Auto Contencioso-Administrativo Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 2717/2025 de 18 de marzo del 2026

PRIMERO.- Requisitos formales del escrito de preparación.

1.En primer lugar, desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación ha sido presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA) , contra auto susceptible de casación ( artículo 87 LJCA, apartados 1 y 2) y por quien está legitimado, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA) , habiéndose justificado tales extremos y los demás requisitos exigidos en el artículo 89.2 LJCA.

2.De otro lado, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la resolución de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar la necesidad de su debida observancia en el proceso de instancia, así como su relevancia en el sentido del fallo.

SEGUNDO.- Cuestión litigiosa y marco jurídico.

1.Un análisis del expediente administrativo y de las actuaciones judiciales nos lleva a destacar como hechos importantespara decidir sobre la admisión a trámite del recurso de casación los siguientes:

1.1. Escritura de compraventa.

El 8 de abril de 2015, la mercantil BODEGAS HIJOS DE JUAN GIL, S.L. adquirió mediante compraventa documentada en escritura pública dos fincas registrales inscritas en el Registro de la Propiedad de Jumilla, con números 4133 y 19356. En la citada escritura pública los transmitentes, que conformaban una sociedad de gananciales disuelta en el 1 de junio 2009 pero no liquidada a la fecha de la venta y en la que sólo la esposa desempeñaba actividad empresarial de tipo agrícola, renunciaron a la exención del IVA a la que estaba sujeta la compraventa, manifestando la adquirente su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del IVA soportado por la adquisición.

1.2. Liquidación provisional.

La Administración inició procedimiento de comprobación limitada realizando requerimientos tanto a la hoy recurrente como a los transmitentes de la finca Dª. Brigida y D. Heraclio, emitiéndose liquidación provisional y formulando alegaciones el obligado tributario en las que manifestaba que la transmisión de la finca estaba afecta en su totalidad al IVA, ya que la naturaleza ganancial del inmueble determina que se entienda afecto a una actividad empresarial o profesional aunque se desarrolle solo por uno de los cónyuges.

En la liquidación, igual que en la resolución desestimatoria del recurso de reposición dictado por la Oficina gestora que da lugar a las reclamaciones contencioso-administrativas, la Administración Tributaria consideró que la condición de empresario o profesional debe de cumplirse en la figura de cada comunero y dado que D. Heraclio no ha tenido las fincas afectas a actividad económica alguna, la parte transmitida por el mismo no está sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, quedando, por tanto, sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas.

Contra los acuerdos de liquidación BODEGAS HIJOS DE JUAN GIL, S.L. interpuso recursos de reposición que fueron desestimados.

1.3. Interposición de reclamación económico-administrativa.

Contra los acuerdos por los que se desestimaron los recursos de reposición interpuestos contra los acuerdos de liquidación y sancionadores se interpusieron las reclamación económico-administrativa n.º 30/2247/2020, 30/3213/2021, 30/02229/2020 y 30/03214/2021 ante el Tribunal Económico- Administrativo Regional de la Región de Murcia.

El 29 de octubre de 2021 el Tribunal Regional dictó resoluciones por las que desestimó las reclamaciones expresando que «[...] aun cuando la condición objetiva de las fincas controvertidas sea la de una explotación económica, sin embargo, no ha quedado acreditado que uno de los transmitentes que ha manifestado su renuncia a la exención, pueda realizarlo al no actuar como empresario o profesional, habiendo reconocido que no tenía afectas dichas fincas a una actividad económica realizada por él mismo. También comparte este Tribunal Regional las conclusiones alcanzadas por la Oficina gestora al concluir que no cabe entender que dicha actividad se efectúe por una comunidad de bienes que realice actividades empresariales, por cuanto que, de las actuaciones de comprobación realizadas no consta que exista comunidad alguna de alta en el Censo de empresarios, profesionales y retenedores de la AEAT, siendo exclusivamente doña Brigida Morales Muñoz la que está de alta desde el 01/01/2009 en la actividad agrícola, declarando la totalidad de los rendimientos obtenidos en dicha actividad y cumpliendo con las obligaciones formales inherentes a la misma».

1.4. Interposición del recurso contencioso-administrativo.

BODEGAS HIJOS DE JUAN GIL, S.L interpuso recurso contencioso-administrativo contra la mencionada resolución, que se tramitó con el n.º 16/2022 ante la Sección Segunda de Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia.

La ratio decidendide la sentencia sobre este particular se contiene en el Fundamento de Derecho Cuarto con el siguiente tenor literal:

« [...] Si tenemos en cuenta que la propia consulta vinculante citada por la actora hacía referencia a la posibilidad de considerar sujeto a IVA la totalidad de los bienes siempre y cuando estuviera vigente la sociedad de gananciales, y motivaba esa particularidad atendiendo a la naturaleza ganancial de los mismos y la vigencia de la sociedad y a ello añadimos que en el caso que nos ocupa, la sociedad de gananciales se disolvió sin liquidarse en junio de 2009 y que desde ese momento no le son de aplicación las normas propias de la sociedad de gananciales sino la de la comunidad de bienes (Arts 392 y siguientes C. Civ. ), concluimos, al menos en esta primera aproximación que dada cuenta que la actividad empresarial, nos consta acreditado, solo era ejercida por la esposa y no por su marido, con posterioridad a la disolución de los gananciales es esa la misma situación la que se mantiene, aunque sin gozar a nuestro entender, de ese privilegio por el que vigente la sociedad ganancial, la sujeción a IVA era de la totalidad de los bienes aunque solo fuera empresario un cónyuge. A juicio de la Sala, la situación nacida con la disolución de los gananciales es exactamente la opuesta a la existente durante su vigencia. Así, mientras que, en este último caso, existe una voluntad de hacer común para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos por cualquiera de ellos durante la vigencia del régimen (artículo 1344 C. Civ. ), con un régimen tendente a atribuir a la sociedad ganancial los gastos propios del sostenimiento de la familia y alimentos (1362 C. Civ. ) y un régimen de gestión y disposición conjunto para ambos cónyuge con carácter general (Articulo 1375 C. Civ. ). Con el nacimiento de la sociedad postganancial, nace expresamente la voluntad de poner fin a la situación anterior, por lo que la voluntad es precisamente la de que dejen de darse aquellas situaciones de cotitularidad o cogestión que permitía sujetar a IVA durante su vigencia la totalidad de los bienes y su entrega posterior aun para el caso de realizar la actividad empresarial uno solo de los cónyuges. En ese momento, surge una comunidad que se regirá por las normas propias de la comunidad y en especial por el sistema de mayorías previsto en los artículos 392 C. Civ. y 398 del C. Civ. ».

La citada sentencia, que estimó parcialmente el recurso, anulando los acuerdos sancionadores, constituye el objeto del presente recurso de casación.

2.El presente recurso de casación plantea la necesidad de interpretar los siguientes preceptos legales:

2.1.El artículo 8.Uno, primer inciso, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, de Impuesto sobre el Valor Añadido que dispone:

«Se considerará entrega de bienes la transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales, incluso si se efectúa mediante cesión de títulos representativos de dichos bienes».

2.2.El artículo 4.Uno de Ley 37/1992, de 28 de diciembre, de Impuesto sobre el Valor Añadido que señala:

«Estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen».

2.3.El artículo 20.Uno. 20º y 22º y 20.Dos de Ley 37/1992, de 28 de diciembre, de Impuesto sobre el Valor Añadido que es del siguiente tenor literal:

«Uno. Estarán exentas de este impuesto las siguientes operaciones:

20.º Las entregas de terrenos rústicos y demás que no tengan la condición de edificables, incluidas las construcciones de cualquier naturaleza en ellos enclavadas, que sean indispensables para el desarrollo de una explotación agraria, y los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público.

A estos efectos, se consideran edificables los terrenos calificados como solares por la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y demás normas urbanística, así como los demás terrenos aptos para la edificación por haber sido ésta autorizada por la correspondiente licencia administrativa.

La exención no se extiende a las entregas de los siguientes terrenos, aunque no tengan la condición de edificables:

a) Las de terrenos urbanizados o en curso de urbanización, excepto los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público.

b) Las de terrenos en los que se hallen enclavadas edificaciones en curso de construcción o terminadas cuando se transmitan conjuntamente con las mismas y las entregas de dichas edificaciones estén sujetas y no exentas al impuesto. No obstante, estarán exentas las entregas de terrenos no edificables en los que se hallen enclavadas construcciones de carácter agrario indispensables para su explotación y las de terrenos de la misma naturaleza en los que existan construcciones paralizadas, ruinosas o derruidas.

22.ºA) Las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación.

A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considerará primera entrega la realizada por el promotor que tenga por objeto una edificación cuya construcción o rehabilitación esté terminada. No obstante, no tendrá la consideración de primera entrega la realizada por el promotor después de la utilización ininterrumpida del inmueble por un plazo igual o superior a dos años por su propietario o por titulares de derechos reales de goce o disfrute o en virtud de contratos de arrendamiento sin opción de compra, salvo que el adquirente sea quien utilizó la edificación durante el referido plazo. No se computarán a estos efectos los períodos de utilización de edificaciones por los adquirentes de los mismos en los casos de resolución de las operaciones en cuya virtud se efectuaron las correspondientes transmisiones.

Los terrenos en que se hallen enclavadas las edificaciones comprenderán aquéllos en los que se hayan realizado las obras de urbanización accesorias a las mismas. No obstante, tratándose de viviendas unifamiliares, los terrenos urbanizados de carácter accesorio no podrán exceder de 5.000 metros cuadrados.

Las transmisiones no sujetas al Impuesto en virtud de lo establecido en el número 1.º del artículo 7 de esta Ley no tendrán, en su caso, la consideración de primera entrega a efectos de lo dispuesto en este número.

La exención prevista en este número no se aplicará:

a) A las entregas de edificaciones efectuadas en el ejercicio de la opción de compra inherente a un contrato de arrendamiento, por empresas dedicadas habitualmente a realizar operaciones de arrendamiento financiero. A estos efectos, el compromiso de ejercitar la opción de compra frente al arrendador se asimilará al ejercicio de la opción de compra.

Los contratos de arrendamiento financiero a que se refiere el párrafo anterior tendrán una duración mínima de diez años.

b) A las entregas de edificaciones para su rehabilitación por el adquirente, siempre que se cumplan los requisitos que reglamentariamente se establezcan.

c) A las entregas de edificaciones que sean objeto de demolición con carácter previo a una nueva promoción urbanística.

B) A los efectos de esta ley, son obras de rehabilitación de edificaciones las que reúnan los siguientes requisitos:

1.º Que su objeto principal sea la reconstrucción de las mismas, entendiéndose cumplido este requisito cuando más del 50 por ciento del coste total del proyecto de rehabilitación se corresponda con obras de consolidación o tratamiento de elementos estructurales, fachadas o cubiertas o con obras análogas o conexas a las de rehabilitación.

2.º Que el coste total de las obras a que se refiera el proyecto exceda del 25 por ciento del precio de adquisición de la edificación si se hubiese efectuado aquélla durante los dos años inmediatamente anteriores al inicio de las obras de rehabilitación o, en otro caso, del valor de mercado que tuviera la edificación o parte de la misma en el momento de dicho inicio. A estos efectos, se descontará del precio de adquisición o del valor de mercado de la edificación la parte proporcional correspondiente al suelo.

Se considerarán obras análogas a las de rehabilitación las siguientes:

a) Las de adecuación estructural que proporcionen a la edificación condiciones de seguridad constructiva, de forma que quede garantizada su estabilidad y resistencia mecánica.

b) Las de refuerzo o adecuación de la cimentación así como las que afecten o consistan en el tratamiento de pilares o forjados.

c) Las de ampliación de la superficie construida, sobre y bajo rasante.

d) Las de reconstrucción de fachadas y patios interiores.

e) Las de instalación de elementos elevadores, incluidos los destinados a salvar barreras arquitectónicas para su uso por discapacitados.

Se considerarán obras conexas a las de rehabilitación las que se citan a continuación cuando su coste total sea inferior al derivado de las obras de consolidación o tratamiento de elementos estructurales, fachadas o cubiertas y, en su caso, de las obras análogas a éstas, siempre que estén vinculadas a ellas de forma indisociable y no consistan en el mero acabado u ornato de la edificación ni en el simple mantenimiento o pintura de la fachada:

a) Las obras de albañilería, fontanería y carpintería.

b) Las destinadas a la mejora y adecuación de cerramientos, instalaciones eléctricas, agua y climatización y protección contra incendios.

c) Las obras de rehabilitación energética.

Se considerarán obras de rehabilitación energética las destinadas a la mejora del comportamiento energético de las edificaciones reduciendo su demanda energética, al aumento del rendimiento de los sistemas e instalaciones térmicas o a la incorporación de equipos que utilicen fuentes de energía renovables.

Dos. Las exenciones relativas a los números 20.º y 22.º del apartado anterior podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y se le atribuya el derecho a efectuar la deducción total o parcial del Impuesto soportado al realizar la adquisición o, cuando no cumpliéndose lo anterior, en función de su destino previsible, los bienes adquiridos vayan a ser utilizados, total o parcialmente, en la realización de operaciones, que originen el derecho a la deducción».

2.4.El artículo 84.Uno.2º e) de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido que prevé que:

«Uno. Serán sujetos pasivos del Impuesto:

2.º Los empresarios o profesionales para quienes se realicen las operaciones sujetas al Impuesto en los supuestos que se indican a continuación:

e) Cuando se trate de las siguientes entregas de bienes inmuebles:

- Las entregas efectuadas como consecuencia de un proceso concursal.

- Las entregas exentas a que se refieren los apartados 20.º y 22.º del artículo 20.Uno en las que el sujeto pasivo hubiera renunciado a la exención.

- Las entregas efectuadas en ejecución de la garantía constituida sobre los bienes inmuebles, entendiéndose, asimismo, que se ejecuta la garantía cuando se transmite el inmueble a cambio de la extinción total o parcial de la deuda garantizada o de la obligación de extinguir la referida deuda por el adquirente».

2.5.El art. 7.5 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados dispone que:

«5. No estarán sujetas al concepto «transmisiones patrimoniales onerosas» regulado en el presente Título las operaciones enumeradas anteriormente cuando, con independencia de la condición del adquirente, los transmitentes sean empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad económica y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido. No obstante, quedarán sujetos a dicho concepto impositivo las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución y transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido. También quedarán sujetas las entregas de aquellos inmuebles que estén incluidos en la transmisión de un patrimonio empresarial o profesional, cuando por las circunstancias concurrentes la transmisión de este patrimonio no quede sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido».

TERCERO.- Verificación de la concurrencia de interés casacional objetivo en el recurso.

1.Este recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, porque en la sentencia recurrida se han aplicado normas que sustentan la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo [ artículo 88.3.a) LJCA] lo que hace conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que las esclarezca, en beneficio de la seguridad jurídica y de la consecución de la igualdad en la aplicación judicial del Derecho ( artículos 9.3 y 14 CE).

2.Así, respecto a la cuestión que plantea este recurso de casación, debemos precisar que no existe jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión planteada en el escrito de preparación, siendo que reviste importancia teniendo presente que puede ser una situación frecuente las ventas de bienes por parte de Sociedades de Gananciales disueltas pero no liquidadas y el interés que genera la tributación por el Impuesto sobre el Valor Añadido o por el de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados.

CUARTO.- Admisión del recurso de casación. Normas objeto de interpretación.

1.Conforme a lo indicado anteriormente, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la misma norma, esta Sección Primera aprecia que este recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, respecto de la siguiente cuestión:

Determinar si en la transmisión de bienes afectos a una actividad empresarial, que pertenecen a una sociedad de gananciales disuelta pero no liquidada, en la que sólo uno de los cónyuges tenía la condición de empresario, la totalidad del valor de dichos bienes debe tributar por el Impuesto sobre el Valor Añadido o la mitad por el citado impuesto y la otra mitad por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2.Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son:

2.1.El artículo 8.Uno, primer inciso, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, de Impuesto sobre el Valor Añadido que dispone.

2.2.El artículo 4.Uno de Ley 37/1992, de 28 de diciembre, de Impuesto sobre el Valor Añadido.

2.3.El artículo 20.Uno. 20º y 22º y 20.Dos de Ley 37/1992, de 28 de diciembre, de Impuesto sobre el Valor Añadido.

2.4.El artículo 84.Uno.2º e) de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

2.5.El art. 7.5 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

QUINTO.- Publicación en la página web del Tribunal Supremo.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

SEXTO.- Comunicación y remisión.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

PRIMERO.- Requisitos formales del escrito de preparación.

1.En primer lugar, desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación ha sido presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA) , contra auto susceptible de casación ( artículo 87 LJCA, apartados 1 y 2) y por quien está legitimado, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA) , habiéndose justificado tales extremos y los demás requisitos exigidos en el artículo 89.2 LJCA.

2.De otro lado, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la resolución de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar la necesidad de su debida observancia en el proceso de instancia, así como su relevancia en el sentido del fallo.

SEGUNDO.- Cuestión litigiosa y marco jurídico.

1.Un análisis del expediente administrativo y de las actuaciones judiciales nos lleva a destacar como hechos importantespara decidir sobre la admisión a trámite del recurso de casación los siguientes:

1.1. Escritura de compraventa.

El 8 de abril de 2015, la mercantil BODEGAS HIJOS DE JUAN GIL, S.L. adquirió mediante compraventa documentada en escritura pública dos fincas registrales inscritas en el Registro de la Propiedad de Jumilla, con números 4133 y 19356. En la citada escritura pública los transmitentes, que conformaban una sociedad de gananciales disuelta en el 1 de junio 2009 pero no liquidada a la fecha de la venta y en la que sólo la esposa desempeñaba actividad empresarial de tipo agrícola, renunciaron a la exención del IVA a la que estaba sujeta la compraventa, manifestando la adquirente su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del IVA soportado por la adquisición.

1.2. Liquidación provisional.

La Administración inició procedimiento de comprobación limitada realizando requerimientos tanto a la hoy recurrente como a los transmitentes de la finca Dª. Brigida y D. Heraclio, emitiéndose liquidación provisional y formulando alegaciones el obligado tributario en las que manifestaba que la transmisión de la finca estaba afecta en su totalidad al IVA, ya que la naturaleza ganancial del inmueble determina que se entienda afecto a una actividad empresarial o profesional aunque se desarrolle solo por uno de los cónyuges.

En la liquidación, igual que en la resolución desestimatoria del recurso de reposición dictado por la Oficina gestora que da lugar a las reclamaciones contencioso-administrativas, la Administración Tributaria consideró que la condición de empresario o profesional debe de cumplirse en la figura de cada comunero y dado que D. Heraclio no ha tenido las fincas afectas a actividad económica alguna, la parte transmitida por el mismo no está sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, quedando, por tanto, sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas.

Contra los acuerdos de liquidación BODEGAS HIJOS DE JUAN GIL, S.L. interpuso recursos de reposición que fueron desestimados.

1.3. Interposición de reclamación económico-administrativa.

Contra los acuerdos por los que se desestimaron los recursos de reposición interpuestos contra los acuerdos de liquidación y sancionadores se interpusieron las reclamación económico-administrativa n.º 30/2247/2020, 30/3213/2021, 30/02229/2020 y 30/03214/2021 ante el Tribunal Económico- Administrativo Regional de la Región de Murcia.

El 29 de octubre de 2021 el Tribunal Regional dictó resoluciones por las que desestimó las reclamaciones expresando que «[...] aun cuando la condición objetiva de las fincas controvertidas sea la de una explotación económica, sin embargo, no ha quedado acreditado que uno de los transmitentes que ha manifestado su renuncia a la exención, pueda realizarlo al no actuar como empresario o profesional, habiendo reconocido que no tenía afectas dichas fincas a una actividad económica realizada por él mismo. También comparte este Tribunal Regional las conclusiones alcanzadas por la Oficina gestora al concluir que no cabe entender que dicha actividad se efectúe por una comunidad de bienes que realice actividades empresariales, por cuanto que, de las actuaciones de comprobación realizadas no consta que exista comunidad alguna de alta en el Censo de empresarios, profesionales y retenedores de la AEAT, siendo exclusivamente doña Brigida Morales Muñoz la que está de alta desde el 01/01/2009 en la actividad agrícola, declarando la totalidad de los rendimientos obtenidos en dicha actividad y cumpliendo con las obligaciones formales inherentes a la misma».

1.4. Interposición del recurso contencioso-administrativo.

BODEGAS HIJOS DE JUAN GIL, S.L interpuso recurso contencioso-administrativo contra la mencionada resolución, que se tramitó con el n.º 16/2022 ante la Sección Segunda de Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia.

La ratio decidendide la sentencia sobre este particular se contiene en el Fundamento de Derecho Cuarto con el siguiente tenor literal:

« [...] Si tenemos en cuenta que la propia consulta vinculante citada por la actora hacía referencia a la posibilidad de considerar sujeto a IVA la totalidad de los bienes siempre y cuando estuviera vigente la sociedad de gananciales, y motivaba esa particularidad atendiendo a la naturaleza ganancial de los mismos y la vigencia de la sociedad y a ello añadimos que en el caso que nos ocupa, la sociedad de gananciales se disolvió sin liquidarse en junio de 2009 y que desde ese momento no le son de aplicación las normas propias de la sociedad de gananciales sino la de la comunidad de bienes (Arts 392 y siguientes C. Civ. ), concluimos, al menos en esta primera aproximación que dada cuenta que la actividad empresarial, nos consta acreditado, solo era ejercida por la esposa y no por su marido, con posterioridad a la disolución de los gananciales es esa la misma situación la que se mantiene, aunque sin gozar a nuestro entender, de ese privilegio por el que vigente la sociedad ganancial, la sujeción a IVA era de la totalidad de los bienes aunque solo fuera empresario un cónyuge. A juicio de la Sala, la situación nacida con la disolución de los gananciales es exactamente la opuesta a la existente durante su vigencia. Así, mientras que, en este último caso, existe una voluntad de hacer común para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos por cualquiera de ellos durante la vigencia del régimen (artículo 1344 C. Civ. ), con un régimen tendente a atribuir a la sociedad ganancial los gastos propios del sostenimiento de la familia y alimentos (1362 C. Civ. ) y un régimen de gestión y disposición conjunto para ambos cónyuge con carácter general (Articulo 1375 C. Civ. ). Con el nacimiento de la sociedad postganancial, nace expresamente la voluntad de poner fin a la situación anterior, por lo que la voluntad es precisamente la de que dejen de darse aquellas situaciones de cotitularidad o cogestión que permitía sujetar a IVA durante su vigencia la totalidad de los bienes y su entrega posterior aun para el caso de realizar la actividad empresarial uno solo de los cónyuges. En ese momento, surge una comunidad que se regirá por las normas propias de la comunidad y en especial por el sistema de mayorías previsto en los artículos 392 C. Civ. y 398 del C. Civ. ».

La citada sentencia, que estimó parcialmente el recurso, anulando los acuerdos sancionadores, constituye el objeto del presente recurso de casación.

2.El presente recurso de casación plantea la necesidad de interpretar los siguientes preceptos legales:

2.1.El artículo 8.Uno, primer inciso, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, de Impuesto sobre el Valor Añadido que dispone:

«Se considerará entrega de bienes la transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales, incluso si se efectúa mediante cesión de títulos representativos de dichos bienes».

2.2.El artículo 4.Uno de Ley 37/1992, de 28 de diciembre, de Impuesto sobre el Valor Añadido que señala:

«Estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen».

2.3.El artículo 20.Uno. 20º y 22º y 20.Dos de Ley 37/1992, de 28 de diciembre, de Impuesto sobre el Valor Añadido que es del siguiente tenor literal:

«Uno. Estarán exentas de este impuesto las siguientes operaciones:

20.º Las entregas de terrenos rústicos y demás que no tengan la condición de edificables, incluidas las construcciones de cualquier naturaleza en ellos enclavadas, que sean indispensables para el desarrollo de una explotación agraria, y los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público.

A estos efectos, se consideran edificables los terrenos calificados como solares por la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y demás normas urbanística, así como los demás terrenos aptos para la edificación por haber sido ésta autorizada por la correspondiente licencia administrativa.

La exención no se extiende a las entregas de los siguientes terrenos, aunque no tengan la condición de edificables:

a) Las de terrenos urbanizados o en curso de urbanización, excepto los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público.

b) Las de terrenos en los que se hallen enclavadas edificaciones en curso de construcción o terminadas cuando se transmitan conjuntamente con las mismas y las entregas de dichas edificaciones estén sujetas y no exentas al impuesto. No obstante, estarán exentas las entregas de terrenos no edificables en los que se hallen enclavadas construcciones de carácter agrario indispensables para su explotación y las de terrenos de la misma naturaleza en los que existan construcciones paralizadas, ruinosas o derruidas.

22.ºA) Las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación.

A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considerará primera entrega la realizada por el promotor que tenga por objeto una edificación cuya construcción o rehabilitación esté terminada. No obstante, no tendrá la consideración de primera entrega la realizada por el promotor después de la utilización ininterrumpida del inmueble por un plazo igual o superior a dos años por su propietario o por titulares de derechos reales de goce o disfrute o en virtud de contratos de arrendamiento sin opción de compra, salvo que el adquirente sea quien utilizó la edificación durante el referido plazo. No se computarán a estos efectos los períodos de utilización de edificaciones por los adquirentes de los mismos en los casos de resolución de las operaciones en cuya virtud se efectuaron las correspondientes transmisiones.

Los terrenos en que se hallen enclavadas las edificaciones comprenderán aquéllos en los que se hayan realizado las obras de urbanización accesorias a las mismas. No obstante, tratándose de viviendas unifamiliares, los terrenos urbanizados de carácter accesorio no podrán exceder de 5.000 metros cuadrados.

Las transmisiones no sujetas al Impuesto en virtud de lo establecido en el número 1.º del artículo 7 de esta Ley no tendrán, en su caso, la consideración de primera entrega a efectos de lo dispuesto en este número.

La exención prevista en este número no se aplicará:

a) A las entregas de edificaciones efectuadas en el ejercicio de la opción de compra inherente a un contrato de arrendamiento, por empresas dedicadas habitualmente a realizar operaciones de arrendamiento financiero. A estos efectos, el compromiso de ejercitar la opción de compra frente al arrendador se asimilará al ejercicio de la opción de compra.

Los contratos de arrendamiento financiero a que se refiere el párrafo anterior tendrán una duración mínima de diez años.

b) A las entregas de edificaciones para su rehabilitación por el adquirente, siempre que se cumplan los requisitos que reglamentariamente se establezcan.

c) A las entregas de edificaciones que sean objeto de demolición con carácter previo a una nueva promoción urbanística.

B) A los efectos de esta ley, son obras de rehabilitación de edificaciones las que reúnan los siguientes requisitos:

1.º Que su objeto principal sea la reconstrucción de las mismas, entendiéndose cumplido este requisito cuando más del 50 por ciento del coste total del proyecto de rehabilitación se corresponda con obras de consolidación o tratamiento de elementos estructurales, fachadas o cubiertas o con obras análogas o conexas a las de rehabilitación.

2.º Que el coste total de las obras a que se refiera el proyecto exceda del 25 por ciento del precio de adquisición de la edificación si se hubiese efectuado aquélla durante los dos años inmediatamente anteriores al inicio de las obras de rehabilitación o, en otro caso, del valor de mercado que tuviera la edificación o parte de la misma en el momento de dicho inicio. A estos efectos, se descontará del precio de adquisición o del valor de mercado de la edificación la parte proporcional correspondiente al suelo.

Se considerarán obras análogas a las de rehabilitación las siguientes:

a) Las de adecuación estructural que proporcionen a la edificación condiciones de seguridad constructiva, de forma que quede garantizada su estabilidad y resistencia mecánica.

b) Las de refuerzo o adecuación de la cimentación así como las que afecten o consistan en el tratamiento de pilares o forjados.

c) Las de ampliación de la superficie construida, sobre y bajo rasante.

d) Las de reconstrucción de fachadas y patios interiores.

e) Las de instalación de elementos elevadores, incluidos los destinados a salvar barreras arquitectónicas para su uso por discapacitados.

Se considerarán obras conexas a las de rehabilitación las que se citan a continuación cuando su coste total sea inferior al derivado de las obras de consolidación o tratamiento de elementos estructurales, fachadas o cubiertas y, en su caso, de las obras análogas a éstas, siempre que estén vinculadas a ellas de forma indisociable y no consistan en el mero acabado u ornato de la edificación ni en el simple mantenimiento o pintura de la fachada:

a) Las obras de albañilería, fontanería y carpintería.

b) Las destinadas a la mejora y adecuación de cerramientos, instalaciones eléctricas, agua y climatización y protección contra incendios.

c) Las obras de rehabilitación energética.

Se considerarán obras de rehabilitación energética las destinadas a la mejora del comportamiento energético de las edificaciones reduciendo su demanda energética, al aumento del rendimiento de los sistemas e instalaciones térmicas o a la incorporación de equipos que utilicen fuentes de energía renovables.

Dos. Las exenciones relativas a los números 20.º y 22.º del apartado anterior podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y se le atribuya el derecho a efectuar la deducción total o parcial del Impuesto soportado al realizar la adquisición o, cuando no cumpliéndose lo anterior, en función de su destino previsible, los bienes adquiridos vayan a ser utilizados, total o parcialmente, en la realización de operaciones, que originen el derecho a la deducción».

2.4.El artículo 84.Uno.2º e) de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido que prevé que:

«Uno. Serán sujetos pasivos del Impuesto:

2.º Los empresarios o profesionales para quienes se realicen las operaciones sujetas al Impuesto en los supuestos que se indican a continuación:

e) Cuando se trate de las siguientes entregas de bienes inmuebles:

- Las entregas efectuadas como consecuencia de un proceso concursal.

- Las entregas exentas a que se refieren los apartados 20.º y 22.º del artículo 20.Uno en las que el sujeto pasivo hubiera renunciado a la exención.

- Las entregas efectuadas en ejecución de la garantía constituida sobre los bienes inmuebles, entendiéndose, asimismo, que se ejecuta la garantía cuando se transmite el inmueble a cambio de la extinción total o parcial de la deuda garantizada o de la obligación de extinguir la referida deuda por el adquirente».

2.5.El art. 7.5 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados dispone que:

«5. No estarán sujetas al concepto «transmisiones patrimoniales onerosas» regulado en el presente Título las operaciones enumeradas anteriormente cuando, con independencia de la condición del adquirente, los transmitentes sean empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad económica y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido. No obstante, quedarán sujetos a dicho concepto impositivo las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución y transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido. También quedarán sujetas las entregas de aquellos inmuebles que estén incluidos en la transmisión de un patrimonio empresarial o profesional, cuando por las circunstancias concurrentes la transmisión de este patrimonio no quede sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido».

TERCERO.- Verificación de la concurrencia de interés casacional objetivo en el recurso.

1.Este recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, porque en la sentencia recurrida se han aplicado normas que sustentan la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo [ artículo 88.3.a) LJCA] lo que hace conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que las esclarezca, en beneficio de la seguridad jurídica y de la consecución de la igualdad en la aplicación judicial del Derecho ( artículos 9.3 y 14 CE).

2.Así, respecto a la cuestión que plantea este recurso de casación, debemos precisar que no existe jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión planteada en el escrito de preparación, siendo que reviste importancia teniendo presente que puede ser una situación frecuente las ventas de bienes por parte de Sociedades de Gananciales disueltas pero no liquidadas y el interés que genera la tributación por el Impuesto sobre el Valor Añadido o por el de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados.

CUARTO.- Admisión del recurso de casación. Normas objeto de interpretación.

1.Conforme a lo indicado anteriormente, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la misma norma, esta Sección Primera aprecia que este recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, respecto de la siguiente cuestión:

Determinar si en la transmisión de bienes afectos a una actividad empresarial, que pertenecen a una sociedad de gananciales disuelta pero no liquidada, en la que sólo uno de los cónyuges tenía la condición de empresario, la totalidad del valor de dichos bienes debe tributar por el Impuesto sobre el Valor Añadido o la mitad por el citado impuesto y la otra mitad por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2.Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son:

2.1.El artículo 8.Uno, primer inciso, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, de Impuesto sobre el Valor Añadido que dispone.

2.2.El artículo 4.Uno de Ley 37/1992, de 28 de diciembre, de Impuesto sobre el Valor Añadido.

2.3.El artículo 20.Uno. 20º y 22º y 20.Dos de Ley 37/1992, de 28 de diciembre, de Impuesto sobre el Valor Añadido.

2.4.El artículo 84.Uno.2º e) de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

2.5.El art. 7.5 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

QUINTO.- Publicación en la página web del Tribunal Supremo.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

SEXTO.- Comunicación y remisión.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

PRIMERO.- Requisitos formales del escrito de preparación.

1.En primer lugar, desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación ha sido presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA), contra auto susceptible de casación ( artículo 87 LJCA, apartados 1 y 2) y por quien está legitimado, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA), habiéndose justificado tales extremos y los demás requisitos exigidos en el artículo 89.2 LJCA.

2.De otro lado, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la resolución de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar la necesidad de su debida observancia en el proceso de instancia, así como su relevancia en el sentido del fallo.

SEGUNDO.- Cuestión litigiosa y marco jurídico.

1.Un análisis del expediente administrativo y de las actuaciones judiciales nos lleva a destacar como hechos importantespara decidir sobre la admisión a trámite del recurso de casación los siguientes:

1.1. Escritura de compraventa.

El 8 de abril de 2015, la mercantil BODEGAS HIJOS DE JUAN GIL, S.L. adquirió mediante compraventa documentada en escritura pública dos fincas registrales inscritas en el Registro de la Propiedad de Jumilla, con números 4133 y 19356. En la citada escritura pública los transmitentes, que conformaban una sociedad de gananciales disuelta en el 1 de junio 2009 pero no liquidada a la fecha de la venta y en la que sólo la esposa desempeñaba actividad empresarial de tipo agrícola, renunciaron a la exención del IVA a la que estaba sujeta la compraventa, manifestando la adquirente su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del IVA soportado por la adquisición.

1.2. Liquidación provisional.

La Administración inició procedimiento de comprobación limitada realizando requerimientos tanto a la hoy recurrente como a los transmitentes de la finca Dª. Brigida y D. Heraclio, emitiéndose liquidación provisional y formulando alegaciones el obligado tributario en las que manifestaba que la transmisión de la finca estaba afecta en su totalidad al IVA, ya que la naturaleza ganancial del inmueble determina que se entienda afecto a una actividad empresarial o profesional aunque se desarrolle solo por uno de los cónyuges.

En la liquidación, igual que en la resolución desestimatoria del recurso de reposición dictado por la Oficina gestora que da lugar a las reclamaciones contencioso-administrativas, la Administración Tributaria consideró que la condición de empresario o profesional debe de cumplirse en la figura de cada comunero y dado que D. Heraclio no ha tenido las fincas afectas a actividad económica alguna, la parte transmitida por el mismo no está sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, quedando, por tanto, sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas.

Contra los acuerdos de liquidación BODEGAS HIJOS DE JUAN GIL, S.L. interpuso recursos de reposición que fueron desestimados.

1.3. Interposición de reclamación económico-administrativa.

Contra los acuerdos por los que se desestimaron los recursos de reposición interpuestos contra los acuerdos de liquidación y sancionadores se interpusieron las reclamación económico-administrativa n.º 30/2247/2020, 30/3213/2021, 30/02229/2020 y 30/03214/2021 ante el Tribunal Económico- Administrativo Regional de la Región de Murcia.

El 29 de octubre de 2021 el Tribunal Regional dictó resoluciones por las que desestimó las reclamaciones expresando que «[...] aun cuando la condición objetiva de las fincas controvertidas sea la de una explotación económica, sin embargo, no ha quedado acreditado que uno de los transmitentes que ha manifestado su renuncia a la exención, pueda realizarlo al no actuar como empresario o profesional, habiendo reconocido que no tenía afectas dichas fincas a una actividad económica realizada por él mismo. También comparte este Tribunal Regional las conclusiones alcanzadas por la Oficina gestora al concluir que no cabe entender que dicha actividad se efectúe por una comunidad de bienes que realice actividades empresariales, por cuanto que, de las actuaciones de comprobación realizadas no consta que exista comunidad alguna de alta en el Censo de empresarios, profesionales y retenedores de la AEAT, siendo exclusivamente doña Brigida Morales Muñoz la que está de alta desde el 01/01/2009 en la actividad agrícola, declarando la totalidad de los rendimientos obtenidos en dicha actividad y cumpliendo con las obligaciones formales inherentes a la misma».

1.4. Interposición del recurso contencioso-administrativo.

BODEGAS HIJOS DE JUAN GIL, S.L interpuso recurso contencioso-administrativo contra la mencionada resolución, que se tramitó con el n.º 16/2022 ante la Sección Segunda de Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia.

La ratio decidendide la sentencia sobre este particular se contiene en el Fundamento de Derecho Cuarto con el siguiente tenor literal:

« [...] Si tenemos en cuenta que la propia consulta vinculante citada por la actora hacía referencia a la posibilidad de considerar sujeto a IVA la totalidad de los bienes siempre y cuando estuviera vigente la sociedad de gananciales, y motivaba esa particularidad atendiendo a la naturaleza ganancial de los mismos y la vigencia de la sociedad y a ello añadimos que en el caso que nos ocupa, la sociedad de gananciales se disolvió sin liquidarse en junio de 2009 y que desde ese momento no le son de aplicación las normas propias de la sociedad de gananciales sino la de la comunidad de bienes (Arts 392 y siguientes C. Civ. ), concluimos, al menos en esta primera aproximación que dada cuenta que la actividad empresarial, nos consta acreditado, solo era ejercida por la esposa y no por su marido, con posterioridad a la disolución de los gananciales es esa la misma situación la que se mantiene, aunque sin gozar a nuestro entender, de ese privilegio por el que vigente la sociedad ganancial, la sujeción a IVA era de la totalidad de los bienes aunque solo fuera empresario un cónyuge. A juicio de la Sala, la situación nacida con la disolución de los gananciales es exactamente la opuesta a la existente durante su vigencia. Así, mientras que, en este último caso, existe una voluntad de hacer común para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos por cualquiera de ellos durante la vigencia del régimen (artículo 1344 C. Civ. ), con un régimen tendente a atribuir a la sociedad ganancial los gastos propios del sostenimiento de la familia y alimentos (1362 C. Civ. ) y un régimen de gestión y disposición conjunto para ambos cónyuge con carácter general (Articulo 1375 C. Civ. ). Con el nacimiento de la sociedad postganancial, nace expresamente la voluntad de poner fin a la situación anterior, por lo que la voluntad es precisamente la de que dejen de darse aquellas situaciones de cotitularidad o cogestión que permitía sujetar a IVA durante su vigencia la totalidad de los bienes y su entrega posterior aun para el caso de realizar la actividad empresarial uno solo de los cónyuges. En ese momento, surge una comunidad que se regirá por las normas propias de la comunidad y en especial por el sistema de mayorías previsto en los artículos 392 C. Civ. y 398 del C. Civ. ».

La citada sentencia, que estimó parcialmente el recurso, anulando los acuerdos sancionadores, constituye el objeto del presente recurso de casación.

2.El presente recurso de casación plantea la necesidad de interpretar los siguientes preceptos legales:

2.1.El artículo 8.Uno, primer inciso, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, de Impuesto sobre el Valor Añadido que dispone:

«Se considerará entrega de bienes la transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales, incluso si se efectúa mediante cesión de títulos representativos de dichos bienes».

2.2.El artículo 4.Uno de Ley 37/1992, de 28 de diciembre, de Impuesto sobre el Valor Añadido que señala:

«Estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen».

2.3.El artículo 20.Uno. 20º y 22º y 20.Dos de Ley 37/1992, de 28 de diciembre, de Impuesto sobre el Valor Añadido que es del siguiente tenor literal:

«Uno. Estarán exentas de este impuesto las siguientes operaciones:

20.º Las entregas de terrenos rústicos y demás que no tengan la condición de edificables, incluidas las construcciones de cualquier naturaleza en ellos enclavadas, que sean indispensables para el desarrollo de una explotación agraria, y los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público.

A estos efectos, se consideran edificables los terrenos calificados como solares por la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y demás normas urbanística, así como los demás terrenos aptos para la edificación por haber sido ésta autorizada por la correspondiente licencia administrativa.

La exención no se extiende a las entregas de los siguientes terrenos, aunque no tengan la condición de edificables:

a) Las de terrenos urbanizados o en curso de urbanización, excepto los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público.

b) Las de terrenos en los que se hallen enclavadas edificaciones en curso de construcción o terminadas cuando se transmitan conjuntamente con las mismas y las entregas de dichas edificaciones estén sujetas y no exentas al impuesto. No obstante, estarán exentas las entregas de terrenos no edificables en los que se hallen enclavadas construcciones de carácter agrario indispensables para su explotación y las de terrenos de la misma naturaleza en los que existan construcciones paralizadas, ruinosas o derruidas.

22.ºA) Las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación.

A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considerará primera entrega la realizada por el promotor que tenga por objeto una edificación cuya construcción o rehabilitación esté terminada. No obstante, no tendrá la consideración de primera entrega la realizada por el promotor después de la utilización ininterrumpida del inmueble por un plazo igual o superior a dos años por su propietario o por titulares de derechos reales de goce o disfrute o en virtud de contratos de arrendamiento sin opción de compra, salvo que el adquirente sea quien utilizó la edificación durante el referido plazo. No se computarán a estos efectos los períodos de utilización de edificaciones por los adquirentes de los mismos en los casos de resolución de las operaciones en cuya virtud se efectuaron las correspondientes transmisiones.

Los terrenos en que se hallen enclavadas las edificaciones comprenderán aquéllos en los que se hayan realizado las obras de urbanización accesorias a las mismas. No obstante, tratándose de viviendas unifamiliares, los terrenos urbanizados de carácter accesorio no podrán exceder de 5.000 metros cuadrados.

Las transmisiones no sujetas al Impuesto en virtud de lo establecido en el número 1.º del artículo 7 de esta Ley no tendrán, en su caso, la consideración de primera entrega a efectos de lo dispuesto en este número.

La exención prevista en este número no se aplicará:

a) A las entregas de edificaciones efectuadas en el ejercicio de la opción de compra inherente a un contrato de arrendamiento, por empresas dedicadas habitualmente a realizar operaciones de arrendamiento financiero. A estos efectos, el compromiso de ejercitar la opción de compra frente al arrendador se asimilará al ejercicio de la opción de compra.

Los contratos de arrendamiento financiero a que se refiere el párrafo anterior tendrán una duración mínima de diez años.

b) A las entregas de edificaciones para su rehabilitación por el adquirente, siempre que se cumplan los requisitos que reglamentariamente se establezcan.

c) A las entregas de edificaciones que sean objeto de demolición con carácter previo a una nueva promoción urbanística.

B) A los efectos de esta ley, son obras de rehabilitación de edificaciones las que reúnan los siguientes requisitos:

1.º Que su objeto principal sea la reconstrucción de las mismas, entendiéndose cumplido este requisito cuando más del 50 por ciento del coste total del proyecto de rehabilitación se corresponda con obras de consolidación o tratamiento de elementos estructurales, fachadas o cubiertas o con obras análogas o conexas a las de rehabilitación.

2.º Que el coste total de las obras a que se refiera el proyecto exceda del 25 por ciento del precio de adquisición de la edificación si se hubiese efectuado aquélla durante los dos años inmediatamente anteriores al inicio de las obras de rehabilitación o, en otro caso, del valor de mercado que tuviera la edificación o parte de la misma en el momento de dicho inicio. A estos efectos, se descontará del precio de adquisición o del valor de mercado de la edificación la parte proporcional correspondiente al suelo.

Se considerarán obras análogas a las de rehabilitación las siguientes:

a) Las de adecuación estructural que proporcionen a la edificación condiciones de seguridad constructiva, de forma que quede garantizada su estabilidad y resistencia mecánica.

b) Las de refuerzo o adecuación de la cimentación así como las que afecten o consistan en el tratamiento de pilares o forjados.

c) Las de ampliación de la superficie construida, sobre y bajo rasante.

d) Las de reconstrucción de fachadas y patios interiores.

e) Las de instalación de elementos elevadores, incluidos los destinados a salvar barreras arquitectónicas para su uso por discapacitados.

Se considerarán obras conexas a las de rehabilitación las que se citan a continuación cuando su coste total sea inferior al derivado de las obras de consolidación o tratamiento de elementos estructurales, fachadas o cubiertas y, en su caso, de las obras análogas a éstas, siempre que estén vinculadas a ellas de forma indisociable y no consistan en el mero acabado u ornato de la edificación ni en el simple mantenimiento o pintura de la fachada:

a) Las obras de albañilería, fontanería y carpintería.

b) Las destinadas a la mejora y adecuación de cerramientos, instalaciones eléctricas, agua y climatización y protección contra incendios.

c) Las obras de rehabilitación energética.

Se considerarán obras de rehabilitación energética las destinadas a la mejora del comportamiento energético de las edificaciones reduciendo su demanda energética, al aumento del rendimiento de los sistemas e instalaciones térmicas o a la incorporación de equipos que utilicen fuentes de energía renovables.

Dos. Las exenciones relativas a los números 20.º y 22.º del apartado anterior podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y se le atribuya el derecho a efectuar la deducción total o parcial del Impuesto soportado al realizar la adquisición o, cuando no cumpliéndose lo anterior, en función de su destino previsible, los bienes adquiridos vayan a ser utilizados, total o parcialmente, en la realización de operaciones, que originen el derecho a la deducción».

2.4.El artículo 84.Uno.2º e) de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido que prevé que:

«Uno. Serán sujetos pasivos del Impuesto:

2.º Los empresarios o profesionales para quienes se realicen las operaciones sujetas al Impuesto en los supuestos que se indican a continuación:

e) Cuando se trate de las siguientes entregas de bienes inmuebles:

- Las entregas efectuadas como consecuencia de un proceso concursal.

- Las entregas exentas a que se refieren los apartados 20.º y 22.º del artículo 20.Uno en las que el sujeto pasivo hubiera renunciado a la exención.

- Las entregas efectuadas en ejecución de la garantía constituida sobre los bienes inmuebles, entendiéndose, asimismo, que se ejecuta la garantía cuando se transmite el inmueble a cambio de la extinción total o parcial de la deuda garantizada o de la obligación de extinguir la referida deuda por el adquirente».

2.5.El art. 7.5 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados dispone que:

«5. No estarán sujetas al concepto «transmisiones patrimoniales onerosas» regulado en el presente Título las operaciones enumeradas anteriormente cuando, con independencia de la condición del adquirente, los transmitentes sean empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad económica y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido. No obstante, quedarán sujetos a dicho concepto impositivo las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución y transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido. También quedarán sujetas las entregas de aquellos inmuebles que estén incluidos en la transmisión de un patrimonio empresarial o profesional, cuando por las circunstancias concurrentes la transmisión de este patrimonio no quede sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido».

TERCERO.- Verificación de la concurrencia de interés casacional objetivo en el recurso.

1.Este recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, porque en la sentencia recurrida se han aplicado normas que sustentan la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo [ artículo 88.3.a) LJCA] lo que hace conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que las esclarezca, en beneficio de la seguridad jurídica y de la consecución de la igualdad en la aplicación judicial del Derecho ( artículos 9.3 y 14 CE).

2.Así, respecto a la cuestión que plantea este recurso de casación, debemos precisar que no existe jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión planteada en el escrito de preparación, siendo que reviste importancia teniendo presente que puede ser una situación frecuente las ventas de bienes por parte de Sociedades de Gananciales disueltas pero no liquidadas y el interés que genera la tributación por el Impuesto sobre el Valor Añadido o por el de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados.

CUARTO.- Admisión del recurso de casación. Normas objeto de interpretación.

1.Conforme a lo indicado anteriormente, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la misma norma, esta Sección Primera aprecia que este recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, respecto de la siguiente cuestión:

Determinar si en la transmisión de bienes afectos a una actividad empresarial, que pertenecen a una sociedad de gananciales disuelta pero no liquidada, en la que sólo uno de los cónyuges tenía la condición de empresario, la totalidad del valor de dichos bienes debe tributar por el Impuesto sobre el Valor Añadido o la mitad por el citado impuesto y la otra mitad por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2.Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son:

2.1.El artículo 8.Uno, primer inciso, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, de Impuesto sobre el Valor Añadido que dispone.

2.2.El artículo 4.Uno de Ley 37/1992, de 28 de diciembre, de Impuesto sobre el Valor Añadido.

2.3.El artículo 20.Uno. 20º y 22º y 20.Dos de Ley 37/1992, de 28 de diciembre, de Impuesto sobre el Valor Añadido.

2.4.El artículo 84.Uno.2º e) de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

2.5.El art. 7.5 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

QUINTO.- Publicación en la página web del Tribunal Supremo.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

SEXTO.- Comunicación y remisión.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,