Auto Contencioso-Administrativo Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 613/2017 de 13 de diciembre del 2017

PRIMERO.- En el presente incidente la parte actora postula, con cita de los artículos 130 y 136 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, una medida de signo positivo -inclusión de plazas vacantes en un anuncio de provisión ya publicado- y haciendo manifestación expresa de que no ha sido resuelto el recurso de alzada interpuesto ante el Consejo General del Poder Judicial contra los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central de fechas 29 y 23 de mayo de 2017 (publicados en los BOE de 29 de junio y 3 de julio de 2017, respectivamente) que anuncian la provisión de determinados puestos vacantes sin incluir los puestos que reclama, tramite procedimental en que también había solicitado la adopción de la misma medida.

La parte parece haber interpuesto el recurso contencioso administrativo del que dimana esta pieza de medidas contra la falta de respuesta administrativa a la petición de medida cautelar postulada en el recurso de alzada, y que es en este ámbito donde solicita el acceso a la tutela cautelar. En apoyo de esa medida positiva aduce dos argumentos:

1º) que se habría obtenido en vía administrativa por silencio positivo ex artículos 24 y 117.3 de la Ley de procedimiento 39/2015, de 1 de octubre, y en razón de que el Consejo General del Poder Judicial no dictó resolución expresa en el plazo de un mes contado desde la fecha de la solicitud de la medida y por analogía con la medida de suspensión de la ejecución del acto impugnado en vía administrativa.

2º) que concurren los presupuestos legales exigidos por el artículo 130 de la ley jurisdiccional 29/1998 -pérdida de finalidad legítima del recurso y apariencia de buen derecho-, máxime si, como ocurre en este caso, nos encontramos ante un supuesto de inactividad administrativa pues el artículo 136 de esa misma norma legal prescribe que en los supuestos de los artículos 29 y 30 la media se adoptara salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en esos preceptos o que la medida ocasione una perturbación grave para los intereses generales o de tercero.

SEGUNDO.- Conforme declara la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, razón por la que la adopción de medidas cautelares que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, sometiéndose, claro está, a las condiciones que para ello fijan los artículos 129 a 136.

La respuesta que debemos dar a la parte solicitante de la medida cautelar es claramente negativa, no siendo procedente la adopción de la medida instada, ello por las siguientes consideraciones:

a) El artículo 130 establece cuáles son los presupuestos para la adopción de cualquier medida cautelar. De su examen resulta que son, esencialmente, dos: A) uno positivo, cual es que la ejecución del acto o disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, esto es, que el mismo quedase vacío de contenido por causar dicha ejecución una situación jurídica irreversible, para lo que deberán valorarse ponderada y en forma suficientemente motivada todos los intereses en conflicto; y, B) otro negativo, y de carácter excepcional, representado por el hecho de que la medida cautelar, de resultar procedente, no origine perturbación grave de los intereses generales o de un tercero.

Pues bien, si se pide la tutela judicial cautelar respecto de una decisión administrativa -silencio- referida a una medida cautelar administrativa y manteniendo que ese silencio administrativo es positivo por expresa previsión legal (cuestión que ahora no procede abordar y que no se resuelve) y, por lo tanto, pretendiendo lo que ya se habría obtenido en vía administrativa, es evidente que no concurre el presupuesto básico y esencial de pérdida de finalidad legítima del recurso que impone el artículo 130 de la ley jurisdiccional. En todo caso, en el caso de que pudiera llegar a entenderse que ese silencio administrativo positivo era inexistente, el citado presupuesto básico tampoco podría ser apreciado puesto que el derecho a la inclusión de la plaza o plazas en el concurso, de resultar reconocido en la sentencia que se dicte en el proceso principal, podría ser satisfecho en cualquier momento, máxime cuando no se alega la imposibilidad de ser satisfecho únicamente en el proceso de provisión convocado.

b) Si ello es así, si se mantiene la existencia de acto administrativo positivo, no existe posibilidad real de obtener tutela judicial cautelar al amparo del artículo 136 de la ley jurisdiccional, que está prevista exclusivamente para los supuestos de los artículos 29 -inactividad prestacional o de ejecución- y 30 -vía de hecho- de la citada norma legal, situaciones que son incompatibles con la existencia de un acto administrativo, ya sea obtenido por resolución expresa o por silencio, como aquí se dice, y que permiten apreciar que no se dan las situaciones previstas en los artículo 29 y 30.

c) Finalmente, la mención que se hace del Auto dictado por esta misma Sala Tercera el día 23 de diciembre de 2015 en el incidente de medidas del recurso nº 4437/2015, no permite una decisión distinta a la anunciada puesto que el supuesto de hecho allí analizado era diferente pues se impugnaba un acto administrativo material y definitivo en vía administrativa que se estimaba contrario a los intereses de la persona allí recurrente y concurrían u as circunstancias particulares que aquí no se aprecian.

TERCERO.- En materia de costas, haciendo aplicación del artículo 139 de la ley jurisdiccional, acordamos imponerlas a la parte actora y, dada la naturaleza del recurso y la facultad que nos otorga el número 3 de dicho precepto legal, limitar su cuantía a la suma total de trescientos euros (500 euros) y por todos los conceptos.