PRIMERO.-Que ADEGA solicita que, cautelarmente, se suspenda la eficacia de la Resolución de 5-7-23, de la DXPERN de autorizaciones administrativas previa y de construcción del P.E. XEADA, T.m. Rúa e Vilamartin de Valdeorras, promovido por Neiva Directorship SL, con sede en Pozuelo de Alarcón (Madrid) y San Cugat del Vallés (Barcelona); respecto del que este TSXG en auto 153/24, de 18 de mayo, PSS 7094/24, ponencia Sra. Braña López, decidió que en su petición de "Petón do Lobo", concurría carencia sobrevenida del objeto.
SEGUNDO.-Que el Auto num. 119/24, de 19 de abril, ponencia Sra. López López, PSS 7338/23, promovido por "Ecoloxistas en Acción Galiza", consideró en su F.D. IV, "examen del caso concreto" que: "IV.- Examen del caso concreto:
IV.-1. - Inadmisibilidad del recurso por falta de agotamiento de la vía administrativa.
Respondiendo en primer lugar a la posible causa de inadmisibilidad del recurso principal, que se alega por los demandados a una en sus respectivos escritos de oposición a la medida cautelar, en lo que atañe a la eficacia de la misma en esta pieza, conviene recordar que para que se pueda declarar tal inadmisibilidad, en aras a la aplicación del consabido principio "pro actione", es imprescindible que el motivo de posible inadmisión sea evidente.
Y en este caso, no se puede considerar evidente esa falta de agotamiento de la vía administrativa previa al recurso ya que, sino en el escrito del Letrado de la Xunta, sí en el de la parte codemandada se viene a reconocer que la Asociación ecologista recurrente formuló en vía administrativa el oportuno recurso de alzada (con petición simultánea de suspensión cautelar) frente a la resolución autorizatoria del proyecto (de 21.04.2023), que es cierto que no constituye acto que agote la vía administrativa; pero también se ha indicado que ese recurso no recibió respuesta expresa alguna por parte de la Administración a salvo un acuerdo de 13.07.2023 donde se denegaba la petición simultánea al recurso sobre suspensión cautelar que había incorporado al mismo la recurrente.
Estaríamos, en consecuencia, ante un acto presunto que pone fin a la vía administrativa en los términos del art. 25 LJCA y 114 de la Ley 39/2015 pero frente al que, por definición y por su naturaleza, no hay duda de que sigue abierto el plazo para su impugnación en la vía judicial mientras no se dicte la oportuna resolución expresa; de manera que a fecha de interposición de este recurso contencioso (noviembre de 2023), subsistiría el silencio de la administración en respuesta al recurso de alzada, y por más que se hubiera definido "literalmente" el objeto de recurso como la resolución autorizatoria de abril de 2023 de todos modos constaría que sí se habría intentado agotar la vía administrativa previa en lo tocante a la misma ese recurso de alzada.
Sin que la denegación en vía administrativa de la solicitud cautelar sea capaz de impedir mantener idéntica petición en la vía judicial aunque ya en ataque de la confirmación presunta (por falta de respuesta al recurso de alzada) de la autorización del proyecto pues como tiene dicho la Sala 3ª "No puede identificarse el ámbito objetivo del recurso contencioso ...con el tipo y alcance de las medidas cautelares pues estas pueden y deben ser todas aquellas que impidan que se frustre la finalidad del recurso"de suerte que "no cabe limitar la medida cautelar de suspensión única y exclusivamente al acto impugnado en el proceso"[ SsTS de 09.12.2020, rec 7831/2013 o 09.02.2023 rec 2514/2022]
De manera que no sería posible tener por evidente ese motivo de inadmisibilidad del recurso, sin perjuicio de la respuesta que se le pudiera ofrecer a idéntico argumento en el pleito principal.
Contestada esa primera cuestión (previa en ambos escritos de Xunta y codemandada), procede responder a la petición cautelar objeto de esta pieza.
IV.-2. Examen sobre la concurrencia de los requisitos exigibles para el éxito de la pretensión cautelar. Parque Xeada.
A continuación se incorpora el resultado del análisis del caso, que ha tenido lugar como se ha explicado (es decir, después de una valoración de los argumentos sobre la base de los cuales esta misma Sección 3ª de la Sala ha respondido a casos anteriores, en las resoluciones que se citan en los últimos párrafos del FD 2º de este Auto).
En ese análisis, esta Sala es perfectamente consciente de que existe una DIA positiva (que considera viable el proyecto a los efectos ambientales) pero también lo es de que por el momento, y a pesar de ese resultado positivo para esa DIA, no podemos saber con qué profundidad, a salvo el resultado de la prueba, ajena a este incidente cautelar, ha cubierto el verdadero impacto ambiental que la ejecución de esas obras habrá de tener para la zona afectada, que es precisamente el que tiene lugar con motivo del Estudio de impacto ambiental, que se elabora antes de que la Dirección Xeral de Calidade Ambiental, Sostenibilidade e Cambio Climático formule, la Declaración de impacto ambiental del parque al considerar el proyecto ambientalmente viable.
Con motivo de su tramitación y de la emisión previa de los oportunos informes sectoriales, es claro que se ha producido esa valoración; que presupone, por motivos obvios, que lo que se ejecuta habrá de tener afección real sobre el medio natural.
Y es en esa DIA, formulada por la administración competente y publicada en el DOG, donde se incorpora el resultado de esa valoración sobre la afección o posibles efectos adversos sobre la población, la salud humana, la flora, la fauna, la biodiversidad, la geodiversidad, la tierra, el suelo, el subsuelo, el aire, el agua, el clima, el cambio climático, el paisaje, los bienes materiales, que habrá de tener la ejecución del proyecto así como el desarrollo de su actividad por el tiempo previsible; como resultado de la misma, la DIA , si es positiva, entiende que el proyecto es viable ambientalmente hablando,y también recoge las medidas protectoras, correctoras y/o compensatorias oportunas para el mismo en orden a evitar, paliar o minimizar (dentro de lo razonable o soportable sin efectos irreversibles) la afección correspondiente.
La existencia de esa DIA, y su condición de positiva, por más que goce de la consabida presunción de veracidad a que alude la codemandada en su escrito de oposición a la medida cautelar (Ley 10/2023) no demuestra, no hasta el punto que se debe exigir cuando hablamos de la protección del medio natural, que en el caso presente haya desaparecido cualquier riesgo de daños irreversibles a ese medio y a los valores a proteger en relación al mismo que no pueda verse respondido en vía cautelar judicial si quien lo alega demuestra, siquiera indiciariamente, que puede haberse ignorado en la vía administrativa y que, precisamente si se permite el inicio de la ejecución de las obras, habrá de materializarse -con un efecto indeseado de pérdida de la finalidad legítima del recurso-antes de que el Tribunal dicte sentencia en el recurso de que se trate y, a mayores, podría sólo valorarse definitivamente una vez concluida la vida útil de la infraestructura en cuestión, con un efecto que puede calificarse de nuevo de "indeseado" atendiendo a los valores a proteger pues difícilmente se va a poder proteger "ex post" a especies de flora o fauna que a causa de la ejecución de las obras puedan verse definitivamente extinguidas, o amenazadas hasta el punto de superar la catalogación como amenazadas en un futuro poco lejano y en términos que estarían por encima de lo soportable.
Sobre la aplicación de los principios de cautela, prevención y precaución propios de la normativa europea en materia de protección medioambiental, se pronunció esta Sala en Auto de 16.12.2022 , que con cita de la archiconocida STS de 15.07.2011 (rec 3796/2007 ), la sintetiza haciendo mención a que es la simple posibilidad de que tenga lugar ese daño irreparable o de muy difícil reparación lo que, incluso habiéndose adoptado medidas correctoras sobre las zonas protegidas (como lo es sin duda una DIA con los condicionantes que contiene), hace aconsejable la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la actividad que puede producir ese riesgo, en tanto debe prevalecer el interés general en preservar esos espacios públicos sobre el particular de la promotoraen ejecutar la obra de forma inmediata, aún existiendo una autorización que avalaría su derecho legítimo a hacerlo.
Mientras que en caso contrario, si no se consigue demostrar suficientemente la afección puede que irreversible de esos altos valores ambientales asociada a la temprana ejecución de la obra dentro de este tipo de incidente cautelar (de cognición limitada) o afirmar con un rigor técnico mínimo (e indiciario suficiente) que los instrumentos de evaluación ambiental articulados para su autorización han ignorado, obviado o minorado artificiosamente en la forma que fuere esos efectos perniciosos para el medio ambiente asociados a la obra, entonces lo que procederá será rechazar la cautelar ( SSTS de 16.12.2011, rec 544/2021 , y 27.01.2017, rec 1320/2016 ).
En conclusión, y después de exponer la jurisprudencia que aplica esos principios en materia de protección ambiental, resulta que no toda actuación que incida en el medio ambiente ha de verse suspendida de forma automática por ese motivo (no si se hace referencia a daños "puramente genéricos", no concretados), máxime si, al menos aparentemente, se han cumplido los trámites que exige la normativa en la materia para alcanzar la evaluación positiva del impacto ambiental asociado al proyecto a ejecutar. Y esto es cierto que ha sucedido en este caso.
Pero, de todos modos, esa misma jurisprudencia es proclive a asumir como correcta la actitud mostrada por los Tribunales para casos como el de autos, tendente a evitar el inicio de la ejecución de obras por apreciar un "periculum in mora"si se consigue singularizar y acreditar, suficientemente, por quien pide la cautelar, ese riesgo concreto a evitar (prevención, cautela).
Con respecto a esos principios básicos de aplicación (precaución, prevención, razonabilidad, proscripción de efectos irreversibles) se hace el análisis por la Sala de todos estos supuestos, atinado a cada uno de los casos que se examinan. Alcanzando una resolución estimatoria en vía cautelar una vez se dispone de indicios suficientemente sólidos de que pueda haberse ignorado, obviado o minorado artificiosamente, en la forma que fuere, con la resolución autorizatoria, efectos perniciosos para el medio ambiente asociados a la obra, que pueden revelarse como ciertos en un futuro no muy lejano, pero probablemente sin posibilidad de reacción para el caso de que se inicie la construcción y la vida útil de funcionamiento de la instalación.
En el caso del PE Xeada,la autorización aquí recurrida permite la ejecución de obras que llevarán a la instalación de 3 aerogeneradoresSiemens Gamesa SG 6.6-170 de 6,6 MW de potencia nominal unitaria (potencia total de 19,8 MW),de 135 m de altura del buje, de 170 m de diámetro de rotor y con 220 m de punta de pala, 3 centros de transformación de 7.000 kVA de potencia nominal unitaria y relación de transformación 0,69/30 kV, instalados unitariamente en el interior de cada aerogenerador, con su correspondiente equipamiento de seccionamiento, maniobra y protección, una red de media tensión soterrada para evacuación de energía a 30 kV, de interconexión entre los centros de transformación de los aerogeneradores 0,69/30 kV y el centro de seccionamiento, compuesta por 3 circuitos con conductores tipo Al HEPRZ1 18/30 kV 1×240, 400, 630 K + H 16 Cu de distintas secciones (240-630 mm2); una torre meteorológica de 135 m de altura total, un centro de seccionamiento y control en el cual se situarán, entre otros, las celdas de línea, de protección y de medida, y una línea de 30 kV de 50 m de longitud de evacuación de la energía generada desde el centro de seccionamiento y control hasta la subestación transformadora, de 630 mm2 de sección.
Tal y como se ha explicado para otros casos, similares, en lo tocante a la fragmentación artificiosa del proyecto, así como sobre la falta de sometimiento del proyecto a la evaluación ambiental con cumplimiento de los trámites de información pública y obtención de los oportunos informes sectoriales (por no dar audiencia a los interesados), que son los dos argumentos empleados aquí -y comúnmente en estos recursos ante la Sala-para sustentar un fumus boni iuriso apariencia de buen derecho, se les ha de negar capacidad para sustentar la medida cautelar porque:
1.- en el caso del primero, requeriría del examen de la cuestión de fondo -proscrita en esta vía cautelar, incidental y sumaria-que está reservada, exclusivamente, a la Sentencia a dictar previa la práctica de la prueba correspondiente que invite a tener por cierta tal fragmentación y su condición o no como motivo de nulidad/anulabilidad de la resolución recurrida;
2.- en el caso del segundo, porque si bien en una primera respuesta de la Sala a recursos previos al aquí sustanciado, se acogió precisamente ese argumento con declaración de nulidad del acto allí recurrido por no constar trámite de audiencia a los interesados ( Ss de 21.01.22, PO 7196/2020 , y 21.01.22, PO 7419/2020 ), de manera que constaría la estimación de recursos contenciosos previos al de litis sobre la base de ese mismo motivo, con anulación de la resolución allí discutida; sin embargo en SsTS de 21.12.23 (rec. 3303/2022 ) y 25.01.24 (rec. 4795/2022) la Sala Tercera ha anulado esos pronunciamientos previos haciendo desaparecer el precedente judicialsobre el que construir el "fumus boni iuris"que predica la recurrente para su caso.
Sobre el "periculum in mora",hay que decir que la argumentación genérica a que alude la recurrente según la cual la ejecución de las obras (desmontes, excavaciones, viales, terraplenes...) por su magnitud y características, producirá daños medioambientales irreversibles, con afección severa a los hábitats presentes en la zona así como a las especies de flora y fauna catalogadas como protegidas y vulnerables por estar en peligro de extinción, también al patrimonio cultural o paisajístico, no va a servir, tampoco, para la adopción de la medida cautelar en tanto parece evidente que cualquier obra de semejantes proporciones conlleva, si tiene lugar además en un medio natural, una afección a la vida propia de ese medio, a sus valores naturales; pero precisamente para paliar o en su caso evitar esos efectos o su irreversibilidad existe el trámite procedimental de la DIA, destinado a examinar las características del medio y a exigir, para la autorización del proyecto, una serie de condicionantes, a fin de preservar en la medida de lo posible, y minimizar en la de lo soportable sin efectos adversos irreversibles, la afección asociada a la ejecución de las obras.
Los argumentos que contiene el escrito inicial de interposición del recurso a la hora de pedir la cautelar son genéricos en este punto, e incluso en algún caso ajenos al proyecto objeto de autorización (Xeada), evidenciándose de su lectura, como indica la parte codemandada en su oposición, que hace referencia a una zona compuesta por este y otros parques eólicos (Ventumelo Treboada, y Orballeira, también Neboada) pero incluso que incurre en errores evidentes -como mencionar la afección que las obras habrán de tener para el parque arqueológico Campo Lameiro, situado en otra provincia y a más de 100 km de este y los demás parques que en conjunto estudia el informe pericial de la actora--.
No se deduce de lo que se argumenta para este particular en la solicitud cautelar que realmente se vayan a producir esos perjuicios irreparables o de muy difícil reparación (periculum in mora)con la ejecución de las obras del parque eólico de interés; incluyendo la petición de la actora errores de calado -probablemente sólo de redacción-a la hora de declarar que al igual que a esos otros parques la ejecución de las obras del PE Xeada habrá de tener una afección irreparable para tradiciones como "A Rapa das Bestas de Sabucedo"o elementos de esencial valor cultural como el parque arqueológico Campo Lameiro, ambos ajenos con seria distancia a la zona de afección supuestamente examinada.
En lo tocante a la demostración de que existen una serie de especies afectadas por la ejecución del proyecto que aparecen catalogadas como vulnerables o incluso en peligro de extinción, se trata de un argumento que sólo se invoca en este asunto contencioso -al menos para este parque y sobre la base del informe de la Sra Esperanza-sin ofrecer dato alguno, ya que, como se ha indicado arriba, dicho informe, a pesar de su título (donde hace referencia al parque A Xeada), no llega a incorporar datos específicos del proyecto en cuestión -para este particular-limitándose a ofrecer los datos asociados a otros parques situados o a situar en la misma zona -alguno de ellos ya objeto de la oportuna suspensión cautelar por parte de esta Sala, como el caso de Ventumelo--.
Sin embargo, de la consulta a los datos contenidos en el Geoportal del Ministerio (MITERD) que se ha realizado, en buena parte de estos casos, y claramente para ese otro parque (el de Ventumelo), situado en una zona muy cercana (la misma si hablamos de una serie de proyectos como los arriba indicados, Ventumelo, Treboada, Orballeira) sí resulta la afección que se hace valer, especialmente en el caso del parque Ventumelo, y la comparativa entre la DIA del parque y las especies incluidas en los datos de la cuadrícula correspondiente (aquí al de Xeada, cuya afección al medio natural, al tipo de especies presentes en la zona, es pareja a la de
Ventumelo a juzgar por la información que se puede extraer, para su propia cuadrícula, del Geoportal del Ministerio, que no hay que olvidar que se corresponde con datos o información de carácter público).
En todo caso, y aún obviando esa omisión en la redacción del informe adjunto al escrito inicial de interposición con el que la actora formula su solicitud cautelar, que podría desembocar en su desestimación en tanto las reglas procedimentales básicas en la materia exigen que sea quien pide la medida cautelar quien aporte las pruebas necesarias acerca de la concurrencia en el caso de los requisitos oportunos; a mayores de esa más que probable pero escasamente probada -en sede cautelar-- afección a especies a preservar (probable por coincidir las especies a que se alude en el mismo informe para otros parques a situar en la zona con las que se verían afectadas en la zona donde se ubicará el de Xeada); de todos modos en el caso del parque de A Xeada sí es posible entender probado indiciariamente un más que probable perjuicio irreparable, por irreversible, como se explicará a continuación.
Un examen a fondo del mismo informe que se detenga en la imagen que obra a su f 83 (dentro del apartado Parque eólico Xeada Afección Severa e irreversible para a Rede Natura 2000 e a coherencia desta)lleva a concluir, de la visualización de esa imagen, extraída del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto donde se analiza y evalúa la afección a la Red Natura 2000, junto con el dato que sí contiene la solicitud cautelar, y no se ha puesto en duda de contrario (con motivo de las respectivas oposiciones a la cautelar de la Administración y la codemandada), de que el aerogenerador más cercano a colocar en este parque se encuentra a menos de 1 km de la línea de delimitación actual de Rede Natura 2000; esa visualización, y ese dato (no negado) sirven para llegar a la conclusión de que la ejecución del proyecto (de sus obras) sí podría impedir en un futuro no muy lejano una correcta extensión (ampliación necesaria y pendiente, por el momento) de los espacios protegidos por esa Red Natura, en cumplimiento de los objetivos marcados ya en su día por la Directiva sobre hábitats; de todos esos datos, combinados entre sí, es posible extraer la conclusión de que sí se ha conseguido demostrar un periculum in morapara el espacio natural a proteger.
Es un hecho notorio y público el de que la Rede Natura 2000, no sólo en el espacio o medio marino, sino también en el terrestre del Estado español, no está completa; de hecho son conocidas las conclusiones formuladas en el año 2011 por el Centro Temático Europeo sobre Diversidad Biológica (concretamente en noviembre de 2011), según las cuales 11 tipos de hábitat del Anexo I de la Directiva europea (sobre Hábitats) y 11 especies del Anexo II, permanecían -a esa fecha---aún insuficientemente representados en Natura 2000, y continúan en consecuencia en la actualidad; lo que está llamado a verse subsanado incorporando al espacio de la Rede lugares adicionales con presencia de esos tipos de hábitat y esas especies de interés comunitario que garanticen su conservación.
Constan por el momento, además de 3 informes sexenales sobre la aplicación de la Directiva Hábitats en España; el llamado Plan Estratégico del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad a 2030 (el anterior 2011/2017) actualmente en vigor, destinado, en aplicación de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, entre otros objetivos, a impulsar el desarrollo completo de la Red Natura 2000 de acuerdo con los requerimientos comunitarios constantes a cargo del Estado español a fin de adecuar dicho instrumento (Red Natura 2000) a la protección que exige la UE, su Directiva, antes citada.
Ese plan, aprobado por RD 1057/2022, de 27 de diciembre (BOE nº 313 de 30.12.2022), asume los objetivos marcados como estrategia de la UE sobre Biodiversidad que contiene el documento del mismo nombre titulado "Reintegrar la naturaleza en nuestras vidas" (Biodiversidad 2030)y planea la recuperación o restauración de al menos un 15% de los ecosistemas degradados con miras a 2030 (una década más menos desde su publicación). Uno de los objetivos que se marca es que a fecha 2030 ninguna especie o tipo de hábitat de interés comunitario tenga un estado de conservación desconocido.
Como tiene dicho esta Sala en Sentencia nº 311/2020 de 11.12.2020 (PO 7342/2019 ), el impulso de la energía eólica debe planificarse evitando interferencias para la ampliación de la Red Natura, salvando el impacto visual de los parques eólicos en las proximidades a zonas calificadas como LIC (lugar de Importancia Comunitaria), lo que hace necesario evitar la ubicación de este tipo de proyectos en una zona aledaña a la Red Natura, cuando las especies a proteger que se encuentran en la zona ya protegida no entienden de planeamientos o fronteras, por lo que las zonas ecológicamente relevantes deben obtener una protección íntegra, sin que pueda haber espacios protegidos rodeados de aerogeneradores que por su situación van a impedir precisamente esa ampliación en un futuro no muy lejano. Por otra parte planeada por la Administración competente, como se ha visto, a fin de responder a requerimientos constantes por parte de la UE a cargo de este país.
En este caso, la tremenda proximidad que guarda uno de los puntos más activos de cualquier parque, en este caso el de Xeada, como es el caso de uno de sus aerogeneradores, con la línea de delimitación de Rede Natura 2000 representada en este punto concreto, a 1 km escaso (no alcanza el kilómetro, aparentemente), sí sirve para integrar el perjuicio probablemente irreparable, por irreversible para la correcta extensión y definitiva delimitación de Rede Natura, que la construcción de este proyecto en ese punto, y con esa configuración, podría llevar consigo.
Esa proximidad (a menos de 1 km) no se ha llegado a poner en duda con motivo de sus oposiciones a la cautelar ni por la Administración ni por la codemandada; que han insistido en que no existe ningún elemento del parque, tampoco de su superficie, que afecte a un espacio incorporado a Rede Natura, lo cual es cierto; pero también es cierto que se ha reconocido, como dato real, el de esa proximidad, además en esa distancia, de uno de los aerogeneradores que habrán de componer el proyecto XEADA.
Es por ello por lo que, sin entrar a examinar un buen número de argumentos sobre los que ya se ha explicado más arriba que no se hace imprescindible el oportuno estudio en tanto ya se ha completado el razonamiento lógico (en términos de justicia cautelar) de la Sala con lo que se ha manifestado hasta aquí, se va a contestar en tono estimatorio a la solicitud de medida cautelar formulada en este asunto. En el entendido de que sí se ha demostrado ese "periculum in mora" necesario, y de que tal cosa sirve para considerar, también, evaluados, con la oportuna ponderación razonada y obligada, el resto de intereses en conflicto, cuya eficacia en pro de la tesis de los demandados queda desvirtuada o neutralizada ante el reconocimiento de esos indicios (sólidos, o suficientes) de periculum in mora.
Sin que proceda la fijación de una caución, dada la naturaleza de la acción emprendida por la parte actora al interponer su recurso y su condición de entidad sin ánimo de lucro y sin actividad mercantil generadora de ingresos a la que precisamente por tal condición, se le limitaría la capacidad de accionar en beneficio del interés público a preservar según sus objetivos si se le aplicara caución en sede de justicia cautelar (acción pública en materia de protección medio ambiental, por todas STS de 24.05.2011, ROJ STS 2952/2011 ).
Como es sabido, por otra parte, el art. 133.1. LJCA no configura esa caución como una medida obligada para el Tribunal, sino como una facultad judicial, de manera que su oportunidad ha de analizarse atendiendo el caso concreto.
En definitiva, se acuerda la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución recurrida en este procedimiento, sin fijación de caución.".
TERCERO.- El art. 139.1 de la LRJCA establece que: "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o resolver por autolos recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". La estimación de la medida cautelar conlleva que las costas procesales se impongan a la Administración actuante y a la promotora eólica, en la cantidad máxima, cada una, de 150 € ( art. 139.4 LRJCA )."
