Auto Contencioso-Administrativo Nº 9/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Palmas de Gran Canaria (Las), Sección 3, Rec 28/2013 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N° 3

C/ Francisco Gourié n° 107

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 55 59

Fax. 928 32 55 34

Procedimiento: Pieza de medidas cautelares

Nº Procedimiento: 0000028/2013

NIG: 3501645320130000062

Proc. Origen: Derechos fundamentales

Nº proc. Origen: 0000018/2013

Resolución: Auto 000009/2013

Intervención:

Demandante

Demandante

Demandado

Interviniente:

Balbino

Eugenio

Subdelegación de Gobierno

Abogado:

JORGE RAMON MELIAN CASTELLANO

JORGE RAMON MELIAN CASTELLANO

Procurador:

AUTO

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintitrés de enero de dos mil trece.

Antecedentes

PRIMERO,- Por el Letrado D. Jorge Ramón Melián Castellano, en nombre y representación de D. Balbino y D. Eugenio , se interpuso recurso contencioso-administrativo de protección de derechos fundamentales contra la vía de hecho consistente en la ejecución de las resoluciones de fecha 13 de diciembre de 2012, dictadas por la Delegación del Gobierno en Canarias, en virtud de las cuales se acordaba la devolución de sus representados a su país de origen, interesando por OTROSÍ la suspensión cautelar urgente de la ejecución de los citados actos, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes. Dicha petición fue dirigida al Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia de los de este partido, quien accedió a la misma mediante Auto de fecha 11 de enero de 2013 , remitiendo las actuaciones al Juzgado Decano para su reparto entre los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de Las Palmas.

SEGUNDO.- Habiendo correspondido su conocimiento a este Juzgado, se requirió a la parte recurrente que acreditara su representación en debida forma y que aportara copia de la resolución impugnada, evacuando la citada parte el traslado concedido y aclarando que el acto impugnado, y al que se refería la petición de justicia cautelar, era la orden de devolución y no de expulsión dictada, convocándose a las partes a la comparecencia prevista legalmente, que tuvo lugar con el resultado que obra en autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter urgente, solicitó la representación procesal de los recurrentes que se adoptara la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la orden de devolución, alegando que la misma podía ser cumplida en breve lapso temporal y que los recurrentes debían permanecer en territorio nacional para el esclarecimiento de los hechos en los que se habían visto implicados y para garantizar su derecho a la tutela judicial efectiva, mediante la interposición de las acciones oportunas, tanto en vía administrativa como penal. Esta petición fue admitida por el Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia, por Auto de fecha 11 de enero de 2013 .

De contrario, tanto la Administración como el representante del Ministerio Fiscal interesaron que se dejara sin efecto la medida de suspensión, adoptada inaudita parte, alegando una serie de defectos formales tanto en la interposición del recurso como en el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción y en la tramitación de la medida, una vez recepcionada la causa por este Juzgado, además de manifestar que concurría una causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo, como es el no haberse agotado la vía administrativa, y rechazar que se estuviera ante un supuesto de vía de hecho y que se daban las circunstancias, previstas legalmente, para la adopción de la medida cautelar interesada.

SEGUNDO.- En el presente caso, resultó de aplicación lo dispuesto en el art. 42.5 del Reglamento 1/05 de aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, modificado por Acuerdo del CGPJ de fecha 28 de noviembre de 2007, según el cual el Juez que desempeñe en cada circunscripción el servicio de guardia conocerá también, en idéntico cometido de sustitución, de las actuaciones urgentes e inaplazables que se susciten, entre otras, las que, correspondiendo a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, sean instadas en días y horas inhábiles y exijan una intervención inmediata, entre otros supuestos, para la adopción de las medidas cautelares previstas en el art. 135 Ley 29/98 , en relación con actuaciones de la Administración en materia de extranjería, asilo político y condición de refugiado que impliquen expulsión, devolución o retorno.

De este precepto se desprende que la competencia del Juzgado de Instrucción en funciones de guardia debe ceñirse a dar respuesta a la petición de justicia cautelar, correspondiendo posteriormente al Juzgado de lo Contencioso-administrativo la definitiva, resolución del incidente y la tramitación del correspondiente recurso, más cuando, en los supuestos como el presente, de denuncia de actuación administrativa en vía de hecho, la medida cautelar incluso puede solicitarse con anterioridad a la interposición del recurso contencioso-administrativo, según el art. 136.2 LJCA . Y este fundamento sirve para rechazar las alegaciones de la representación de la Administración y del Ministerio Fiscal, sobre la actuación del Juzgado de Instrucción, pues, por un lado, resulta competente para adoptar una medida como la interesada, y, por otro lado, respecto de las alegaciones sobre falta de representación de los recurrentes y la ausencia de copia del acto impugnado, dichos requisitos han de ser observados por el Juzgado que vaya a resolver definitivamente el asunto, pues es quien lo tramitará, siendo además defectos subsanables e incluso, sobre la ausencia de copia del acto impugnado, ni siquiera imprescindibles pues, según el art. 45.2 c) Ley 29/98 , si el objeto del recurso fuera una vía de hecho, se mencionará el órgano o dependencia al que se atribuya, en su caso, el expediente en que tuviera origen, o cualesquiera otros datos que sirvan para identificar suficientemente el objeto del recurso, requisitos que sí fueron cumplidos por los recurrentes en el escrito de inicio del procedimiento.

En cualquier caso, resulta ocioso pretender que este Juzgado declare la nulidad del Auto dictado por el Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia, pues carece de competencia para ello y, por otro lado, el Juzgado de Instrucción no ha actuado como tal sino como si fuera, en este supuesto, el propio Juzgado de lo Contencioso-administrativo, por lo que se aplica lo dispuesto en el art. 135.1 a) Ley 29/98 según el cual, contra el Auto que aprecie las razones de urgencia y adopte la medida cautelar interesada, no cabe recurso alguno.

En cuanto a ios defectos en la tramitación de la presente pieza, asiste la razón a las partes demandadas de que el plazo de subsanación concedido a los recurrentes debió haber sido más reducido, dado que la Ley prevee un plazo de tres días para la celebración de la comparecencia o para la realización de alegaciones por escrito, sin embargo dicha disfunción no consta que creara perjuicio alguno para las citadas partes o, al menos, no ha sido siquiera alegado ni acreditado de ninguna forma.

Sobre la concurrencia de una causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo, al no haberse agotado la vía administrativa previa, no puede pronunciarse este Juzgador en este momento sobre dicha alegación, pues la misma debe analizarse en el procedimiento principal, una vez sea recepcionado el expediente administrativo, según se establece en el art. 117.1 Ley 29/98 .

TERCERO.- Analizando ya la medida cautelar solicitada, y como se indicó en los Hechos de esta resolución, inicialmente la representación de los recurrentes presenta recurso contencioso-administrativo de protección de derechos fundamentales, contra la actuación administrativa en vía de hecho consistente en la ejecución de las resoluciones de fecha 13 de diciembre de 2012, dictadas por la Delegación del Gobierno en Canarias, en virtud de las cuales se acordaba la devolución de sus representados a su país de origen, aunque posteriormente la misma parte aclara que el objeto del recurso es la propia orden de devolución.

Al respecto, según el art. 136 Ley 29/98 , en los supuestos de vía de hecho entre otros, la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada. Se establece así una regla inversa a la que preside el debate contradictorio en la adopción de medidas cautelares, de tal suerte que, en estos supuestos, la norma general es la adopción de la medida cautelar de que se trate, salvo que se constate la evidente inexistencia de vía de hecho o que la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero. Por tanto, y sin que ello suponga prejuzgar el asunto, es necesario valorar, a los efectos de este incidente, si concurren o no los requisitos para apreciar la existencia de vía de hecho.

La Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa-administrativa se refiere a la vía de hecho como una actuación material de la Administración que carece de la necesaria cobertura jurídica y lesiona derechos e intereses legítimos de cualquier clase. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1990 centra la vía de hecho en las actuaciones materiales de la Administración, sin un título legitimador o siendo el acto nulo de pleno derecho por incompetencia o vicio de procedimiento, mientras que la Sentencia de 8 de junio de 1993 lo extiende, no sólo a los casos en que no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración en cuanto se excede de los límites que el acto permite. Por su parte, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 160/1991, de 18 de julio define la vía de hecho como una 'pura actuación material, no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica.'

A la vista de esta doctrina jurisprudencial, debe concluirse que no estamos ante un supuesto de vía de hecho y ello porque, tal y como resulta del texto de las resoluciones impugnadas, las mismas fueron dictadas al amparo de un procedimiento previsto legalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 58.3 LO 4/00 , según el cual no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los ciudadanos extranjeros, entre otros supuestos, cuando pretendan entrar ilegalmente en territorio nacional, que es el caso que ahora nos ocupa.

Pero, es más, y puesto que la parte recurrente ha aclarado que el verdadero objeto del recurso no es la ejecución material de la orden de devolución, lo que, por otro lado, tampoco puede ser objeto de impugnación, dado que dicho acto material no es más que La ejecución de otro anterior y puede calificarse como de trámite ( art. 25 Ley 29/98 ), sino que lo que pretende es que se suspenda el acuerdo de devolución inicial, reconociendo tácitamente que ya no existe vía de hecho sino un acto administrativo expreso, podrían analizarse respecto de este si concurren los requisitos definidos en el art. 130 Ley 29/98 , esto es, la pérdida de la finalidad legítima del recurso y la apariencia de buen derecho que deban ser amparados por este Juzgado.

En este sentido, la respuesta también debe ser desestimatoria para los intereses de los recurrentes y ello porque toda su alegación se centra en la necesidad de permanecer en territorio español para la defensa de sus intereses en la causa penal y administrativa que pudiera derivarse de los hechos en que tuvieron intervención, en fecha 13 de diciembre de 2012, en aguas cercanas a Costa Teguise (Lanzarote).

La jurisprudencia (entre otras muchas, SSTS de 23 de octubre de 2001 y 4 de noviembre de 2005 ) señala como criterios a tener en cuenta para decidir la adopción de la medida cautelar en supuestos como el presente el arraigo familiar o económico del interesado en nuestro país. En concreto señala que no cabe la adopción de medida cautelar de suspensión, al no existir arraigo familiar o económico, que sería el que podría acarrear los graves o irreparables perjuicios que se vienen exigiendo para decretar la suspensión, pues, según tenemos dicho, ( sentencia de 14 de marzo de 2002 ) 'no cabe considerar como tales (perjuicios), en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo', aquí inexistentes, pues en otro caso 'la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador'. Finalmente, hace constar el TS que el criterio legal establecido en el invocado artículo 130 para dar lugar a la medida cautelar de suspensión, se encuentra en gran manera predeterminada por la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto', -inciso literal con el que se inicia el precepto-, razón determinante de que en la actual legalidad haya de hacerse siempre una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes y, como en el supuesto actual, no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español, por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima al recurso cuando, en todo caso, aquí y ahora resultan prevalemos los intereses públicos, por los flujos migratorios que se producen de continuo; debiendo en fin tenerse en cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los Tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro, que nada impide que, estimado el fondo del recurso contencioso-administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse.

Según STS de 20 de diciembre de 2007 , '...en STS de 24 de noviembre de 2004 , hemos dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa. Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general...'.

Por tanto, los recurrentes no acreditan la existencia de arraigo alguno en territorio nacional y la existencia de una causa penal no es fundamento suficiente que justifique la suspensión de la ejecución de un acto administrativo, pues por si sola no concede arraigo alguno al extranjero, sin perjuicio de que, en dicha causa, puedan arbitrarse medidas para garantizar la declaración del perjudicado y los testigos (tales como la práctica de prueba anticipada o la remisión de Comisiones Rogatorias a su país de origen). En cuanto a los intereses que pudieran querer proteger en vía administrativa, tanto en este procedimiento, como ante una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración (a la que se alude en las alegaciones realizadas por medio de OTROSÍ), la designación de un Letrado para actuar ante esta Jurisdicción garantiza la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24 CE .

En atención a todo lo expuesto, y considerando, con carácter provisional y sin perjuicio de lo que resulte de los autos principales, que no concurren los presupuestos que caracterizan a la vía de hecho, ni tampoco los requisitos generales para la adopción de la medida cautelar interesada, es por lo que se deniega la medida cautelar interesada, dejando sin efecto la suspensión acordada por Auto de 11 de enero de 2013 .

TERCERO.- No se aprecian motivos para la imposición de las costas de este incidente a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se acuerda denegar la medida cautelar solicitada por el Letrado D. Jorge Melián Castellano, en nombre y representación de D. Balbino y D. Eugenio , dejando sin efecto la suspensión acordada por Auto de fecha 11 de enero de 2013 , sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese la anterior resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación en un solo efecto, en el plazo de quince días desde su notificación.

Así lo acuerda, manda y firma Da María Olimpia del Rosario Palenzuela, Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- administrativo num. Tres de Las Palmas, doy fe.