Auto Contencioso-Administrativo Nº 99/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 231/2012 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID C/ ANGUSTIAS S/N
AUTO: 00099/2018
Equipo/usuario: MHC
Modelo: N65840
N.I.G: 47186 33 3 2007 0102343
EJD EJECUCION DEFINITIVA 0000231 /2012 PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1435/2007
De ASOCIACION PARA EL ESTUDIO Y MEJORA DE LOS SALMONIDOS (AEMS-RIOS CON VIDA)
ABOGADO CARLOS GONZALEZ-ANTON ALVAREZ
PROCURADOR MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA
Contra CONFEDERACION HIDROGRAFICA DUERO, COMUNIDAD AUTONOMA DE CASTILLA Y
LEON COMUNIDAD AUTONOMA DE CASTILLA
ABOGADO DEL ESTADO, LETRADO DE LA COMUNIDAD
AUTO Nº 99/2018
ILMA.SRA PRESIDENTA :
DÑA.ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA
ILMOS.SRES. MAGISTRADOS :
D. JAVIER ORAÁ GONZÁLEZ
D. RAMÓN SASTRE LEGIDO
En Valladolid, a 4 de octubre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO. - En los presentes autos ha recaído sentencia de fecha 9 de noviembre de 2011, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la pretensión de inadmisibilidad parcial del recurso en los términos expuestos en el fundamento de derecho tercero y rechazando el resto de las inadmisibilidades planteadas, debemos estimar en parte el presente recurso interpuesto por la representación de la Asociación para el Estudio y Mejora de los Salmónidos y declarar nula de pleno derecho la resolución de la Confederación Hidrográfica del Duero de 23 de mayo de 2007, publicada en el B.O.P de Palencia de 18 de junio de 2007, por la que se otorga a la Comunidad de Regantes DIRECCION000 del Bajo Valdavia una concesión de aguas derivadas del arroyo Villafría y del arroyo Las Cuevas en los términos municipales de Santibáñez de la Peña y Castrejón de la Peña (Palencia), respectivamente, con un volumen máximo anual de 12,12 hm3/año con destino a riego de 2609,8940 has. correspondientes a la transformación en riego por aspersión comunal de las vegas del río Valdavia entre Villaeles de Valdavia y Osorno (Palencia) y consolidación de los derechos de regadíos existentes, conceptuados como Regadíos de Interés Social, sin costas.



SEGUNDO. - La representación procesal de la Asociación para el Estudio y Mejora de los Salmónidos ha solicitado la ejecución forzosa de la sentencia Conferido traslado a la parte ejecutada, se informó por el Presidente de la CHD que, en ejecución de sentencia, se había ordenado mediante resolución de 18 de febrero de 2013 la cancelación de la inscripción en el Registro de Aguas de la concesión otorgada por la resolución anulada y se había requerido a la Comunidad de Regantes, como titular de la concesión anulada, y a la Junta de Castilla y León, como promotora de las obras, el cese en las obras de construcción y la presentación de un documento en el que se recoja una propuesta de plan de actuación para la restitución de la legalidad, de acuerdo con la sentencia.



TERCERO. - Conferido traslado a la ejecutante, presentó escrito en el que manifiesta que la sentencia no se ha ejecutado en su integridad y que se debe requerir a los promotores que presenten un proyecto de restauración ambiental de los terrenos afectados.

Por la Administración demandada se presentó escrito en el que manifiesta que se han incoado actuaciones para la restauración de la legalidad vigente con una serie de fases, previendo que antes de 31 de enero de 2014 se habría emitido la DIA y se solicitaría una nueva concesión de aguas sobre febrero de 2014.



CUARTO. - Por providencia de 25 de noviembre de 2013 se acuerda que no constando la íntegra ejecución de la sentencia se comunique cada dos meses las actuaciones llevadas a cabo siendo el Presidente de la CHD el órgano responsable del cumplimiento del fallo.



QUINTO. - La parte ejecutante presentó escrito manifestando que no se estaba ejecutando la sentencia en su integridad y que lo que procedía es que los promotores presenten ante el Organismo de Cuenca un proyecto de restauración de la legalidad que incorpore la restauración ambiental de los terrenos afectados en el plazo de un mes.

Una vez conferido traslado a las partes ejecutadas, se dictó auto de fecha 23 de diciembre de 2014 en el que se acuerda requerir al Presidente de la CHD para que en el plazo de un informase si las obras realizadas al amparo de la resolución anulada eran legalizables y trámites necesarios para su legalización.

EL Presidente de la CHD emite informe el 8 de enero de 2015 en el que señala que las obras son legalizables, sin perjuicio del resultado de la tramitación de los expedientes que procedan y que forman parte del plan de actuaciones propuesto para la restauración de la legalidad. En cuanto a los trámites indica que ya se ha redactado un proyecto básico completo de la zona regable, que se ha publicado en el BOCyL de 28 de noviembre de 2014 la información pública relativa al estudio de Impacto Ambiental del Proyecto y que se ha de efectuar una nueva petición de la concesión de aguas.

La parte ejecutante insiste en que se debe ordenar reponer a su estado original el dominio público hidráulico o presentar en el plazo de un mes un proyecto de restauración ambiental. La Abogacía del Estado manifiesta que la parte ejecutante hace una oposición abstracta y que no ha hecho valer los trámites administrativos para hacer valer sus alegaciones. La Letrada de la Administración de la Comunidad Autónoma manifiesta que la EIA contendrá todos los condicionantes necesarios para asegurar la restauración ambiental de las zonas afectadas.

Requerido el Presidente de la CHD para que manifestar que trámites se habían llevado a cabo informa que dentro del llamado Plan de actuaciones se ha efectuado ya la DIA, que fue publicada en el BOCyL de 24 de julio de 2015 y la solicitud de concesión para riego se ha presentado por la Comunidad de Regantes el 4 de agosto de 2015; el 30 de septiembre de 2015 se le requirió la documentación necesaria para la competencia de proyectos y se presentó la documentación por la Comunidad de Regantes el 10 de diciembre de 2015, remitiéndose el anuncio de competencia de proyectos al BOP de Palencia, que fue publicado el 10 de febrero de 2016.

La parte ejecutante presenta escrito en el que manifiesta que no se puede mantener indefinidamente la legalizabilidad de unas obras ya ejecutadas, que la EIA no se ha tramitado conforme a derecho, que no se pueden legalizar las obras con el procedimiento seguido y que se ordene la reposición del dominio público hidráulico al estado original o que en el plazo de un mes se presente un proyecto de restauración ambiental de la zona afectada.

Por providencia de 14 de febrero de 2017 se acuerda requerir al Presidente de la CHD para que informe si se ha procedido ya a otorgar la concesión de aguas solicitada el 4 de agosto de 2015, ya que con arreglo al auto de 23 de diciembre de 2014 y a su informe de 8 de enero de 2015 las obras eran susceptibles de ser legalizadas, siguiendo el correspondiente procedimiento de concesión de aguas, advirtiendo de lo establecido en la Disposición Adicional Sexta del R.D. Legislativo 1/2001, de 20 de julio.

El Comisario adjunto de la CHD informa mediante escrito de fecha de salida 20 de febrero de 2017 que, solicitada la concesión de aguas el 4 de agosto de 2015; se requiere a la solicitante documentación para subsanar, que aporta el 10 de diciembre de 2015; se publica la correspondiente nota-anuncio en el BOP de Palencia el 10 de febrero de 2016, presentándose únicamente el documento 'proyecto básico de transformación en regadío de la zona regable del río Valdavia (Palencia), promovido por la solicitante y redactado por don Carlos Manuel y don Carlos Antonio ; el 8 de abril de 2016 se indica a la solicitante que para la tramitación del proyecto es preciso que presente las siguientes mejoras del proyecto básico: 1.- Se le sugerido que las balsas no se ubiquen en arroyos.

2.- Que se defina mejor la toma (escala de peces incluida).

3.- Cálculo del caudal máximo instantáneo, volumen máximo anual y, en su caso, volumen máximo mensual.

4.- Número de ha a regar. Relación de parcelas y planos descriptivos.

5.- justificación económico-social (en sustitución del estudio económico ya que se trata de una obra declarada de interés social).

6.- Sistema de control de caudales y respeto del caudal del mantenimiento del río.

7.- perfil y ubicación de los cruces del arroyo.

A día de la fecha, 20 de febrero de 2017, dice el Comisario adjunto que no se ha aportado el proyecto básico con las mejoras requeridas.

Conferido traslado a las partes, la parte ejecutante insiste en sus solicitudes anteriores y las partes ejecutadas no efectúan alegaciones. Por la Abogacía del Estado se presentan dos escritos: el que dirige el 13 de marzo de 2017 la Jefa del Servicio de la CHD a la Comunidad de Regante ejecutada en la que se le requiere, con arreglo al art. 76 de la Ley 30/1992 , para que presente la documentación solicitada el 8 de abril de 2016, advirtiéndole de lo establecido en el art. 92.1 de la Ley 30/1992 . Requerimiento que se notifica el 23 de marzo de 2017 y el informe de la Comisaria de Aguas, por delegación del Presidente, en el que indica lo realizado hasta ese momento.

El 2 de mayo de 2017 el comisario adjunto de la CHD remite informe en el que dice que el presidente de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 del Bajo Valdavia, en respuesta al requerimiento antes mencionado, ha presentado el 5 de abril el 'proyecto básico de transformación en regadío de la zona regable del río Valdavia (Palencia), que consta de dos tomos, redactado por los ingenieros agrónomos doña Loreto y don Carlos Antonio ; y que analizada la documentación se considera conforme y se acuerda continuar la tramitación del expediente, por lo que con fechas 18, 25 y 27 de abril se han solicitado los informes preceptivos y los que el instructor de procedimiento considera necesarios para resolver y simultáneamente se ha sometido la petición de concesión a información pública, publicándose el 27 de abril la nota-anuncio, siendo el plazo para presentar reclamaciones el de un mes desde la publicación en el BOP de Palencia.

Mediante resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Duero de 4 de septiembre de 2017 se ha resuelto el expediente C- /99/2015-PA de concesión de un aprovechamiento de aguas superficiales del río Valdavia y sus afluentes, el Arroyo de Villafría y el Arroyo de las Cuevas con toma de derivación en el término municipal de La Puebla de Valdavia (Palencia).



SEXTO. - La representación procesal de la Asociación para el Estudio y Mejora de los Salmónidos ha solicitado la nulidad de pleno derecho de la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Duero de 4 de septiembre de 2017, al amparo del art. 103.4 de la LJCA . Conferido traslado a las demás partes, se solicitó por la letrada de la Comunidad Autónoma que se incorporase el expediente administrativo en que recayó la resolución impugnada, a lo que se accedió. Una vez aportado el expediente, se dio traslado a las partes para que hicieran las alegaciones oportunas, lo que ha tenido lugar mediante los escritos presentados con el contenido que obra en autos.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de la Sala de cuya ejecución se trata declaró nula la concesión otorgada por la CHD de fecha 23 de mayo de 2007, por no haberse sometido correctamente a evaluación de impacto ambiental el proyecto técnico en que se funda la solicitud de concesión.

La parte ejecutante entiende que la resolución que otorga de nuevo la concesión incurre en el mismo defecto, porque se otorga aprovechando una Declaración de Impacto Ambiental (DIA) que se realiza para un proyecto promovido por otro promotor y con unas características distintas, ya que el Organismo de cuenca ha exigido unos cambios, que estima sustanciales, al proyecto que fue sometido a evaluación de impacto ambiental y que obtuvo la DIA el 14 de julio de 2015, mediante la Orden FYM/605/2015, de 14 de julio, del Consejero de Fomento y Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León; proyecto que es distinto al finalmente autorizado por el Organismo de cuenca. Sostiene, también, que, si bien existe una DIA, se desconoce cuál ha sido la resolución que haya puesto fin a ese procedimiento, pues de estimarse que es la concesión del Organismo de cuenca, debería haberse incorporado la declaración de impacto ambiental a la resolución del Presidente de la CHD y no se ha hecho. Entiende que la CHD no puede valerse de esa DIA pues no se sabe si el órgano sustantivo (la Administración autonómica) la ha aceptado o si ha puesto reparos a la misma.

Añade que ni la concesión ni la Evaluación de Impacto Ambiental recogen la exigencia de la corrección de todos los daños ocasionados por las obras ejecutadas, lo que debía haber sido tenido en cuenta de acuerdo con la doctrina jurisprudencial del TJUE, citando la sentencia de ese Tribunal de 26 de julio de 2017, asuntos C-196 y 197/16.

Se oponen la Abogacía del Estado y la Administración autonómica alegando que la Evaluación de Impacto Ambiental conjunta del proyecto de la actividad final, que es el regadío, para cuya ejecución se precisan de otros proyectos más específicos y autorizaciones, como es en este caso la concesión de aguas, se ha llevado a cabo por la Junta de Castilla y León, que es el órgano sustantivo, de acuerdo con el informe- dictamen de la Abogacía del Estado, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.2º.d) de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación de Impacto Ambiental , en el proyecto concesional y en el proyecto de transformación al regadío; que la resolución de la concesión de aguas en su condición 2.2.13 del condicionado específico sí incorpora el obligado cumplimiento de la DIA de fecha 14 de julio de 2015, condicionando a la vigencia de esa DIA, que ha sido incorporada al expediente concesional por diligencia de fecha 21 de marzo de 2015, la eficacia de la concesión. Y se añade que los datos relevantes que, según la parte ejecutante, no han sido definidos en el proyecto de trasformación al regadío y, por tanto, sometidos a Evaluación de Impacto Ambiental son aspectos incorporados en el procedimiento concesional y son elementos propios y obligatorios de una concesión de aguas y, por tanto, estudiados y valorados en la propia tramitación de esta.



SEGUNDO. - La LRJCA arbitra un mecanismo privilegiado para anular radicalmente los actos o disposiciones encaminadas al propósito de eludir el cumplimiento de la sentencia firme en el artículo 103 de la Ley de la Jurisdicción , apartados 4 y 5, a través de un incidente en el procedimiento de ejecución, en el que se resuelve sobre la nulidad de actos o disposiciones administrativas distintas de las que ya fueron enjuiciadas en la sentencia en ejecución. Pero para ello exige, no sólo que el acto o disposición sea contrario a los pronunciamientos de dicha sentencia, sino, además, que se haya dictado con la finalidad de eludir su cumplimiento.

El precepto contempla, pues, un singular supuesto de desviación de poder, en el que el fin perseguido por el acto o disposición no es aquél para el que se otorgó la potestad de dictarlo, sino el de eludir el cumplimiento de la sentencia.

Por tanto, la LRJCA de 1998, tras la regulación de la ejecución voluntaria y la ejecución forzosa, contiene, en tercer lugar, los supuestos que cabe calificar de ejecución fraudulenta. Esto es, aquellos supuestos en los que la Administración aparenta formalmente ejecutar la sentencia dictada, mediante los pronunciamientos, actos o actuaciones para ello necesarios pero, sin embargo, el resultado obtenido no conduce justamente a la finalidad establecida por la propia Ley; como consecuencia, lo que ocurre es que con la actuación administrativa, en realidad, no se alcanza a cumplir la sentencia en la forma y términos que en esta se consignan, para conseguir llevarla a puro y debido efecto.

El objeto de este incidente -vía excepcional y privilegiada para obtener una declaración de nulidad absoluta de actos y disposiciones- cuenta con un esencial componente subjetivo, pues lo que en él debe demostrarse es, justamente, la finalidad de burlar la sentencia firme con el nuevo y posterior acto o disposición o, dicho de otro modo, la concurrencia de la desviación de poder en la nueva actuación administrativa, en relación con el pronunciamiento de la sentencia.



TERCERO. - En el presente caso, no se aprecia la concurrencia de ese especial y esencial componente subjetivo necesario para poder anular la resolución de 4 de septiembre de 2017 en el marco del incidente previsto en el art. 103.4 de la LRJCA , por las razones que a continuación se exponen.

Se ha procedido a otorgar una nueva concesión de aguas con una nueva DIA que, ahora, no ha sido tramitada por la Administración del Estado, como en el supuesto enjuiciado en la sentencia de que se trata, sino por la Administración autonómica, lo que se justifica con el informe-dictamen de la Abogacía del Estado de fecha 9 de mayo de 2013 sobre la base de que en el año 2006, cuando se aprueban las Declaraciones de Impacto Ambiental anuladas, se consideraba que el órgano sustantivo en este tipo de proyectos era el que otorgaba la concesión de aguas para la puesta en regadío, porque la disposición o no del agua era el condicionante principal para aquella actividad, pero, con la aprobación de la Ley 21/2013, de 10 de diciembre, de Evaluación Ambiental, se considera como órgano sustantivo aquel que ostenta las competencias sobre la actividad a cuya finalidad se oriente el proyecto, en este caso, la actividad de regadío, actividad agrícola, de la que es competente la Consejería de Agricultura y Ganadería de la Junta de Castilla y León.

Por otro lado, en la condición 2.2.13 del condicionado específico de la resolución por la que se otorga la concesión de aguas se exige el obligado cumplimiento de la DIA de fecha 14 de julio de 2015, condicionando la concesión a la vigencia de esa DIA.

El que la Administración autonómica sea o no la competente para tramitar la DIA constituye una cuestión no examinada en la sentencia y que excede del propio ámbito de su ejecución pues, dadas las explicaciones y fundamentos legales invocados, no se aprecia que el cambio operado en la tramitación tenga la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia, lo que no supone prejuzgar ahora su conformidad o no a derecho en este incidente por este motivo, ni por los demás que aduce la parte ejecutante, pues habrá de ser en un recurso contencioso-administrativo autónomo, en su caso, en el que se decida cuál es la Administración competente para tramitar la DIA, si los cambios introducidos por el Organismo de Cuenca en el proyecto tenido en cuenta para otorgar la concesión son o no sustanciales en relación con el considerado para tramitar aquella, a efectos de su validez, si ha sido o no aprobada por el órgano sustantivo y si procede o no incluir los daños ocasionados por las obras ejecutadas al amparo de la concesión anterior anulada. Cuestiones todas ellas que pueden ser relevantes en el marco de un recurso contencioso-administrativo, pero que no pueden ser enjuiciadas a través de esta vía excepcional y privilegiada del incidente previsto en el art. 103.4 de la LRJCA .



CUARTO. - Por lo expuesto, se desestima la pretensión de la parte ejecutante y, habiéndose practicado cuantas actuaciones exige el fallo de la sentencia, procede tenerla por ejecutada y archivar la presente ejecutoria.



QUINTO. - No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas ( art. 139.1 de la LJCA ).

Fallo

LA SALA ACUERDA: 1º Desestimar la solicitud de la representación procesal de la Asociación para el Estudio y Mejora de los Salmónidos de que se declare la nulidad de pleno derecho de la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Duero de 4 de septiembre de 2017, al amparo del art. 103.4 de la LJCA .

2º Declarar ejecutada la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2011 y, en consecuencia, archivar la presente ejecutoria.

3º No imponer las costas de este incidente a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de reposición, en el plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de su notificación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen, ante mí la Letrada de la Administración de Justicia, que doy fe.