto hace a la Ley 30/92 , hay quecomprender que serán recurribles en la medida que dicha Ley lo ¡ permita. Tampoco es argumento en contra de la inadmisibilidadel hecho de que de las liquidaciones provisionales derivenobligaciones de pago por parte de los agentes del mercadoeléctrico, pues, en definitiva se trata de cantidades que sino son debidas serán compensadas en la liquidación definitiva,y si no lo fueran cabe recurrir contra ella. No se hademostrado además que esos pagos inmediatos causen perjuicioirreparable a la empresa, perjuicio que, en cualquier caso, alser de índole económica sería siempre indemnizable .'.

Este mismo criterio se ha mantenido en sentencia del Alto Tribunal (Sección 3ª), de 27 de junio de 2012, dictada en el Rec. 3579/08 , en cuyo fundamento de derecho 3º se viene a reiterar lo recogido en la anterior sentencia.



TERCERO.- Por tanto, impugnándose una liquidación provisional, que como tal puede ser modificada en la liquidación definitiva, que será la recurrible, procede estimar la causa de inadmisibilidad invocada por la Abogacía del Estado, tal y como nos hemos pronunciado en otros asuntos semejantes (así, Autos de 23 de enero de 2013 y 19 de febrero de 2013 (PO 2902/2012 ), sentencia de 28 de noviembre de 2012 ( rec.

nº 465/2010 ), Auto de 6 de marzo de 2013 ( rec. 3350/2012 ), Auto de 3 de abril de 2013 ( rec. 3505/2012 ) y auto de 19.09.13 ( rec. 145/2014 ).

El criterio adoptado en estas resoluciones ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en Sentencias de 11 de febrero de 2014 (rec. 1864/2013 ) y 14 de marzo de 2014 (rec.2074/2013 ). Por razón de lo expuesto, LA SALA ACUERDA: ESTIMAR LA ALEGACIÓN PREVIA planteada por la Abogacía del Estado, y en consecuencia declarar inadmisible el recurso deducido frente a la liquidación provisional que era objeto de este recurso contencioso administrativo.

Unir certificación literal de esta resolución al procedimiento y el original al Libro Registro correspondiente.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma puede interponer recurso reposición en el plazo de cinco días contados desde la notificación de la presente resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. al margen citados; doy fe.