Auto Contencioso-Administrativo Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 3116/2025 de 25 de marzo del 2026

PRIMERO. - Requisitos formales del escrito de preparación.

1.En primer lugar, desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación ha sido presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA), contra sentencia susceptible de casación ( artículo 86.1 LJCA) y por quien está legitimada, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA), habiéndose justificado tales extremos y los demás requisitos exigidos en el artículo 89.2 LJCA.

2.De otro lado, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la resolución de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar la necesidad de su debida observancia en el proceso de instancia, así como su relevancia en el sentido del fallo.

SEGUNDO. - Cuestiones litigiosas y marco jurídico.

1.Un análisis del expediente administrativo y de las actuaciones judiciales nos lleva a destacar como hechos importantespara decidir sobre la admisión a trámite del recurso de casación los siguientes:

1.1. Autoliquidación por el concepto de ITP.

El 23 de junio de 2017 se formalizó escritura de compraventa por la que los cónyuges, bajo régimen matrimonial de gananciales, don Darío y doña Agustina adquieren una vivienda, como cuerpo cierto, por un precio de 550.000 euros.

El 10 de julio de 2017 se presentó ante la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid, bajo el n.º NUM001, la declaración tributaria correspondiente a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP-AJD, acompañada de autoliquidación e ingresándose por la obligada tributaria la cuantía de 16.500,00 euros, resultante de aplicar un tipo impositivo del 6 por ciento a una base imponible declarada de 275.000,00 euros.

1.2. Solicitud de devolución de ingresos indebidos

El 29 de septiembre de 2021 se interesó la devolución de ingresos indebidos, alegando que se aplicó el tipo impositivo del 6% cuando el oportuno hubiere de haber sido el tipo reducido del 4% por encontrarse la obligada tributaria, en la fecha de otorgamiento de la escritura, embarazada de su tercer hijo, Juan Manuel, que nació el NUM002 de 2017.

Mediante resolución dictada por la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid con el nº NUM003, en relación al expediente NUM001, se desestimó la citada solicitud, arguyendo que el sujeto pasivo a fecha de devengo no tenía la condición de titular de familia numerosa.

1.3. Interposición de reclamación económico-administrativa.

Contra dicha resolución de presentó reclamación económico-administrativa ante el TEAR de Madrid, que por acuerdo de 30 de junio de 2022 la estimó con el siguiente argumento:

«En este caso la propia Administración actuante reconoce que, habiendo tenido lugar el hecho imponible con fecha 23/06/2017, "es posteriormente con fecha 18/09/2017con el tercer hijo cuando se emite el título que va a reconocer la condición de familia numerosa", esto es, menos de tres meses después del devengo.

Así pues, resultando indubitado que el tercer hijo de la familia ya había sido concebido a fecha 23/06/2017en que tuvo lugar el devengo del impuesto, este Tribunal considera que la redacción de los artículos 29 y 30 del Código Civil anteriormente citados, determina la procedencia de tener al concebido por nacidoa efectos del presente beneficio fiscal, por cuanto su ulterior nacimiento con vida no ha sido en modo alguno discutido por la Administración actuante.

A la vista de todo ello, este Tribunal considera rebatido el criterio aplicado por la Administración tributaria en la resolución denegatoria ahora impugnada, debiendo por tanto anular la misma, a efectos de entender aplicable en el presente supuesto el tipo impositivo reducido del 4 por 100 a la transmisión de un inmueble que vaya constituir la vivienda habitual de una familia número».

1.4. Interposición del recurso contencioso-administrativo.

Disconforme con esta resolución, la Comunidad de Madrid interpuso recurso contencioso-administrativo n.º 962/2022 ante la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que por sentencia de 20 de diciembre de 2024 lo desestimó sobre la siguiente razón de decidir:

«Como hemos dicho en nuestra sentencia de 28.6.2024, rº 371/2022 ,actualmente recurrida en casación y pendiente de admisión por el Tribunal Supremo:

Conforme al art. 39 de la Constitución de 1978 ,los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. Siendo por ello, que se regula la protección de las familias numerosas. Este precepto no solo constituye fundamento de la bonificación tributaria de que ahora conocemos, sino también criterio de interpretación.

En este sentido, cuando el poder legislativo reconoce un beneficio a la familia numerosa, esa ley debe ser aplicada desde una interpretación teleológica, que tienda a que sea eficaz como protección para esta familia. Dentro de las diversas interpretaciones razonables, debe optarse por la que ofrezca una protección más eficaz.

En el presente caso, es la cuestión, si un hijo concebido y no nacido debe considerarse miembro de la familia, a los efectos de esta bonificación. Conforme al art. 29 del Código Civil ,al concebido se le tendrá por nacido a todos los efectos que le sean favorables.

En aplicación de este artículo, entendemos procedente, considerar al hijo concebido como nacido, en la fecha de devengarse este impuesto y a los efectos de su importe. A estos efectos, no entendemos que haya un campo diferente, de lo que beneficia económicamente a los padres y lo que beneficia a este hijo no nacido. Se trata de una bonificación para la familia numerosa y beneficia a todos, aunque hayan de gestionarla los administradores del patrimonio familiar. Por tanto, no es circunstancia impeditiva, que sean sujetos pasivos del impuesto los padres, y no el hijo nacedero.

Por todo lo cual resulta procedente desestimar este recurso contencioso administrativo.».

La citada sentencia constituye el objeto del presente recurso de casación.

2.El presente recurso de casación plantea la necesidad de interpretar los siguientes preceptos legales:

2.1.Los artículos 2, 5 y 7 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas.

El artículo 2 en su definición de concepto de familia numerosa en el apartado 1 y 2 establece:

«1. A los efectos de esta ley, se entiende por familia numerosa la integrada por uno o dos ascendientes con tres o más hijos, sean o no comunes.

2. Se equiparan a familia numerosa, a los efectos de esta ley, las familias constituidas por:

a) Uno o dos ascendientes con dos hijos sean o no comunes, siempre que al menos uno de éstos sea discapacitado o esté incapacitado para trabajar.

b) Dos ascendientes, cuando ambos fueran discapacitados, o, al menos, uno de ellos tuviera un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento, o estuvieran incapacitados para trabajar, con dos hijos, sean o no comunes.

c) El padre o la madre separados o divorciados, con tres o más hijos, sean o no comunes, aunque estén en distintas unidades familiares, siempre que se encuentren bajo su dependencia económica, aunque no vivan en el domicilio conyugal.

En este supuesto, el progenitor que opte por solicitar el reconocimiento de la condición de familia numerosa, proponiendo a estos efectos que se tengan en cuenta hijos que no convivan con él, deberá presentar la resolución judicial en la que se declare su obligación de prestarles alimentos.

En el caso de que no hubiera acuerdo de los padres sobre los hijos que deban considerarse en la unidad familiar, operará el criterio de convivencia.

d) Dos o más hermanos huérfanos de padre y madre sometidos a tutela, acogimiento o guarda que convivan con el tutor, acogedor o guardador, pero no se hallen a sus expensas.

e) Tres o más hermanos huérfanos de padre y madre, mayores de 18 años, o dos, si uno de ellos es discapacitado, que convivan y tengan una dependencia económica entre ellos».

El artículo 5.1 respecto al reconocimiento de la condición de familia numerosa, dispone que:

«1. La condición de familia numerosa se acreditará mediante el título oficial establecido al efecto, que será otorgado cuando concurran los requisitos establecidos en esta ley, a petición de cualquiera de los ascendientes, tutor, acogedor, guardador, u otro miembro de la unidad familiar con capacidad legal».

El artículo 7.1 prevé respecto a la fecha de efectos que:

«1. Los beneficios concedidos a las familias numerosas surtirán efectos desde la fecha de la presentación de la solicitud de reconocimiento o renovación del título oficial».

2.También será preciso tener en consideración los artículos 14 y 21 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria del siguiente tenor literal:

«Artículo 14

No se admitirá la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales.».

« Artículo 21

1. El devengo es el momento en el que se entiende realizado el hecho imponible y en el que se produce el nacimiento de la obligación tributaria principal. La fecha de devengo determina las circunstancias relevantes para la configuración de la obligación tributaria, salvo que la ley de cada tributo disponga otra cosa».

3.Asimismo deberá procederse a la exegesis del artículos 92.1.a ) Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentado que dispone que:

«1. El impuesto se devengará:

a) En las transmisiones patrimoniales, el día en que se realice el acto o contrato gravado».

4.Y por último los artículos 29, 30 y 627 del Código Civil que rezan:

« Artículo 29

El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente».

«Artículo 30

La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno».

«Artículo 627

Las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían, si se hubiera verificado ya su nacimiento».

TERCERO. - Verificación de la concurrencia de interés casacional objetivo en el recurso.

1.La figura del nasciturus-etimológicamente, «el que está por nacer» o más comúnmente, el concebido no nacido ha sido objeto de protección en diversas ramas del ordenamiento jurídico español, especialmente en el Derecho civil, donde se aplica ampliamente el brocardo nasciturus pro iam nato habetur, quoties de commodis eius agitur,que garantiza que el no nacido pueda ser considerado como sujeto de derechos en aquellos casos en que el reconocimiento le resulte beneficioso, siempre y cuando nazca con vida.

En este sentido, recuérdese que el artículo 29 del Código Civil vincula la personalidad con el nacimiento, añadiendo que el concebido se tiene por nacido «para todos los efectos que le sean favorables», siempre que nazca con las condiciones del artículo 30, que se han reducido al entero desprendimiento del seno materno, superando las exigencias biologicistas (Ex persona ius oritur)del legislador del siglo XIX. Una ficción jurídica, ha de insistirse, largamente empleada en el ámbito civil para proteger derechos hereditarios, indemnizaciones y otras situaciones favorables «al que está por nacer».

2.Sin embargo, esta proyección casi universal en el ámbito civil, se contrae acentuadamente en ámbito tributario, debido a la exigencia de personalidad jurídica para ser sujeto de derechos y obligaciones fiscales. La ausencia de un estatuto civil completo y clarificado de la posición del concebido ha ido debilitando la ponderación del bien jurídico «vida humana en gestación» en el plano tributario, pues aun cuando la Constitución la contempla, su máximo intérprete ha sostenido que «ni es persona ni tiene -por tanto, capacidad jurídica o de obrar de ninguna clase» ( STC de 11 de abril de 1985).

A pesar de esta lapidaria consideración, lo cierto es que el Derecho evoluciona y reconoce cada vez con más frecuencia nuevos ámbitos de poder a entes no personificados cuya capacidad se acepta expresamente. Las normas conceden una cierta capacidad jurídica a los entes sociales no personificados o que se hallan en tránsito desde una subjetividad genérica hacia la personalidad, otorgándoles capacidades al amparo de las leyes que los reconocen. En este sentido, su carencia de «personalidad civil» no les impide tomar decisiones, actuar en el tráfico de forma singular o, en lo que aquí interesa, ser obligados tributarios. Nótese como el artículo 35.4 de la Ley General Tributaria dispone que tendrán la consideración de obligados tributarios en las leyes en que así se establezca, «las herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades que, carentes de personalidad jurídica, constituyan una unidad económica o un patrimonio separado susceptibles de imposición».

3.El presente asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, porque la cuestión jurídica está siendo resuelta de forma contradictoria por distintos órganos jurisdiccionales [artículo 88.2.a), como puede apreciarse de la lectura de la sentencia dictada por la Sala de Galicia de 21 de diciembre de 2023 (recurso n.º 15136/2022), al sostener que:

«La pretensión del recurrente iría contra la literalidad de la norma y supondría una aplicación analógica prohibida por el art. 14 Ley 58/2003.

El art 29 Civil tampoco es, por sí solo, suficiente para equiparar al menor con el nasciturus; lo dispuesto en el art 29 CC habla de efectos que le son favorables, sin que en el presente caso el NACIDO sea sujeto obligado del impuesto.

Que existen otros casos - art. 627 CC Civil, prestaciones sociales, acceso a centros educativos- en el que se hace la comparación entre nacido/no nacido, prueba de que el art 29 CC Civil no es suficiente para formular la solicitud pretendida por el recurrente. Por lo demás, el criterio establecido - no se puede tener en cuenta el feto - ya lo hemos mantenido en la sentencia del PO 1558/2022. sin que existan motivos para cambiar lo resuelto.».

Debe señalarse que esta sentencia invocada de contaste por la actora fue recurrida en su día en casación, siendo el recurso preparado inadmitido por providencia de 19 de marzo de 2025 (recurso de casación n.º 2434/2024) por incumplimiento de las exigencias que el artículo 89.2.f) LJCA impone al escrito de preparación, y ello por no ser relevante y determinante del fallo la infracción denunciada por la parte recurrente de la ley estatal, puesto que la cuestión litigiosa planteada en el escrito de preparación había de resolverse, en realidad, mediante la interpretación del Decreto Legislativo 1/2011, de 28 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia y de la Ley 3/2011, de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia, por lo que, de conformidad con lo prevenido en el artículo 86.3, segundo párrafo, de la LJCA, solo procedería, en su caso, recurso de casación autonómico ante la Sala competente, que no es el que allí plateó la parte actora.

En este caso y por el contrario, la Comunidad de Madrid, recalca que el interés casacional objetivo no radica en la aplicabilidad de la bonificación contemplada en el artículo 29 del Decreto Legislativo 1/2010, de 21 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales de la Comunidad de Madrid, sino en la presencia o no de los elementos configuradores de la condición de familia numerosa en el momento del devengo del Impuesto, lo que a juicio de la administración territorial madrileña, sí contraviene normativa estatal de manera directa y determinante para el fallo recurrido.

4.Además, la cuestión presenta interés casacional objetivo para formar jurisprudencia, en tanto en la sentencia se han aplicado normas que sustentan la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA].

CUARTO. - Admisión del recurso de casación. Normas objeto de interpretación.

1.Conforme a lo indicado anteriormente, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la misma norma, esta Sección Primera aprecia que este recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, respecto de la siguiente cuestión:

Determinar si un beneficio fiscal previsto para las familias numerosas (en este caso, tipo reducido del 4% a la transmisión de un inmueble que vaya a constituir la vivienda habitual de una familia numerosa) resulta aplicable cuando el sujeto pasivo, en el momento del devengo del impuesto que grava la operación, no es titular de una familia numerosa, definida como tal en la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, pero el hijo que atribuiría tal condición está ya concebido en ese momento, sobreviviendo tras el nacimiento posterior.

2.Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son:

2.1.Los artículos 2, 5.1 y 7.1 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas.

2.2.El artículo 92.1 a) del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2.3.Los artículos 14.1 y 21 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

2.4.Los artículos 29, 30 y 627 del Código Civil.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

QUINTO. - Tramitación prioritaria y señalamiento para deliberación, votación y fallo con carácter preferente sobre cualesquiera otros recursos.

La cuestión planteada en este recurso de casación ostenta una evidente trascendencia que aconseja su tramitación prioritaria y su señalamiento para deliberación, votación y fallo con carácter preferente sobre cualesquiera otros recursos cuyo señalamiento aún no se hubiera hecho, por las razones ya expuestas en el razonamiento jurídico cuarto.

Por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92.6 en relación con el artículo 63.1 ambos de la LJCA, procede acordar la tramitación y señalamiento preferente del presente recurso de casación.

SEXTO. - Publicación en la página web del Tribunal Supremo.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

SÉPTIMO. - Comunicación inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,