Auto Contencioso-Administrativo 205/2024 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 7026/2024 de 18 de julio del 2024

Primeiro. Requisitos legais e xurisprudenciais necesarios para a adopción de medidas precautorias.

Segundo o artigo 129, número primeiro, da Lei 29/1998, do 13 de xullo, reguladora da xurisdición contencioso-administrativa (LXCA), os interesados poderán solicitar en calquera estado do proceso a adopción de cantas medidas aseguren a efectividade da sentenza.

Engade ao anterior o artigo 130 da LXCA:

1. Logo de valoración circunstanciada de todos os intereses en conflito, a medida precautoria poderase acordar unicamente cando a execución do acto ou a aplicación da disposición lle puidesen facer perder ao recurso a súa finalidade lexítima.

2. A medida precautoria poderase denegar cando desta se puidese seguir unha perturbación grave dos intereses xerais ou de terceiro que o xuíz ou tribunal ponderará en forma circunstanciada.

A doutrina da Sala Terceira do Tribunal Supremo sobre a xustiza precautoria pode resumirse nos seguintes termos, seguindo o Auto do 21 de setembro de 2004:

A. A razón de ser da xustiza precautoria, no proceso en xeral, encóntrase na necesidade de evitar que o lapso de tempo que transcorre ata que recae un pronunciamento xudicial firme supoña a perda da finalidade do proceso. Coas medidas precautorias trátase de asegurar a eficacia da resolución que poña fin ao proceso ou, como di expresivamente o artigo 129 da LXCA, asegurar a efectividade da sentenza.Por iso o periculum in moraforma parte da esencia da medida precautoria e o artigo 130 da LXCA especifica como un dos supostos en que procede a adopción de tal medida aquel en que a execución do acto ou a aplicación da disposición lle puidesen facer perder ao recurso a súa finalidade lexítima.En definitiva, coa medida precautoria trátase de asegurarque a futura sentenza poida levarse á práctica de modo útil.

B. A decisión sobre a procedencia das medidas precautorias debe adoptarse ponderando as circunstancias do caso,segundo a xustificación ofrecidano momento de solicitar a medida precautoria, en relación cos distintos criterios que deben ser tomados en consideración segundo a LXCA e tendo en conta a finalidade da medida precautoria e o seu fundamento constitucional. A decisión sobre a procedencia da medida precautoria comporta un alto grao de ponderación conxunta por parte do tribunal dos seguintes criterios:

a) Necesidade de xustificación ou proba,aínda incompleta ou por indicios, daquelas circunstancias que lle poidan permitir ao tribunal efectuar a valoración da procedencia da medida precautoria. Como sinala un ATS do 3 de xuño de 1997: "a mera alegación, sen proba ningunha, non permite estimar como probado que a execución do acto impugnado (ou a vixencia da disposición impugnada) lle poida ocasionar prexuízos, nin menos que estes sexan de difícil ou imposible reparación".O interesado en obter a suspensión ten a carga de probar axeitadamente que danos e perdas de reparación imposible ou difícil concorren no caso para acordar a suspensión, sen que sexa suficiente unha mera invocación xenérica, liña xurisprudencial que confirma, por todos, o ATS de 7/8/2009.

Esta necesidade de xustificación dos danos e perdas é constante xurisprudencia do Alto Tribunal.Así, como sinalan os AATS de 12/7/2000 e 30/9/2004, ratificados no posterior ATS de 4/5/2005 no seu FX 2º: "É certo que pode accederse á suspensión provisional do pago das multas naqueles casos en que non exista prexuízo para a Administración, garantido que sexa mediante aval o ingreso do seu importe no Tesouro. Pero tal medida precautoria está suxeita, como todas, á previa esixencia de que o sancionado acredite que a inmediata execución do acto sancionador cáusalle un prexuízo que aconselle demorar a eficacia de devandito acto administrativo."

b) Imposibilidade de prexulgaro fondo do asunto. Como sinala a STC 148/1993, "o incidente precautorio entraña un xuízo de cognición limitado en que o órgano xudicial non debe pronunciarse sobre as cuestións que lle corresponde resolver no proceso principal".

c) O periculum in mora. Conforme o artigo 130.1 LXCA: logo de valoración circunstanciada de todos os intereses en conflito, a medida precautoria poderase acordar unicamente cando a execución do acto ou a aplicación da disposición lle puidesen facer perder ao recurso a súa finalidade lexítima.Este precepto consagra o chamado periculum in moracomo primeiro criterio a considerar para a adopción da medida precautoria. Se ben, debe terse en conta que a aseguranza do proceso, novo parámetro esencial, para a adopción da medida precautoria, non se esgota na fórmula clásica da irreparabilidade do prexuízo, senón que a súa xustificación pode presentarse, con abstracción de eventuais prexuízos, sempre que se advirta que de modo inmediato pode producirse unha situación que faga ineficaz o proceso. Non obstante, débese ter en conta que a finalidade asegurable a través das medidas precautorias é a finalidade lexítima que se deriva da pretensión formulada ante os tribunais.

No eido específico da mora procesual, constante xurisprudencia reitera a necesidade de achegar un principio de proba das perdasque pode ocasionar a dilación do procedemento. Así os AATS de 3/6/1997 ou 12/7/2002, así como o ATSXG de data 29/6/2006, sen que caiba unha xenérica invocación de danos ( STS 22/7/2002) requiríndose a súa concreción ( STS de 23/02/2004).

d) A ponderación de intereses:intereses xerais e de terceiro. Conforme o artigo 130.2 LXCA, a medida precautoria pode denegarse cando desta pode seguirse perturbación grave dos intereses xerais ou de terceiro que o xuíz ou tribunal ponderará en forma circunstanciada.

O criterio de ponderación de intereses concorrentes é complementario do de perda da finalidade lexítima do recurso e foi destacado frecuentemente pola xurisprudencia: "ao xulgar sobre a procedencia (da suspensión) débese ponderar, ante todo, a medida en que o interese público esixa a execución, para outorgar a suspensión, con maior ou menor amplitude, segundo o grao en que o interese público estea en xogo."Por conseguinte, na peza de medidas precautorias deben ponderarse as circunstancias que concorren en cada caso e os intereses en xogo, tanto os públicos coma os particulares en forma circunstanciada, segundo esixe o citado artigo 130.2 LXCA. Como reitera a xurisprudencia, "cando as esixencias de execución que o interese público presenta son tenues abondarán prexuízos de escasa entidade para provocar a suspensión; pola contra, cando aquela esixencia é de grande intensidade, só prexuízos de elevada consideración poderán determinar a suspensión da execución do acto"(ATS do 3 de xuño de 1997, entre outros moitos).

e) A aparencia de bo dereito(fumus boni iuris). A dita doutrina permite valorar con carácter provisional, dentro do limitado ámbito que incumbe aos incidentes desta natureza e sen prexulgar o que no seu día declare a sentenza definitiva, os fundamentos xurídicos da pretensión deducida aos meros fins da tutela precautoria. A LXCA non fai expresa referencia ao criterio do "fumus boni iuris",cuxa aplicación lle queda confiada á xurisprudencia e ao reflexo da LAC do ano 2000, que si alude a este criterio no artigo 728 .

Ao aplicar a doutrina anterior ao suposto de autos, a conclusión que alcanza esta Sala é que concorren as circunstancias que xustifican a adopción da medida precautoria solicitada, polos motivos que a continuación se detallan.

Por razóns sistemáticas e de claridade expositiva, analizarase cada un dos elementos anteriores nun fundamento xurídico independente.

Segundo-. Perda de finalidade lexítima do recurso. Principio de proba sobre o dano de difícil ou imposible reparación.

2.1. Consideracións previas.

O ben xurídico que se alega en perigo irreversible como presuposto de adopción desta medida cautelar é o medio ambiente, que ten recoñecemento constitucional por medio do art. 45 CE. No caso concreto, alégase que a execución dun proxecto construtivo dunha instalación de produción de enerxía eólica produciría danos irreversibles ao medio ambiente como consecuencia do impacto das obras da súa realización e máis do seu funcionamento. Razóase que existe unha serie de valores ambientais de interese que se poden ver prexudicados irremediablemente como consecuencia das obras, de xeito que a única maneira de asegurar a efectividade da sentenza será suspendendo a execución do acto.

Establecida a necesidade de tutela cautelar nos termos que anteceden, corresponde á parte demandante presentar un indicio de proba do dano que se alega, e da súa relevancia para o ben xurídico protexido, neste caso o medio ambiente. Dado que a execución de calquera obra nun entorno natural é susceptible de alterar o medio físico, non abonda argumentar que se vai executar, senón que cómpre explicar como a execución da obra pode afectar ao medio ambiente, e que concretos valores ambientais se van ver afectados. Neste sentido, deberá a parte interesada acreditar que as obras van incidir en espazos que ostenten algún tipo de interese singular ambiental que se vaia ver afectado polas obras, e polo tanto sexa susceptible de causar un dano de difícil ou imposible reparación, sexa pola magnitude das obras, sexa polo valor ou a fraxilidade do ecosistema.

Lembremos que en sede cautelar só se exixe un principio de proba, é dicir, indicios que permitan concluír a posible existencia dun dano certo a valores ambientais de interese pola simple execución das obras, non proba plena ao respecto.

Como elemento de proba que pretende acreditar estes extremos, a demandante achega coa súa solicitude un informe pericial.

O informe que se acompaña coa solicitude de medida cautelar cifra como ámbitos concretos onde a execución das obras de instalación do parque eólico poden ocasionar un dano irreparable: a afección severa a determinada avifauna e hábitats protexidos; os danos a elementos culturais e arqueolóxicos e a afección a recursos hídricos, así como afeccións por ruídos a persoas e animais.

Analizaremos tanto a concreción deses aspectos ambientais, como o risco de afectación polas obras, lembrando anticipadamente que o requirido neste procedemento é un principio de proba daquilo que se esgrime como dano irreparable.

2.2. Afección a elementos patrimoniais.

Sinálase a afección a patrimonio pertencente á arte rupestre nun informe autónomo denominado "INFORME SOBRE NUEVO PETROGLIFO EN MONTE XALO (CARRAL, A CORUÑA)". Este informe dá conta do descubrimento dun petróglifo non catalogado ata agora e que non fora documentado na avaliación ambiental. Así o recoñecen as codemandadas, aínda que afirman que a súa integridade non se verá afectada polas obras.

Este valor cultural non se discute, pero a Sala bota en falta un mapa da zona onde se poñan en relación a localización deses elementos e a súa situación respecto dos aeroxeradores proxectados, resultando un tanto imprecisas as referencias á localización apuntadas no informe, polo que se valorará o proxecto na contorna, pero non a súa afectación directa polas obras.

2.3. Afectación dun hábitat de interese comunitario, no que habitan especies ameazadas (CGEA), coa categoría de vulnerables ou en perigo de extinción.

No Informe nº 1, ao f. 5 dos que acompañan a solicitude de tutela cautelar, indícase o estudo de diversos hábitats para xustificar o dano ambiental. A Sala só considerará de entre estes, en sede cautelar, aqueles que teñen a clasificación de prioritarios e que se atopan no ámbito da poligonal eólica, que son Matogueiras arborescentes de Laurus nobilis (5230*), Bosques de encostas, desprendementos ou barrancos do Tilio-Acerion (9180*) e Bosques aluviais de Alnus glutinosa e Fraxinus excelsior (Alno-Padion, Alnion incanae, Salicion albae) (91E0*).

A Sala entende que para os efectos do exame cautelar, só se deben ter en conta estes elementos como relevantes, descartando outro tipo de hábitats rochosos ou supostos onde a construción non se realiza enriba dos elementos ambientais protexidos.

Tamén se descartarán para esta avaliación cautelar todas as especies enunciadas no f. 6 que non están catalogadas nin como vulnerables nin como en perigo de extinción, polo que do f. 7 só se considerarán a Dryopteris guanchica e a Narcissus pseudonarcissus.

Corresponde ademais á demandante acreditar que a ra temporaria , ra vermella e ra ibérica , das que se dá conta aos ff. 8 e 9 están catalogadas, algo que fai consonte a documentación da taboa do f. 10 en relación ás dúas primeiras coa categoría de vulnerables. Iso si, non se considerarán a totalidade de especies alí relacionadas, só das que se da conta dentro da poligonal.

Destácase a catalogación do Elona quimperiana como en perigo de extinción (f. 11). No tocante ás aves, destácase tamén a presenza acreditada na zona pola literatura científica do Milvus Milvus (f. 13).

Sobre a afección das obras a regos que conteñen edificacións tradicionais que albergan anfibios ou quirópteros (f. 14) o informe non se acompaña de mapa de situación que permita, tan sequera indiciariamente, sabermos onde se atopan ou enxergar a perda afirmada de caudal polas obras.

Destaca neste informe a exhaustiva referencia ao traballo de campo e a documentación de especies en estado de vulnerabilidade ou perigo de extinción (f. 15):"Localización 43°12'02.3"N 8°23'26.2"W e de charcas de cría de anfibios vulnerables Rana parvipalmata (VU), a menos de 50 metros e 250 metros respectivamente do EN-3). (Fig. 1). - Localización 43°12'29.7"N 8°22'50.2"W de Rana iberica (VU) no Rego de Freixedo, a 100 m do EN-1. - Localización 43°11'56.7"N 8°22'33.3"W dunha importante colonia de Rhinolophus hipposideros (VU), cunha zona de cría a 500 metros de distancia do EN-2. (Fig. 9). - Localización 43°11'58.2"N 8°22'59.6"W lugar de Xontes (Sumio, Carral), a 570 m de distancia Do EN-3 e EN-2 de Rhinolophus hipposideros (VU). - Localización de exemplares de Dryopteris guanchica (VU) atopados na contorna afectada do río Barcés no ano 2023, e preservados no herbario oficial de Santiago (SANT) co código SANT83062 nas coordenadas UTM 29TNH4981. - Localización de Elona quimperiana (EN) en diversos regos Freixedo, Mende, Castro e Rego da Lagoa da Camposa, que estarían afectados directamente pola instalación dos aeroxeradores EN-1, EN-2, EN-3 e EN-4. - Localización 43°11'08.2"N 8°23'22.9"W a aproximadamente 750m do aeroxenerador EN-4 de pequena colonia de Rhinolophus hipposideros (VU). - Detectamos presenza de Hyla molleri (VU) a través de cantos, en zonas afectadas no entorno dunha granxa preto do aeroxerador EN-3. Dita especie é común na contorna do Monte Xalo e arredores."

Aínda que a ausencia de xeolocalización non permite avaliar as afeccións ás augas afirmadas nos ff. 15 a 17, si poden considerarse ás que se refiren a especies protexidas, polo grao de detalle da documentación como do tipo de afectación polas obras.

O contido deste informe repútase suficiente por si só para -acreditado que o polígono eólico se pretende construír total ou parcialmente sobre a superficie onde se constata a existencia de hábitats de interese comunitario así como o traballo de campo que o acredita-, deba dar lugar á apreciación da concorrencia de valores ambientais protexidos que se poñen en risco certo coas obras que se pretende realizar.

Non é discutido polas demandadas que as obras terían lugar no espazo así caracterizado, polo que este feito, así como o do risco concreto aos valores ambientais seleccionados polo modelo, téñense por concorrentes neste suposto.

Os informes da administración evitan afirmar que non existan as especies ás que fai referencia a actora.

Entende a Sala que o conxunto de datos do informe ofrecen unha aparencia de verosimilitude suficiente para considerar concorrente un risco concreto e certo para especies vulnerables ou en perigo de extinción a consecuencia directa das obras.

2.4. Sobre a distancia dos aeroxeradores a núcleos de poboación. Afección a persoas e animais de produción.

Sostén a demandante que a execución do acto, e a conseguinte construción do parque eólico pode ocasionar unha grave afección á vida das persoas e ao benestar dos animais de produción, debido á escasa distancia dos aeroxeradores dos núcleos de poboación e ás granxas de animais de produción.

Acredítanse as afirmacións mediante un Informe pericial, nº 4, titulado "ESTUDIO DE IMPACTO ACÚSTICO CAUSADO POR PARQUE EÓLICO AS ENCROBAS". Nel realizase unha nova medición autónoma xustificando os parámetros empregados e o sistema de modelización, e empregando a referencia de distancias a 1000 metros.

Como resultados relevantes, no apartado de conclusións (ff. 22 e seguintes) constátase unha medición en relación á vivenda anexa á granxa de visóns de 49,6 dB, excedendo en 4,9 en horario nocturno o máximo admitido legalmente para ese tipo de solos residenciais. Igualmente, para edificios de uso terciario, detéctanse (ff. 22 e 23) excesos de dB de ata 4,8. Excesos de niveis semellantes se teñen detectado para as granxas de vacún. No apartado 4.3. se dá conta de por que as novas medicións resultan máis completas e adecuadas ao PE en concreto que as realizadas no EIA.

Noutras ocasións, cando as modelizacións teñen dado como resultados excesos exiguos, a Sala ten rexeitado a apreciación da relevancia do exceso, pero neste caso, existen numerosas referencias de exceso que aproximándose aos 5 dB deben ser tidas en conta como relevantes por posible infracción directa da normativa legal aplicable, o que de seu avala a hipótese de dano ás persoas e o benestar dos animais.

As alegacións de oposición das codemandadas non desacreditan as anteriores consideracións, por canto se limitan a soster a corrección xurídica das medicións efectuadas na DIA, pero sen contradicir os novos resultados obtidos en base á metodoloxía empregada polas pericias das demandantes.

Por outra banda, o "ESTUDIO DE IMPACTO DE PARPADEO DE SOMBRAS CAUSADO POR PARQUE EÓLICO AS ENCROBAS", que tamén acompaña a solicitude da medida, indica a existencia de edificacións de uso residencial a menos de 500 metros (f. 12), fóra de núcleo, e un importante número destes entre 500 e 1000 metros (f. 13). Estes serán os aspectos relevantes a considerar pola Sala, porque do resto do informe non se desprenden as concretas consecuencias negativas que para as persoas teñen as sombras das pas, sen prexuízo do que de contado se dirá, xa analizado noutros procedementos.

Cos datos anteriores, resulta plenamente de aplicación, ao ser análoga a situación de feito, a valoración realizada no Auto nº 146/2024, de 21 de maio (PO 7346/2023), onde dixemos:

"Explícase así mesmo con respecto ás distancias aos aeroxeradores que o proxecto eólico Gasalla (ANUNCIO do 23 de xaneiro de 2023, da Dirección Xeral de Calidade Ambiental, Sostibilidade e Cambio Climático, polo que se fai pública a declaración de impacto ambiental do proxecto parque eólico Gasalla, nos concellos de Frades e Mesía (A Coruña). Clave do expediente 2018/0037, DOG Núm. 16, de 24 de xaneiro de 2023) obtivo unha declaración de impacto ambiental desfavorable precisamente pola proximidade a unha explotación gandeira que se localizaba incluso a máis de 1 quilómetro dos aeroxeradores. En efecto, consta nesa resolución, incorporada ao Informe, e non é contradito polas codemandadas, que "resalta a presenza das instalacións da Casa Grande de Xanceda,a unha distancia de aproximadamente 400 m da poligonal do parque eólico, estando catro dos seus aeroxeradores a menos de 2 kmdas ditas instalacións (concretamente, entre 1,32 km e 1,96 km) (....). Por outra banda, analiza a influencia do parque eólico no benestar daqueles animais das explotacións agrogandeirasda zona, destacando que no informe indícase que o impacto ambiental provocado polos parques eólicos pode afectar ao nivel de tensión nos animais.Neste sentido, céntrase en catro alteracións producidas polos aeroxeradores: ruído de baixa frecuencia e parpadeo de sombras, infrasons (onda sonora inaudible para os humanos debido á súa frecuencia extremadamente baixa, pero si para outros animais), campos magnéticos de frecuencia extremadamente baixa e radiacións electromagnéticas de alta frecuencia. Sendo aplicación tanto a Casa Grande de Xanceda como as outras granxas que colaboran de forma coordinada con ela".

A administración gardou silencio a respecto do diferente tratamento realizado para as distancias no caso do proxecto de Gasalla e o que aquí nos ocupa.

Ao f. 57 indícanse certos efectos negativos da implementación destas instalacións cerca das casas, explicándose que "actúan de maneira individual e sinérxica, con efectos que se potencian en función da proximidade dos individuos ás instalacións, así como o tempo de exposición. Altos niveis de ruído ao aire libre xerado por turbinas eólicas (aeroxeradores) asócianse coa prescrición de medicamentos para durmir e antidepresivos entre os anciáns, o que suxire que ruído ao aire libre xerado por turbinas eólicas pode estar potencialmente asociado co soño e a saúde mental.(Poulsen et ao., 2019)."

Desenvolvendo esta argumentación, explícase estruturadamente os efectos do ruído audible, o inaudible e os efectos de sombra, en relación aos que se indica que: "Ruído audible. // O principal impacto dos aeroxeradores sobre as persoas é o ruído, que produce alteracións na calidade do soño mediante a interrupción obxectiva do soño, reflectida por unha maior frecuencia de espertares, proporción reducida de soño en fase profunda, ou a redución do soño na súa fase N2 (e.g. Smith M.G. et ao., 2020). Do mesmo xeito, existen probas de que o insomnio aumenta, cunha forte modulación de amplitude e unha menor frecuencia de rotación, o soño máis profundo vese afectado adversamente por unha maior frecuencia de rotación e unha forte modulación de amplitude e o soño lixeiro aumenta cunha alta frecuencia de rotación e latexados acústicos). O ruído tamén produce xordeira, acúfenos, vertixes, mareos, cefaleas, hemicrania, ansiedade/depresión, irritabilidade e deterioración na calidade de vida. // O ruído é máis perturbador en contornas de moi baixa contaminación acústica, e non debería exceder 45 dB ao aire libre (Wagner, S., Bareiss, R., & Guidati, G. (2012). Wind turbine noise. Springer Science & Business Media). // O ruído increméntase cando hai aeroxeradores próximos e poténciase coa velocidade do vento (o soño aerodinámico das turbinas increméntase en 1 dB a medida que se incrementa a velocidade de vento a 1 m/s). Nas rexións onde os ventos non son constantes, como nas zonas montañosas, os ruídos varían cos refachos, o que acentúa o seu carácter desagradable (Hanning, C. 2010). // Os sons non se propagan de forma directa e uniforme. Seguen traxectorias en función da topografía. Por tanto, cando os ventos son fortes nunha crista e débiles no val, os ruídos emitidos polas turbinas eólicas poden non sentirse ou sentirse pouco á crista, pero si con forza no val, mesmo a distancias superiores a 1000 metros (e.g. Hanning & Evans, 2012). Ademais, a propagación de ruído dos aeroxeradores difire entre o día e a noite que é cando se percibe con máis intensidade. // Ruído non audible // Ademais do ruído audible, as turbinas producen infrasonidos, ultrasóns e ondas de baixa frecuencia por baixo de 20 Hz que son inaudibles para o oído humano e son prexudiciais para a saúde (v.gr. Bolin et ao., 2011). Estes sons propáganse quilómetros, atravesando os muros e xanelas das vivendas e poden ocasionar fibrilación auricular, dores de cabeza, problemas do soño, pesadelos nocturnos e problemas de aprendizaxe en nenos, zumbidos nos oídos (tinnitus), irritabilidade, ansiedade , depresión, problemas de concentración e memoria, de equilibrio, mareos e náuseas, cansazo extremo e neurose (van Kamp and van der Berg, 2013). // A distancia na que pode existir un risco depende das circunstancias: crece se aumenta a altura, a cantidade ou a eficiencia dos aeroxeradores, ou en casos de exposición prolongadas. Existen varios estudos experimentais de longo prazo que confirman estes resultados (Pilger and Ceranna, 2017). Con todo, algúns parques eólicos están proxectados a menos de 500 metros de áreas residenciais, pobos ou casas illadas. // Sombra intermitente ou "Shadowflicker"// Producido pola intercepción da luz do sol polas pas das turbinas cando viran e as sombras intermitentes e recorrentes que xeran. Pode producir estrés importante e tamén pode provocar crise convulsivas en persoas susceptibles, sobre todo a distancias menores de 1 Km e cun nivel de rotación das aspas maior a 50 r.p.m. (Harding et ao., 2008)."

Aínda que estas información aparecen correctamente documentadas mediante a súa cita bibliográfica, a Sala bota en falta que se especifique a que distancia entre aeroxeradores e poboación se teñen feito os estudos, para determinar con máis exactitude que hipotéticos danos ou doenzas poderían desenvolverse nos núcleos de poboación concretamente afectados polo proxecto de PE Cunca.

Non obstante, dado que consta que para o gando vacún en ecolóxico a Xunta considerou suficiente unha distancia inferior a 2 km para considerar significativamente perturbado o benestar animal, entendemos que sería absurdo que a Administración fixese de peor condición aos seres humanos que aos animais, e polo tanto, e atendendo tamén ao principio de precaución ou cautela, que logo explicaremos máis polo miúdo, a Sala considera suficientemente acreditado que os ruídos que pode ocasionar un proxecto como en concreto se considera no PE Cunca poden ocasionar perturbacións significativas no benestar e a saúde das persoas, e constitúe un dano susceptible de ser considerado en sede cautelar como de difícil reparación, na medida en que se proxecta sobre saúde humana e dificulta o exercizo do dereito fundamental á vida privada e familiar dentro do domicilio, e así se ten recoñecido en abundante xurisprudencia estatal e europea a respecto da contaminación por ruído ( art. 15 e 18 CE e 8 CEDH , e as SSTEDH de 16/11/2004, Caso Moreno Gómez c. España; de 25/11/2010 Caso Mileva e outros c. Bulgaria ; de 22/11/2011 Caso Zammit Maempel e outros c. Malta ; ou a de 13/7/2012, Caso Martínez Martínez e María Pino c. España ).

Por outra banda, indica o Informe da demandante que o PE Cunca prevé a construción de aeroxeradores de ata 200 metros de altura, e contrapono coa DA 5ª da LAEGA, que precisa (na súa redacción posterior á Lei 18/2021 , de 27 de decembro), no que agora interesa, que:

"Disposición adicional quinta. Distancias a núcleos de poboación

Como medio para asegurar a compatibilidade do desenvolvemento eólico coa ordenación do territorio e o urbanismo, a distancia dos aeroxeradores ás delimitacións de solo de núcleo rural, urbano ou urbanizable delimitado será a maior destas dúas: 500 metros ou 5 veces a altura total do aeroxerador (buxe máis pa).

Estes requisitos de distancias serán aplicables ás solicitudes de autorización administrativa previa e de construción de parques eólicos cuxa implantación se proxecte no territorio da Comunidade Autónoma de Galicia."

Dado que constan no informe medicións de distancias entre os núcleos rurais e os xeradores proxectados e desta conclúense polo menos 3 lugares a distancias inferiores aos mil metros, pódese concluír en sede cautelar que dificilmente o proxecto respectará a compatibilidade do desenvolvemento eólico coa ordenación do territorio e o urbanismo ao abeiro da normativa vixente -sen prexuízo do que agora se dirá a respecto da DT- polo que de novo se aprecia aquí un indicio de que a distancia prevista pode ocasionar un dano ás persoas unha vez que a instalación industrial eólica estea en funcionamento.

A todo o anterior debemos sumar que a propia DAE do MINTERD desaconsella para todo o Estado a instalación de aeroxeradores a menos dun kilómetro dos núcleos de poboación, o que lle vale á cualificación de zonificación negativa a varios dos proxectados aquí (vid. f. 52).

A administración non nega os datos achegados pola demandante, pero fai dúas precisións, unha sobre a medición de distancias e outra sobre a normativa. Así consta ao f. 38 da oposición á medida cautelar: "En canto a distancias de poboacións, como documento 2ter con este escrito, achégase informe de 20/12/2023, da Subdirección Xeral de Ordenación do Territorio, sobre cumprimento da distancia mínima a núcleos de poboación, concluíndo que "todas as posicións cumpren a referida distancia mínima aplicable de 500 m ás delimitacións de solo urbano, de núcleo rural e urbanizable delimitado, o que se informa aos efectos oportunos". O devandito informe indica, entre outros aspectos, que: "2.2. Os primeiros dos informes emitidos por este centro directivo en relación aos parques sinalados nos antecedentes son anteriores á entrada en vigor da Lei18/2021, do 27 de decembro, de medidas fiscais e administrativas polo que, no momento da súa emisión, non eran aplicables as modificacións da Lei 8/2009, do 22 de decembro, e considerouse como referencia a distancia de 500 m establecida no Plan sectorial eólico de Galicia.En todo caso, posto que a admisión a trámite dos parques eólicos obxecto da consulta foi anterior á entrada en vigor da citada Lei 18/2021, do 27 de decembro, e tratándose de modificacións non substanciais, a distancia aplicable seguiría a ser de 500 m. // 2.3. A distancia de 500 m aplicable mediuse dende o centro de cada aeroxerador, por ser un punto fixo que se pode establecer como referencia, e non dende o punto final da pa, como se indica no recurso, xa que se trata dun elemento móbil cuxa proxección no terreo é cambiante."

A este respecto debe indicarse que efectivamente a disposición transitoria deixa fóra do ámbito de aplicación o límite mínimo que sinala a DA 5ª LAEGA, aínda que resulta dificilmente explicable á cidadanía que o que a partir do 27/12/20221 é considerado como unha distancia de seguridade que busca a compatibilidade do desenvolvemento eólico coa ordenación do territorio e o urbanismo, antes dese día non teña esa caracterización e sexa considerado admisible, e polo tanto inocuo para a vida e saúde das persoas.

Por outra banda, en relación á forma de medir as distancias, a administración propón medilas dende "o centro de cada xerador" e non "dende o punto final (..) xa que se trata dun elemento móbil cuxa proxección no terreo é cambiante." Esta tese é dificilmente admisible, porque dado o diámetro que ten na base un aeroxerador, medir "dende o centro" supón falsear a distancia, que como mínimo debe abranguer o exterior da estrutura cilíndrica do mastro. É unha constante que a lexislación territorial e urbanística, cando prevén a medición de distancias entre volumes toman como referencia o extremo exterior da edificación en cuestión, e non o seu "centro". Así pode verse, por exemplo no DECRETO 143/2016, do 22 de setembro, polo que se aproba o Regulamento da Lei 2/2016, do 10 de febreiro, do solo de Galicia, cuxo Anexo I, art. 1.6 . indica "6. Definicións sobre a posición da edificación. d) Separación entre edificacións: distancia máis curta entre as liñas de edificaciónde dúas edificacións próximas.". Pola súa parte, o art. 1.7. define o "Volume da edificación: espazo delimitado polos paramentos exteriores dunha construción, edificación ou instalación,independentemente de que o seu interior poida estar vinculado a un uso determinado ou sexa un espazo non utilizable.". Ademais, os arts. 3.1 . e 6.7.2.a da Memoria do Plan Sectorial Eólico de Galicia non impoñen unha medición diferente do réxime xeral urbanístico e territorial, do que forma parte ( art. 35 da Lei 1/2021 , de ordenación do territorio de Galicia).

En consecuencia, está fóra de toda dúbida que a medición debe facerse non dende o centro do mastro senón dende a estrutura exterior, se considerásemos simplemente a liña de edificación, o que xa de seu invalida o argumento da administración. Se ademais consideramos que as pas forman parte da instalación, porque aínda que son móbiles en relación ao rotor son fixas en relación ao conxunto do edificio, resulta máis que dubidoso que podamos considerar que polo menos o aeroxerador nº 2 cumpre a distancia, xa que esta son uns exiguos 510,9 metros en relación ao núcleo de Fontao, Vila de Cruces (Pontevedra).

Todas estas consideracións normativas fanse para os efectos simplemente cautelares, e sen prexuízo do debate sobre o fondo do asunto.

En calquera caso, ao ter a administración admitido que para o benestar animal no proxecto de Gasalla unha distancia inferior a 2 km podería ocasionar unha perturbación significativa ao gando vacún; ao ser a altura dos muíños proxectados de 200 metros e situárense a unha distancia na que a administración non considerou correctamente a aliñación para realizar as medicións nun caso en que a un núcleo hai simplemente medidos 510,9 m; que a normativa actual xa contempla para estes casos por razóns urbanísticas e de calidade de vida un mínimo de 5 veces a altura; e que a DAE do MINTERD desaconsella en calquera caso a implantación dunha instalación destas características a menos de 1000 metros de núcleos de poboación; Por todo o anterior entende a Sala que neste caso en concreto a distancia á que se proxectan construír as instalacións eólicas polo menos a respecto dos aeroxeradores 2 e 4 é susceptible de ocasionar unha perturbación significativa sobre a saúde das persoas e o benestar dos animais, que constitúe un dano de difícil reparación, ao incidir en relación aos humanos sobre os dereitos fundamentais á integridade física e á vida privada e familiar dentro do domicilio. "

No caso que nos ocupa, ademais de resultar de aplicación o indicado nese auto en relación ao dano ás persoas e benestar animal, resulta relevante a existencia de medicións autónomas que indiciariamente acreditan excesos sobre o límite legal admitido en materia de ruídos en función do tipo de solo e de uso.

2.5. Valoración da Sala dos indicios de proba que constan no Informe pericial a respecto da concorrencia dun dano de difícil ou imposible reparación.

Examinados os elementos anteriores, onde fomos indicando en que aspectos consideramos concorrentes elementos que acreditan, polo menos indiciariamente, a presenza de valores ambientais que quedan expostos polas obras a un dano significativo, indica a administración que a DIA xa contemplou os aspectos criticados no informe da demandante, pero o certo é que tal como indicamos, propia a DIA reforza a tese actora da existencia de elementos sensibles ou ameazados do ecosistema a protexer e en casos como o dos lobos prevé medidas con posterioridade á implantación da industria, e non antes.

Entende a Sala que nestas condicións a demandante conseguiu acreditar indiciariamente a existencia de elementos ambientais altamente sensibles, ben por estaren catalogados ben por se trataren directamente de especies con distinto grao de protección ou perigo, sen que as observacións feitas pola codemandada enerven estas consideracións. Ao estaren en espazos directamente afectados polas obras a realizar, resulta evidente o risco de afectación ambiental a estes elementos.

Ante esta situación, entende a Sala que a acreditación dun risco de dano irreparable ou de difícil reparación dados os valores ambientais comprometidos, derivado da execución das obras que permite a autorización, por afectar os parámetros analizados na DAE, é clara. Polo demais, o TS ten sintetizado na STS de 8/7/2011 ( Roj: STS 4514/2011 - ECLI:ES:TS:2011:4514 Nº de Recurso: 4222/2010) que: "O periculum in mora, constitúe o primeiro criterio a considerar para a adopción da medida cautelar. Aínda que, ha de terse en conta que o aseguramento do proceso, non se esgota, na fórmula clásica da irreparabilidade do prexuízo, senón que a súa xustificación pode presentarse, con abstracción de eventuais prexuízos, sempre que se advirta que, de modo inmediato, pode producirse unha situación que faga ineficaz o proceso.", abondando con que se produza unha situación que altere un hábitat de forma significativa.

Nesta clave son fundamentais os principios de prevención e precaución inicialmente elaborados pola xurisprudencia europea, e que posteriormente cristalizaron no art. 191.2. do Tratado de Funcionamento da Unión Europea, declarando reiteradamente o Alto Tribunal Europeo, por todas na STXUE de data 17/11/2022 que "a política da Unión no ámbito do medio ambiente ten como obxectivo alcanzar un nivel de protección elevado e baséase, en particular, nos principios de cautela e de acción preventiva"(Asunto C-238/21. ECLI: EU:C:2022:885, que reitera a posición da STXUE de 25/6/2020, no Asunto C-24/19. ECLI: EU:C:2020:503.)

A STXUE de data 7/9/2004 Asunto Waddenzee C-127/02 e máis recentemente a STXUE de 9/9/2020 Asunto C-254/19, que ratifica esa doutrina, indican que "o elemento causante do mecanismo de protección do medio ambiente é "a mera probabilidadede que o devandito plan ou proxecto produza tal efecto (..) independentemente de que este leve a cabo dentro ou fóra dun espazo protexido; e que, ademais, conforme ao principio de cautela, considérase que existe esa probabilidade cando non se pode excluír ou descartar a posibilidade de que se produzan efectos apreciablesnun espazo dado."

No mesmo sentido, a xurisprudencia do Tribunal Supremo na materia, perfectamente trasladable á tutela cautelar, perfílase ben na STS do 8 de marzo de 2012, que en relación ao principio de precaución ensina que o mesmo ".. inspira hoxe o Dereito ambiental da Unión Europea,(..) "calquera interpretación (..) ha de partir daquel mandato constitucional de protección da natureza, polo que, en caso de dúbida, han de inclinarse por negar a autorización para calquera actividade que poida danar ou menoscabar o desexable equilibrio natural".

Sobre a suficiencia dos indicios probatorios achegados, a mesma STS de 8 de marzo de 2012 indica que "Os principios de cautela e de acción preventiva (..) permiten inferir unha regra de dereito que impón á Administración o deber de non autorizar, ou de non autorizar sen a previa adopción das debidas medidas de salvagarda, aquelas actuacións sobre as que exista un temor fundado da súa probabilidade de ser causa de danos graves á calidade do medio ambienteou á saúde das persoas; e iso, por tanto, aínda cando ese temor,que ha de ser fundado e hao de ser da probabilidade de danos graves, non descanse no soporte da probabilidade de danos graves, non descanse no soporte dunha proba plena, indubitada ou inequívoca".

Pechamos a xustificación xurisprudencial sobre a caracterización da apreciación do risco de dano ao medio ambiente, lembrando, coa STXUE 5/5/1998, "Reino Unido/Comisión e National Farmers' Union",recollida na STS de 5 de xullo de 2011, que "A protección do medio ambiente pode facerse desde un Dereito reactivo,(..) ata un Dereito que prevexa e evite ameazas de dano descoñecidos ou incertos ("precaución")...(os) principios de cautela e precaución do Dereito da Unión europea (..) serven a unha actitude de respecto á contorna natural que implica o abandono do principio de arrogancia dos seres humanos en relación co desenvolvemento sostible da súa contorna.".

Consta no expediente administrativo que as obras necesarias para a construción das instalacións de produción de enerxía eólica comprenden a apertura de pistas de gran anchura e necesitadas de desmontes para o seu asentamento; a apertura de gabias para o soterramento dos cables de evacuación da electricidade producida; a realización de zapatas de grandes dimensións no subsolo a gran profundidade para o asentamento dos aeroxeradores. Unha vez en funcionamento, ten lugar a rotación das aspas e a produción dos ruídos inherentes á mesma.

A convicción da Sala dos elementos analizados é que estas obras, pola súa propia natureza e a interacción co entorno, son susceptibles de causar un grave dano a valores ambientais sensibles que tendo sido sinalados previamente por informes rigorosos e imparciais incorporados polo Ministerio de Transición Ecolóxica á DAE, que desaconsella a instalación de novos parques eólicos, e téndose sinalado ademais a presenza de especies vulnerables ou en perigo de extinción, xeran un conxunto de indicios probatorios que, obrando co principio de cautela, consideremos que ante a simple hipótese de que ese dano poda ser de difícil ou imposible reparación -algo que non é posible demostrar cunha proba plena ata que o dano está producido-, optemos por apreciar a concorrencia deste presuposto fundamental da tutela cautelar, que pode facer ineficaz a sentenza que no seu día se dite, se o dano está irremediablemente causado.

Terceiro-. Sobre a ponderación circunstanciada dos intereses en conflito.

3.1. Consideracións xerais. Os efectos da execución do acto e os efectos da súa suspensión durante a tramitación do procedemento.

Sostén a demandante a prevalencia do interese público na preservación do medio ambiente, que debe ser completada en sede cautelar coa observancia nese eido do principio de precaución e non só o de prevención; e que estes principios deben reputarse prevalentes sobre os que se alegan de contrario, que son o interese xeral na economía, o avance na descarbonización e a transición enerxética ou a independencia enerxética nun contexto internacional escalada de prezos pola guerra de Ucraína, así como as recomendacións europeas na materia de axilización de proxectos de implantación de enerxías renovables.

A primeira cuestión que debe subliñarse é que con carácter xeral ningún interese prevalente debe haber por riba daquel consistente en que a realización de actividades de interese xeral -con repercusión en calquera outro principio, valor ou dereito constitucional- se produza dentro da legalidade, porque do contrario en nome da mellor das causas estariamos sacrificando o Estado de Dereito, algo que un Tribunal non pode lexitimar discursivamente. Por esta razón a ponderación de intereses terá sempre en conta este frontispicio, como lembrou a STS de 10/5/2011 ( Roj: STS 2704/2011 - ECLI:ES:TS:2011:2704 Nº de Recurso: 3623/2010) á hora de axuizar a determinación do interese prevalente nun caso semellante ao aquí estudado.

En segundo lugar, unha vez que se constata a tensión entre intereses lexítimos e amparables do punto de vista da legalidade e mesmo da promoción constitucional, debemos ver cal deles se pode ver irremediablemente sacrificado ou máis gravemente afectado en función da decisión que se adopte en sede cautelar. Neste sentido é importante indicar dende xa que hai fins e dereitos constitucionalmente lexítimos cuxa materialización por medio da executividade do acto admite demora, sen máis perda que a propia do retardo do procedemento, e pola contra, hai outros dereitos e intereses dignos de protección cuxa prematura execución do acto poderían afectar irremediablemente e só seren reparables de xeito imperfecto posteriormente. Isto é o que sucede co medio ambiente, un dos bens en tensión no presente asunto.

Teñamos en conta por una banda que en espazos ecosistémicos sensibles (polas razóns que sexan, neste caso pola presenza dos valores ambientais descritos no apartado anterior) os cálculos de supervivencia e recuperación que se poden acadar coas medidas correctoras sempre conteñen un ámbito de incerteza ao non se tratar a botánica en particular ou as ciencias biolóxicas en xeral de ciencias exactas que permitan predicir un resultado de forma axustada, como se produciría cando, como sucede noutros eidos da actuación administrativa, cabe unha satisfacción polo equivalente económico.

Postos nesta tesitura, a intervención por medio da executividade do acto produce, de forma (como mínimo) transitoria ineludiblemente unha afectación ecosistémica, por pequena que sexa, derivada da execución de obras nun espazo natural. Dicimos como mínimo transitoria porque só posteriormente se poderá comprobar se o dano producido é recuperable por medio das medidas correctoras impostas no trámite de impacto ambiental. E isto dependerá como mínimo de tres situacións cumulativas: que as obras se executen estritamente no marco do declarado no proxecto; que as medidas correctoras se implementen de forma exacta a como se prevén nos documentos ambientais; e que finalmente unhas e outras -executadas nos seus estritos termos- teñan a idoneidade de acadar o resultado de restauración perfecta ou imperfecta do equilibrio ambiental roto pola intervención humana.

Todo este periplo está lexitimado constitucionalmente se acaso só cando a actuación resulta conforme a dereito, caso no cal a intervención humana no medio implicará un sacrificio xustificado(na resolución de tensión entre dereitos e polo principio de proporcionalidade) de bens ambientais. Pero cando a actuación resulta contraria a dereito, atopámonos con que a lesión transitoria ou definitiva ao medio ambiente resultou inxustificada e o conxunto da cidadanía foi privada temporal ou definitivamente dun ben común.

3.2. O desenvolvemento sostible como principio de ponderación no fondo do asunto. Prevalencia do interese ambiental en sede cautelar.

Pola razón apuntada no parágrafo anterior, non poden admitirse os argumentos das demandadas consistentes en que o proxecto industrial aquí pretendido contribúe ao desenvolvemento sostible ou que resulte, por razóns de economía, un interese preponderante.

En sede cautelar debemos descartar, como pretenden as demandadas, que a simple presenza dunha DIA con medidas correctoras dos danos ambientais que con certeza se van producir coas obras, poda constituír base suficiente para permitir a execución do proxecto, unha vez que resultou indiciariamente acreditado que existen elementos sensibles do ecosistema que se van ver afectados de forma relevante (afección a especies de flora ou fauna que están especialmente protexidas por estaren en estado de ameaza ou perigo de extinción).

O deseño de medidas correctoras e compensatorias polo dano ambiental causado cunha obra, que se aproban nunha DIA, teñen por finalidade garantir un elevado nivel de protección ambiental que promova o desenvolvemento sostible, tal como se recolle no art. 1.1. da Lei 21/2013, do 9 de decembro, de avaliación ambiental (LAA). O desenvolvemento sostible é definido pola ONU no Cumio de 2015 -que fixou os Obxectivos de Desenvolvemento Sostible e da que deriva a Axenda 2030- como "o desenvolvemento capaz de satisfacer as necesidades do presente sen comprometer a capacidade das futuras xeracións para satisfacer as súas propias necesidades".O documento indica que "Para alcanzar o desenvolvemento sostible, é fundamental harmonizar tres elementos básicos: o crecemento económico, a inclusión social e a protección do medio ambiente. Estes elementos están interrelacionados e son todos esenciais para o benestar das persoas e as sociedades".

A conciliación entre crecemento económico e protección do medio ambiente refire a existencia dunha tensión entre ambos conceptos que debe ser resolta de tal modo que se ten que existir unha lesión ao medio, o sacrificio ambiental estea xustificado, resulte proporcionado e en todo caso salvagarde de forma duradeira o recurso natural ambiental para a satisfacción das necesidades das xeracións futuras.

Afondando neste principio, a Lei 42/2007, do 13 de decembro, do Patrimonio Natural e da Biodiversidade (LPNB), no seu art. 3.36 define o uso sostible do patrimonio natural como a "utilización dos seus compoñentes dun modo e a un ritmo que non ocasione a súa redución a longo prazo, co cal se manteñen as posibilidades da súa achega á satisfacción das necesidades das xeracións actuais e futuras".

O desenvolvemento sostible lexitima a afectación ao medio ambiente polas obras aprobadas e corrixidas ou compensadas polas medidas reflectidas na DIA só na medida en que o proxecto resulte acorde a dereito, e este exame pertence ao fondo do asunto, non á tutela cautelar.

Para os tribunais, o desenvolvemento sostible cristaliza nun principio que hoxe impregna dende a lexislación urbanística ( arts 1 e 3 do Real Decreto Lexislativo 7/2015, do 30 de outubro, polo que se aproba o texto refundido da Lei de Chan e Rehabilitación Urbana) ata a máis recente Lei 7/2021, do 20 de maio, de cambio climático e transición enerxética, que no seu art. 2.a. o recolle como principio que rexerá as actuacións derivadas desa lei e o seu desenvolvemento, ademais de asumir de forma expresa os contidos da Axenda 2030das Nacións Unidas que acabamos de referir.

Isto significa que o desenvolvemento sostible constitúe unha pauta hermenéutica esencial de calquera actividade da administración pública nestes eidos, tanto regulamentaria como administrativa, encamiñada a encher de contido do xuízo de ponderación á hora de avaliar, no caso concreto, na hipotética tensión entre desenvolvemento económico e medio ambiente, cal debe prevalecer e como deben combinarse as relacións entre ambos, cando sexa posible a súa coexistencia á hora de analizar un plan ou proxecto concreto con efectos significativos no medio ambiente.

Seguindo o esquema básico á hora de facer o xuízo de ponderación na tensión entre principios constitucionalmente lexítimos, proposto pola STC nº 148/2021, esta tarefa xurisdicional está composta polo xuízo de idoneidade, o de necesidade de o de ponderación ou proporcionalidade en sentido estrito -chamado de racionalidade na STS nº 1450/2023, de 15 de novembro-. O que interesa destacar neste momento é que este xuízo está sempre referido ao fondo do asunto, e concirne ao exame que o tribunal debe facer no momento da deliberación, e non antes.

En consecuencia, o principio de desenvolvemento sostible como argumento para manter a executividade do acto non pode ser feito valer neste momento do proceso, en sede cautelar, porque o seu exame require entrar a coñecer o fondo do asunto.

No seu lugar, a tutela cautelar establece os seus propios criterios de ponderación de intereses, aos que agora nos referiremos, e sobre os que o Tribunal Constitucional se ten pronunciado recentemente nesta materia.

Resulta relevante, neste sentido, o ATC n.º 21/2024, do 27 de febreiro de 2024 ( ROJ: ATC 21/2024 - ECLI:ES:TC:2024:21A ) Recurso: 6243/2023, que mantén parcialmente a suspensión no recurso de inconstitucionalidade 6243-2023, interposto polo presidente do Goberno en relación con diversos preceptos da Lei do Parlamento de Galicia 7/2022, do 27 de decembro, de medidas fiscais e administrativas.

En sede de ponderación de intereses, o Constitucional concede unha posición preferente en sede cautelar ao medio ambiente sobre os intereses económicos, indicando (FX 4º) que: "á hora de ponderar os intereses concorrentes neste tipo de incidentes cautelares, a doutrina deste tribunal vén reiterando que o risco de deterioración do medio ambiente é obxecto de "consideración preferente neste tipo de incidentes", pois "en materia de suspensión cautelar a salvagarda do interese ecolóxico merece a condición de interese preferente,dada a fraxilidade e irreparabilidade dos prexuízos que se poderían producir en caso da súa perturbación (..) ( ATC 114/2011, do 19 de xullo , FFXX 4 e 6).".

O obxecto da valoración para un tribunal en sede cautelar, abstraéndose dos motivos de fondo do litixio, debe ser, como apunta o FX 5º: "apreciar exclusivamente se a aplicación das disposicións impugnadas non resulta indiferente desde a perspectiva do interese ecolóxico e ambiental subxacente,ao ocasionar situacións que sendo irreversibles ou de difícil reparación, menoscaben a integridade do demanio e os valores naturais nel protexidos. O devandito interese (..) ha de merecer consideración preferente na resolución deste tipo de incidentes"

Iso significa que en sede cautelar a ponderación favorable de intereses económicos como prevalente é extremadamente excepcional, só admisible cando compromete de forma esencial a economía da nación ou produce un dano particularmente intenso. Di así o Auto (FX 4º) que "só cabe admitir a súa subordinación a outros intereses públicos ou privados de carácter patrimonial cando a lesión destes supoña afectar a un sector económico de maneira directa e inmediata, fundamental para a economía da Nación, con posibles prexuízos económicos de moi difícil reparación, ou ben cando a aplicación das medidas controvertidas fose susceptible de provocar gravísimos efectos prexudiciais" ( ATC 114/2011, do 19 de xullo , FFXX 4 e 6)."

En idénticos termos se pronuncia o coetáneo ATC n.º 22/2024, do 28 de febreiro de 2024 ( ROJ: ATC 22/2024 - ECLI:É: TC:2024:22A ) Recurso: 6521/2023. Neste caso, á hora de efectuar a ponderación de intereses, o Auto lembra que "a doutrina deste tribunal vén reiterando que "en materia de suspensión cautelar a salvagarda do interese ecolóxico merece a condición de interese preferente,dada a fraxilidade e irreparabilidade dos prexuízos que se poderían producir en caso da súa perturbación".

En definitiva, o TC establece no xuízo de ponderación en sede cautelar a preeminencia da protección ambiental como preferente sobre outros intereses aducidos tamén neste procedemento que nos ocupa que, aínda que lexítimos, non resultarían irremediablemente afectados, como si sucedería cos valores ambientais que así se tratan de salvagardar.

3.3. A prevención e a precaución como criterios de ponderación de intereses.

A explicación anterior tamén nos vale como antecedente da aplicación dos principios de prevención e precaución que rexen dende hai décadas no eido de medio ambiente na tutela cautelar, e que se proxectan non só á hora de modular a proba sobre a certeza do dano de difícil ou imposible reparación, senón tamén para ponderar os intereses concorrentes.

Se o principio de prevención fai referencia á necesidade de evitar riscos coñecidos antes de que se produzan, o de precaución alude a evitar ameazas de danos descoñecidos ou incertos, cando poden aparecer como consecuencia dunha actividade que xera riscos, estando acreditada a existencia do risco inherente á actividade. A xa invocada STS de 8 de marzo de 2012 ( ROJ: STS 1666/2012 - ECLI:ES:TS:2012:1666 Recurso: 4638/2008) refírese a este principio no seu FX 6º de forma ampla, á que nos remitimos.

A vixencia do principio de precaución non se produce só no momento da decisión xudicial sobre o fondo do asunto, senón que ha de informar, polas razóns que se expuxeron supra,a tutela cautelar, é dicir: cando existe o risco certo (porque a actividade que desencadea a execución do acto incide no medio ambiente) sobre un ben xurídico tan sensible como un espazo natural protexido polas figuras expostas, a protección do statu quoambiental adquire unha relevancia excepcional, porque aínda que non exista a certeza de que a actividade vai causar un dano irreparable, dado que a súa evitación depende dun cúmulo de factores diverso e non verificable ex antee menos aínda en sede cautelar, a preeminencia do ben xurídico medio ambiente, así concretada, debe prevalecer sobre outros intereses en conflito, dos que pasamos a dar conta, para verificar a súa posición na resolución da tensión en relación ao medio ambiental.

Así, as demandadas sinalan principalmente a descarbonización enerxética da man da implantación de enerxías renovables e a crise de prezos e escaseza de determinadas enerxías fósiles derivada da guerra da Ucraína, feitos que anoan á Recomendación 2022/822, de 18 de maio sobre a axilización de procedementos de autorización de implantación deste tipo de instalacións, así como a tradución posterior en regulamentos comunitarios e lexislación estatal e autonómica.

Unha simple lectura dos termos en que se formulan todas as consideracións xa nos advirte da limitada forza de obrigar dos argumentos. En efecto, son fins loables tanto a transición como a soberanía enerxéticas, pero nin unha nin a outra se poden facer a costa da vulneración doutros bens xurídicos, de aí que a posta en cuestión da súa legalidade poda determinar a súa suspensión cautelar. Neste caso concreto está posta en causa a idoneidade do emprazamento da instalación enerxética, e ofrécense poderosas razóns ambientais que poñen en cuestión a reversibilidade da situación ambiental que podería crearse coa súa execución. Ante esta tesitura, un argumento estritamente coxuntural como é a guerra en Ucraína non pode ser determinante da prevalencia da construción da instalación, sinxelamente porque dada a fase na que se atopa o procedemento de autorización e a súa entrada en funcionamento, dificilmente a súa posta en marcha contribuirá a aliviar a crise enerxética. Dicimos isto porque a propia empresa recoñece un prazo de varios anos para executar as obras, ao que se deben de sumar os previsibles prazos adicionais de verificación, o que crea un horizonte como mínimo de medio prazo para que o PE proxectado puidese verter enerxía á rede. Aínda que ninguén pode predicir a duración da guerra, fiar a decisión cautelar da prevalencia de intereses a cal dos escenarios será máis probable é cando menos especulatorio, alén de que o caudal deste proxecto, por máis que meritorio, será modesto (menos de 50 MW) na súa contribución ao total enerxético da rede, o que determina que non esteamos nunha achega por si soa relevante para o escenario de carestía enerxética bélica ou mesmo postbélica.

Outro tanto debe dicirse sobre o argumento da descarbonización da economía, xa que dificilmente este proxecto por si só vai resultar relevante nesa hercúlea empresa (só en Galicia hai instalados, segundo datos da patronal do sector de público coñecemento, arredor de 3897 MW) polo que o impacto que aquí temos que considerar é o do proxecto sometido a consideración da Sala, neste caso para os efectos da tutela cautelar pretendida.

Ambos os dous argumentos parten do erro de considerar que se estea aquí sometendo a consideración da Sala a todo o sector eólico con proxectos en tramitación, e non é así. O argumento sería relevante se por exemplo a medida se reclamase a respecto dun regulamento que afectase ao conxunto do sector, aí si deberíamos facer unha estimación adaptada á dimensión desoutra suspensión pretendida. Pero aquí só debemos ponderar as cuestións relativas a este PE. Así o ten considerado tamén a STS de 24/5/2011 ( Roj: STS 2952/2011 - ECLI:ES:TS:2011:2952) no seu FX 6º: "trátase tan só dun parque eólico respecto do cal a incidencia temporal da medida cautelar non pode, pola súa propia natureza, senón ser limitada e a súa repercusión nos intereses xerais do sistema eléctrico mínima".No mesmo sentido se pronuncia a STS de 10/5/2011 ( Roj: STS 2704/2011 - ECLI:ES:TS:2011:2704 Nº de Recurso: 3623/2010) no seu FX 3º in fine.

Finalmente, en relación á normativa europea invocada singularmente pola Administración demandada, por moito que se busque nas pasaxes citadas ou no resto do documento, non se atopará referencia ningunha a que a axilización administrativa se deba producir a costa de relaxar os estándares de protección ambiental, e por esa razón ningunha das directivas ou regulamentos que se invocan no texto son das que constitúen o armazón comunitario ambiental, de onde debemos concluír que nin na letra nin no espírito da normativa se pretenda un retroceso nestas materias.

Polo demais, esta Sala e Sección xa se ten pronunciado en idéntico sentido con ocasión do ATSXG de 17/11/2022 (PO 7052/2022) confirmatorio en reposición neste punto do Auto de 19/9/2022, en cuxo FX 1º dixemos que:

"cando se trata de realizar ese xuízo comparativo a propósito de actuacións con incidencia ambiental, a regra xeral é atender á suspensión das actuacións presuntamente atentatorias ou que afecten o medio ambiente, ben xurídico que protexen os artigos 45 CE e 37 da Carta dos dereitos fundamentais da Unión Europea, e que atopa un reforzo nos principios de cautela e de acción preventiva a que se refire o artigo 191.2 do Tratado de Funcionamento da Unión Europea (en igual sentido os AaTS de 17.02.90 e 15.09.09 , así como as SsTS de 29.01.10 e 21.10.10 )."

3.4. Ponderación do interese económico do particular na execución do acto fronte o interese económico xeral.

En canto aos argumentos estritamente económicos que refiren as codemandadas, apuntando avultadas contías de investimento na construción que se ven paralizadas durante o procedemento de adoptarse a medida, débese indicar que a paralización temporal da construción é un mal menor se o comparamos co custo económico que para as arcas públicas da Xunta de Galicia podería ter a construción da instalación se posteriormente se declarase a súa ilegalidade, xa que podería chegar a implicar o deber de demolición (a custa da administración autorizante) e o de indemnización ao promotor que construíu de boa fe amparado en título administrativo. Esta hipótese de reposición da legalidade con obriga de demolición xa se ten producido en numerosas ocasións, como dan conta entre outras a STSX, Contencioso sección 2 do 19 de setembro de 2012 ( ROJ: STSJ ICAN 4142/2012 - ECLI:ES:TSJICAN:2012:4142 ) Sentenza: 246/2012 Recurso: 255/2012; ou a SXCA, Contencioso sección 1 do 03 de maio de 2011 ( ROJ: SJCA 36/2011 - ECLI:ES:JCA:2011:36 ) Sentenza: 140/2011 Recurso: 329/2010.

En consecuencia, non se albiscan dende este punto de vista unhas vantaxes económicas ponderando os intereses públicos e os particulares, que xustifiquen decantarnos pola prevalencia dos segundos.

3.5. Inexistencia de dano por transcurso dos prazos de cumprimento das obrigas impostas no acto impugnado derivadas da suspensión cautelar.

O acto aquí impugnado establece unha carga para o interesado, que é o de dispor dun prazo máximo para a realización de obras e solicitude subseguinte de autorización de explotación, cuxo incumprimento pode dar lugar á revogación da autorización previa e de construción concedidas. Concretamente, o art. 34.2. LAEGA, que indica que "2. A resolución de autorización administrativa previa e de construción expresará que a persoa promotora disporá dun prazo de tres anos,contado a partir do seu outorgamento, para solicitar a correspondente autorización de explotación, indicando que, no caso de incumprimento, poderá producirse a súa revogación nos termos establecidos no punto 10 do artigo 53 da Lei 24/3013 , do 26 de decembro, do sector eléctrico(LSE), ou norma que a substitúa.".O art. 53.10 LSE pola súa banda establece que: "10. O incumprimento das condicións e requisitos establecidos nas autorizacións ou a variación substancial dos presupostos que determinaron o seu outorgamento poderán dar lugar á súa revogación,previa audiencia do interesado".

Partindo desta regulación, sostén a promotora da instalación industrial eólica aquí codemandada que a suspensión do acto impugnado podería ocasionarlle un dano polo retardo que a suspensión do acto poda ter na obriga da finalización da execución da obra nun prazo concreto.

Esta interpretación das normas efectuada pola empresa non pode acollerse, porque a medida cautelar, cando o obxecto da solicitude é a suspensión do acto impugnado, de ser adoptada, suspende a eficacia do acto, e polo tanto suspende automaticamente o prazo marcado na norma que ten como dies a quoa data de outorgamento: o prazo imposto legalmente só rexe en tanto que o acto é eficaz, porque é unha obriga que emana do contido, e está condicionado á súa eficacia.

En efecto, unha das características esenciais dun acto administrativo é a súa eficacia, como manifestación do privilexio da autotutela executiva ou executividade (enunciada nos arts. 38 e 39 LPACAP, entre outros), que ten lugar -para o caso da resolución aquí impugnada- unha vez que o acto é notificado ao seu destinatario ( art. 39.2. LPACAP) . Agora ben, iniciada esta eficacia, e con ela o prazo establecido na LAEGA e as consecuencias anexas na LSE, pode producirse a ineficacia sobrevida do acto, entre outros motivos, pola súa suspensión, que pode producirse en vía administrativa ou xudicial, neste caso mediante a adopción das medidas cautelares, xa que a suspensión do acto e con el a súa eficacia e polo tanto os prazos desencadeados coa súa notificación é unha das pretensións admisibles (e a máis frecuente, de feito) que en sede cautelar poden adoptarse ao abeiro do art. 129.1. LXCA (cantas medidas aseguren a efectividade da sentenza).

Unha vez que un órgano xudicial acorda a suspensión dun acto administrativo en sede cautelar, queda suspendida a súa eficacia, e con ela, os prazos aos que se someten as obrigas reflectidas no mesmo, neste caso, a realización de obras e solicitude de autorización de explotación, sen que a administración poda executar ningunha consecuencia derivada do acto, estando obrigada, máis ao contrario, a dispor o inmediato cumprimentoda suspensión da eficacia ( art. 134.1. LXCA).

En consecuencia, ningún dano se deriva da suspensión cautelar por transcurso de prazos para a execución de obras e solicitude de sucesivas autorizacións. Este efecto prodúcese por ministerio da Lei, sen que a Sala deba facer ningún pronunciamento particular.

Polas anteriores consideracións, a Sala entende que na ponderación de intereses en conflito a protección do medio ambiente ha de ser prevalente nesta sede cautelar.

Cuarto-. Sobre a aparencia de bo dereito.

Sostén a demandante que a aparencia de bo dereito asiste á súa pretensión, por se ter pronunciado este Tribunal en supostos anteriores de xeito favorable no fondo do asunto, no relativo á concorrencia de motivos de nulidade de pleno dereito baseados na infracción de normativa europea por parte da lexislación galega e estatal en materia de participación cidadá. Oponse a demandada indicando que dúas sentenzas do Tribunal Supremo casaron os pronunciamentos desta Sala na materia.

En efecto, a STS de 21/12/2023 (número 1768), ditada no RC 3303/2022, seguida doutra de xaneiro de 2024, con igual pronunciamento, casan cadansúa resolución da Sala que contiña pronunciamentos anulatorios en base á infracción da normativa comunitaria por parte da LAEGa e a LAA.

Sobre este motivo, lembraremos que a aparencia de bo dereito (fumus boni iuris)supuxo unha grande innovación respecto dos criterios tradicionais utilizados para a adopción das medidas precautorias. A dita doutrina permite valorar con carácter provisional, dentro do limitado ámbito que incumbe aos incidentes desta natureza e sen prexulgar o que no seu día declare a sentenza definitiva, os fundamentos xurídicos da pretensión deducida aos meros fins da tutela precautoria. A LXCA non fai expresa referencia ao criterio do "fumus boni iuris",cuxa aplicación lle queda confiada á xurisprudencia e ao reflexo da LAC do ano 2000, que si alude a este criterio no artigo 728 .

En calquera caso, debe terse en conta que a máis recente xurisprudencia fai unha aplicación moito máis matizada da doutrina da aparencia de bo dereito, utilizándoa en determinados supostos (de nulidade de pleno dereito, sempre que sexa manifesta, ATS do 14 de abril de 1997, de actos ditados en cumprimento ou execución dunha disposición xeral declarada nula, de existencia dunha sentenza que anula o acto nunha instancia anterior aínda que non sexa firme; e de existencia dun criterio reiterado da xurisprudencia fronte ao que a Administración opón unha resistencia contumaz), pero advertindo, ao mesmo tempo, dos riscos da doutrina ao sinalar que a doutrina da aparencia de bo dereito, tan difundida, canto necesitada de prudente aplicación, debe ser tida en conta ao solicitarse a nulidade dun acto ditado en cumprimento ou execución dunha norma ou disposición xeral, declarada previamente nula de pleno dereito ou ben cando se impugna un acto idéntico a outro xa anulado xudicialmente, pero non (...) ao predicarse a nulidade dun acto, en virtude de causas que han ser, por primeira vez, obxecto de valoración e decisión, pois, do contrario prexulgaríase a cuestión de fondo, de maneira que por amparar o dereito á efectiva tutela xudicial, vulneraríase outro dereito, tamén fundamental e recollido no propio artigo 24 da Constitución , cal é o dereito ao proceso coas garantías debidas de contradición e proba, porque o incidente de suspensión non é trámite idóneo para decidir a cuestión obxecto do preito( AATS do 22 de novembro de 1993 e 7 de novembro de 1995, e STS do 14 de xaneiro de 1997, entre outras). Máis recentemente as SSTS de 24/7/2006 e 31/12/2006 reiteran a necesidade de que a causa de nulidade sexa clara e manifesta, sen que cumpra afondar nos motivos do recurso, debéndose descartar a súa concorrencia no resto dos casos. En igual sentido o ATSXG de 21/11/2005.

Os termos en que a xurisprudencia esixe a concorrencia da aparencia de bo dereito impiden que este motivo poda coadxuvar á adopción da tutela cautelar pretendida neste caso, se ben a mesma non é necesaria, ao non se enunciar como requisito legal no art. 130 LXCA. En consecuencia, a única repercusión desta doutrina, e as alegacións das partes neste procedemento, é que os precedentes anulatorios, agora casados, non poden servir de fundamento á decisión, que deberá dirimirse conforme co resto de criterios enunciados na nosa Lei rituaria.

Fundamenta a demandante tamén a aparencia de bo dereito na existencia de fragmentación artifiosa do parque eólico, que xa constituíu motivo de anulación outros proxectos de semellantes características. A Sala non pode entrar a valorar esta circunstancia por estar intimamente ligada ao fondo do asunto, e non poder facer un pronunciamento cautelar sobre o mesmo sen o estudo circunstanciado do caso concreto, polo que o motivo debe rexeitarse.

Quinto-. Sobre a constitución da caución previa á suspensión do acto impugnado.

Sostén a demandada que en caso de se adoptar a medida de suspensión, ha de ir acompañada dunha caución; pola contra a demandante, apelando á súa condición de asociación ecoloxista e a defensa de intereses colectivos, solicita a non imposición de caución, que segundo ela impediría a efectividade da medida ao non poder satisfacela.

A xurisprudencia ten admitido, tratándose de asociacións ecoloxistas que accionan en defensa do medio ambiente, non por un interese particular, senón dun ben común, razón pola cal gozan de acción pública -limitada como sabemos a entidades deste tipo-, a suspensión do acto impugnado poda acordarse sen caución para os solicitantes, doutrina reiterada en resolucións como a STS de 24/5/2011 ( Roj: STS 2952/2011 - ECLI:ES:TS:2011:2952) que acepta orbiter dictano seu FX 2º resolucións anteriores na materia, así como na STS de 11/10/2011 ( Roj: STS 6262/2011 - ECLI:ES:TS:2011:6262), no seu FX 2º.

Acreditados os presupostos da adopción da medida cautelar, e os riscos derivados de que a tutela cautelar poda non levar á suspensión do acto pola concorrencia dun factor externo ás causas que determinan a súa apreciación, como é a imposibilidade de prestar caución, a STS de 8/7/2011 ( Roj: STS 4514/2011 - ECLI:ES:TS:2011:4514 Nº de Recurso: 4222/2010) ten declarado, con cita de anterior xurisprudencia, que o ""dereito á tutela cautelar", inserido no dereito fundamental á tutela xudicial efectiva(..) "visto pola súa envés, significa o deber que teñen tanto a Administración como os Tribunais de acordar a medida cautelar que sexa necesaria para asegurar a plena efectividade do acto terminal (resolución administrativa ou, no seu caso, xudicial)". E esta forza expansiva do artigo 24.1 CE vén tamén imposta polo principio de Dereito Comunitario europeo recollido na Sentenza Factortame do Tribunal de Xustiza de Luxemburgo, do 19 de xuño de 1990, principio que fai seu o noso Tribunal Supremo e que se resume en que "a necesidade do proceso para obter a razón non debe converterse nun dano para o que ten a razón"."

A Sala considera que en casos coma o presente en que a recorrente é unha entidade sen ánimo de lucro e sen actividade mercantil xeradora de ingresos, a imposición de caución pode determinar a imposibilidade de outorgar unha suspensión cautelar, aínda que se desen os supostos previstos legalmente para facelo, por un feito externo a ela como é a prestación de fianza. Dado que esta non se configura no art. 133.1. LXCA como obrigatoria, é facultade do Tribunal, pero tamén deber, ponderar os casos en que procede esixila e en cal non.

E neste caso entende a Sala, acollendo os argumentos xurisprudenciais expostos, que non procede, porque o ben xurídico aquí cualificado, en función das circunstancias concorrentes, como prevalente, ten un interese público de primeira magnitude que interpela ao conxunto da cidadanía e por iso se confire acción pública en defensa da legalidade en materia ambiental ( art. 22 Lei 27/2006, do 18 de xullo, pola que se regulan os dereitos de acceso á información, de participación pública e de acceso á xustiza en materia de medio ambiente)e se sitúa ás entidades de defensa do medio ambiente nunha posición relevante de tutela de intereses colectivos (vid.neste sentido a STS de 25/6/2008 - ROJ: STS 4460/2008 - ECLI:ES:TS:2008:4460 Recurso: 905/2007, FX 4º) sen que as razóns xurídicas que podan asistirlles lles deban negar a obtención da tutela cautelar solicitada por circunstancias económicas que pola natureza das demandantes resultarían imposibles de superar ( Sentenza Factortame TXUE 19/6/1990 ),ao carecer dunha fonte de xeración de recursos económicos diferente da simple cota das persoas asociadas, en definitiva, non cabe supeditar a protección cautelar do medio ambiente á situación económica do recorrente, cando este non actúa por un interese meramente particular, senón de carácter colectivo, como recoñeceu tamén a xurisprudencia invocada supra.

Para maior abastanza, aínda que o argumentado resulta suficiente para eximir en todo caso as entidades constituídas en defensa de intereses medioambientais, a xurisprudencia comunitaria se ten pronunciado constantemente tamén neste sentido cando os recorrentes son outro tipo de particulares ou administracións que accionan nesta materia. Así o fai de novo na STXUE nº 62022CJ0252 - Recurso: C-252/22, de 11/1/2024 (ROJ: PTJUE 3/2024 -ECLI: EU:C:2024:13), cando a propósito das custas que caiba impoñer nun procedemento seguido en materia de medio ambiente, lembra que os custos para unha recorrente que actúa na súa defensa non poden ser prohibitivos, e este concepto refírese á totalidade do proceso (apartado 73, con cita expresa da STXUE de 11 de abril de 2013, Edwards e Pallikaropoulos, C-260/11, EU:C:2013:221, apartados 27 e 28, que desenvolven estes conceptos), o que inclúe a posible caución para a obtención da tutela cautelar. Incide esta resolución en que o custo financeiro non debe superar a capacidade financeira da recorrente, tendo en conta os custos globais do procedemento (apartado 74). Indica neste sentido o apartado 79 que "a esixencia de «custo non prohibitivo» forma parte, no ámbito do medio ambiente, do respecto do dereito á tutela xudicial efectiva, consagrado no artigo 47 da Carta, así como do principio de efectividade, segundo o cal a regulación procesual dos recursos destinados a garantir a tutela dos dereitos que o Dereito da Unión confire aos xusticiables non debe facer imposible na práctica ou excesivamente difícil o exercicio dos dereitos conferidos polo ordenamento xurídico da Unión ( sentenza do 11 de abril de 2013, Edwards e Pallikaropoulos, C-260/11 , EU:C:2013:221 , apartado 33 e xurisprudencia citada).",engadindo o apartado 82 que "Neste contexto, procede lembrar tamén que, para garantir a tutela xudicial efectiva cando, como no caso de autos, trátase da aplicación do Dereito ambiental nacional, o órgano xurisdicional remitente está obrigado a interpretar o Dereito procesual interno de maneira conforme, na medida do posible, co obxectivo do artigo 9, apartado 4, do Convenio de Aarhus , de modo que o custo dos procedementos xudiciais non sexa prohibitivo (véxanse, neste sentido, as sentenzas do 8 de marzo de 2011, Lesoochranárske zoskupenie, C-240/09 , EU:C:2011:125 , apartado 50, e do 15 de marzo de 2018, North East Pylon Pressure Campaign e Sheehy, C-470/16 , EU:C:2018:185 , apartado 57)".

En consecuencia, a Sala acorda a suspensión do acto sen necesidade de prestación de caución.

Sexto-. Sobre as custas do incidente.

A admisión das pretensións precautorias propostas determina a imposición de custas do incidente a cada unha das partes codemandadas comparecidas e que formulasen oposición, de conformidade co disposto no art. 139.1 LXCA, cun límite máximo de 150 euros a cada unha delas.