Auto Contencioso-Administrativo Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 22/2025 de 25 de marzo del 2025

PRIMERO.-Las razones que sustentan la petición de medida cautelar positiva formulada por el Gobierno de Canarias son las siguientes:

1.-Expone la Administración autonómica recurrente, en primer lugar, la situación actual que da lugar a la solicitud de tutela cautelar, explicando que, entre enero de 2023 y noviembre de 2024, según los datos de ACNUR, 546 menores migrantes no acompañados, cuya relación detallada acompaña, han presentado solicitud de protección internacional. A ellos deben sumarse los que están a la espera de ser atendidos para poder manifestar su voluntad de solicitar la protección internacional, que son 350 menores pendientes de cita para manifestar si tienen voluntad de solicitar dicha protección, y otros 325 que ya han manifestado tal voluntad y están citados para presentar la solicitud que, sumados a los 546 anteriores, son 1221 menores no acompañados que permanecen en el sistema de protección gestionado por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias ante la falta de acción de la Administración del Estado. Aclara a este respecto que en la provincia de Las Palmas de Gran Canaria no se cita a los menores directamente para comparecer y presentar su solicitud de protección internacional, sino que se impone un trámite adicional no previsto legalmente consistente en manifestar su voluntad de solicitar la protección internacional, pudiendo transcurrir un año desde que el menor comparece ante la Policía y manifiesta su voluntad de solicitar protección internacional, acto al que la ley anuda los afectos de acogida, y la fecha en la que se le cita para presentar la solicitud.

2.-A continuación, alega la apariencia de buen derecho de su pretensión ya que el Estado tiene competencia exclusiva en materia de derecho de asilo ( art. 149.1.2.ª CE) y, en consecuencia, la Comunidad Autónoma de Canarias carece de competencia para prestar asilo y protección internacional. Cita la STS de 29 de noviembre de 2023 (rec. 353/2022) y explica que, al amparo de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, a partir de la presentación de la solicitud, el solicitante tiene los derechos de acogida que en ella se reconocen ( arts. 18, 19 y 31) de acceso a los servicios sociales y de acogida gestionados por el Estado que se regulan en el Real Decreto 220/2022, de 29 de marzo.

Sin embargo, en Canarias los menores migrantes no acompañados que han presentado la solicitud de protección internacional no acceden a los recursos del sistema de acogida de protección internacional y siguen en centros de acogida de Canarias, de manera que el sistema de protección de menores de la Comunidad Autónoma de Canarias está supliendo indebidamente al sistema de acogida de protección internacional del Estado, con infracción de la ley de asilo y del Real Decreto 220/2022, y una clara falta de ejercicio de la competencia estatal exclusiva en esta materia.

Así pues, por la vía de los hechos, la Comunidad Autónoma de Canarias viene realizando una tarea de acogimiento de menores que tienen derecho a la protección internacional que, por imperativo constitucional y legal, es responsabilidad exclusiva de la Administración General del Estado.

3.-En cuanto a los perjuicios que ocasiona la situación descrita y consiguiente pérdida de la finalidad legítima del recurso, son tres los perjuicios de imposible o muy difícil reparación causados por la falta de admisión en el sistema de acogida de protección internacional de los menores migrantes solicitantes de protección internacional: i) perjuicio de carácter personal de los menores acogidos; ii) perjuicio económico para los presupuestos de la Comunidad Autónoma de Canarias; y iii) daño a la Nación española como fundamento de la Constitución por falta de cumplimiento de la obligación estatal de garantizar la solidaridad territorial efectiva, que se traduce en abandono de Canarias.

En cuanto al perjuicio para los menores acogidos, el acceso al sistema estatal de acogida supone el amparo por el principio de no devolución consagrado en la Convención de Ginebra y en la Directiva 2011/95 (art. 21), así como los derechos que confiere el otorgamiento de la protección internacional: autorización de residencia durante cinco años renovable, acceso a programas de ayuda e integración durante 18 meses, reagrupación familiar, duración de la protección mientras se mantienen las circunstancias que justificaron su concesión.

Se colapsa el sistema de protección de menores de Canarias con la consiguiente devaluación de la atención que a estos menores migrantes solicitantes de asilo presta el sistema autonómico y en detrimento, asimismo, de la atención que ha de prestarse a los restantes menores no acompañados que se encuentran en Canarias. La permanencia en esta situación perjudica la salud mental de los menores y los revictimiza. Asimismo, no permitir el acceso al sistema estatal de acogida favorece una situación de hacinamiento y puede generar tensiones en el personal que atiende los centros colapsados y contribuir a una percepción pública negativa de la acogida.

Hace referencia al coste del exceso de acogida y protección de estos menores que viene soportando la Comunidad Autónoma de Canarias que ha determinado otro requerimiento al Gobierno de España para el cumplimiento de sus obligaciones constitucionales de solidaridad territorial, pendiente de otro recurso ante esta Sala (rec. 741/2024).

Y en fin, esta desatención del Estado genera desafección en los territorios que no ven la presencia del Estado para resolver un problema que excede de una sola Comunidad Autónoma.

4.-Por último, en la ponderación de intereses en conflicto, debe prevalecer el superior interés del menor que ha solicitado la protección internacional en el acceso al sistema de acogida estatal de protección internacional.

SEGUNDO.-La Abogacía del Estado se opone al otorgamiento de la medida cautelar solicitada por las siguientes razones:

1.-Considera que el recurso es inadmisible por falta de actividad administrativa impugnable ( art. 69.c LJCA) y que esta inadmisibilidad puede ser analizada en esta pieza con carácter previo, impidiendo el pronunciamiento de la Sala sobre la tutela cautelar pretendida.

Alega que no se dan los requisitos legales para que pueda apreciarse la inactividad de la Administración que se denuncia ( art. 29 LJCA) al no existir una prestación concreta, clara y terminante a cargo de la Administración General del Estado y, además, por no ser el recurrente el presunto acreedor de la misma.

El recurrente no identifica norma alguna que establezca una prestación concreta, determinada e indubitada a cargo del Estado, sino un conjunto de normas que establecen obligaciones genéricas que, además, entiende incorrectamente interpretadas ya que, de conformidad con el bloque de constitucionalidad (Constitución y Estatuto de Autonomía de Canarias) y la propia legislación de asilo, como luego se dirá, es la Comunidad Autónoma de Canarias la única competente en materia de acogida de menores migrantes. Y tampoco es la Comunidad Autónoma recurrente la acreedora de la prestación cuya omisión o incumplimiento se imputa a la Administración del Estado ya que los beneficiarios de la misma, en todo caso, serían los propios menores migrantes no acompañados solicitantes de asilo.

2.-Subsidiariamente, entiende que procede la inadmisibilidad de la medida cautelar porque su objeto coincide con el objeto del presente recurso contencioso administrativo, sin tener en cuenta que a través de la medida cautelar no puede obtenerse un pronunciamiento anticipado del fondo del asunto.

3.-Por último, considera que no se dan los requisitos legalmente exigidos para que pueda accederse a la medida cautelar positiva que se pretende.

3.1.-No hay apariencia de buen derecho porque el planteamiento de la actora, que parte de la premisa de que el Estado es el único obligado a garantizar la acogida de los menores extranjeros no acompañados que hayan solicitado protección internacional, supone desconocer la regulación del Protocolo Marco de actuaciones sobre los menores no acompañados de 2014, así como el reparto de competencias que deriva del bloque de constitucionalidad.

En relación con el título competencial habilitante que se cita, el artículo 149.1.2.ª CE atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de «derecho de asilo», pero ello no puede implicar que la Administración General del Estado sea la competente para la realización de todas las actuaciones que conciernan a las personas solicitantes de protección internacional (como su acogida, entre otras actuaciones). Al contrario, el alcance de su competencia en esta materia debe delimitarse en conformidad con el resto de títulos competenciales previstos en favor de otras Administraciones Públicas en la Constitución y en otros textos normativos.

Así, el art. 148.1.20.ª CE atribuye a las Comunidades Autónomas la competencia en materia de asistencia social, como recuerda la STS de 29 de noviembre de 2023, citada por la actora, de la que se desprende, asimismo, que al Estado le compete realizar una mera labor de refuerzo en materia de acogida de menores migrantes no acompañados solicitantes de protección internacional, siendo la competente la Administración autonómica. Y el Estatuto de Autonomía de Canarias también le atribuye competencias en materia de acogida de menores no acompañados ( art. 144.1.d) y de protección de menores ( art. 147.2), y estas competencias se desarrollan en la Ley autonómica 1/1997, de 7 de febrero, de atención integral a los menores, arts. 9, 11 y 53. Se trata de una competencia general de protección de todos los menores de edad con independencia de su situación, sean o no solicitantes de asilo.

Invoca asimismo el art. 35 LOEx, el art. 166.1 y 3 de su reglamento de desarrollo (Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre) y el art. 172 CC, que otorgan competencias a las Comunidades Autónomas en materia de protección de menores. Cita también los arts. 31, 48.1 y la disposición adicional cuarta de la Ley 12/2009, de asilo, y alega que aunque en principio pudiera entenderse que la Administración General del Estado tendría competencias en materia de acogida de solicitantes de protección internacional, esta regla podría contradecir lo dispuesto en el Estatuto de Autonomía de Canarias en relación con los solicitantes que fueran menores migrantes, contradicción que se salva con lo dispuesto en la citada disposición adicional cuarta de la ley de asilo.

Considera que su postura viene avalada por la doctrina establecida en la STC 31/2010.

Por último, en cuanto al sistema estatal de acogida de solicitantes de asilo contemplado en el Real Decreto 220/2022, de 29 de marzo, considera que los menores migrantes no acompañados deben considerarse excluidos de sus previsiones en aplicación del Estatuto de Autonomía de Canarias y de la disposición adicional cuarta de la ley de asilo que, en virtud del principio de jerarquía, son de aplicación preferente respecto del reglamento estatal, y las referencias a los menores que se contienen en su articulado aluden a los menores que formen parte de una unidad familiar que se encuentre en el sistema estatal de acogida.

Por tanto, no existe ninguna actuación material positiva a la que esté obligada la Administración, sin perjuicio de la colaboración de la Administración estatal que ya se viene prestando.

Hace referencia a la pendencia ante el TC de un recurso planteado por el Gobierno de España contra un acuerdo y resolución del Gobierno de Canarias sobre la atención a los menores no acompañados que ha determinado la suspensión de tales acuerdos y en el que ya se ha dictado sentencia por el Pleno del Tribunal que ha anulado dichas resoluciones por no respetar el reparto constitucional de competencias al considerar que la primera acogida de los citados menores es competencia de la Comunidad Autónoma de Canarias (a la fecha de los escritos de alegaciones todavía no se había publicado el íntegro contenido de esta sentencia).

3.2.-Ausencia de periculum in mora.Alega que deben ser rechazados los perjuicios invocados por la Administración autonómica recurrente porque, salvo los presupuestarios, éstos no se producen en su esfera jurídica, sino en la de los menores migrantes no acompañados. Y en cuanto a los perjuicios para dichos menores, serían atribuibles a la propia Administración recurrente por ser la competente para la atención de los menores. Además, las referencias a la duración de la protección, residencia legal, etc., se darían en todo caso mientras se tramita su solicitud y en caso de concederse, la cuestión no es ésta sino quién ostenta la competencia para hacerse cargo de estos menores no acompañados solicitantes de asilo. En cuanto a la situación de los menores en los centros de acogida, considera que no es más beneficioso para los menores la atención en centros en los que convivan con adultos que la que reciben en los centros específicos gestionados por la Comunidad Autónoma.

En cuanto a los perjuicios presupuestarios considera que se basan en datos meramente apodícticos carentes de prueba, sin perjuicio de la cooperación que en este ámbito presta ya la Administración estatal. Y en cuanto a los perjuicios para la Nación española, alude solamente a genéricos principios.

3.3.-Por último, en cuanto a la ponderación de los intereses en conflicto, entiende que se debe partir del superior interés del menor y de la situación de especial vulnerabilidad en que se encuentran los menores no acompañados solicitantes de asilo y considera que ambos se verían gravemente afectados de adoptarse la medida cautelar pretendida, provocando la falta de prestación de la atención por parte de los servicios autonómicos, quedando desprovistos de la primera y fundamental garantía que tienen legalmente reconocidas que son las medidas de protección necesarias para su guarda y demás derechos.

Además, se alteraría sustancialmente el Protocolo Marco de actuaciones sobre los menores no acompañados de 2014.

TERCERO.-Con carácter previo, debemos rechazar la petición de la Abogacía del Estado que demanda un pronunciamiento de la Sala en esta pieza separada de medidas cautelares sobre la inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo por falta de actividad administrativa impugnable ( art. 69.c LJCA) .

La decisión de esta Sala sobre si se dan o no en este caso los requisitos determinantes de la inactividad de la Administración a que se refiere el art. 29.1 LJCA, ni puede adoptarse sin oír al respecto a la parte recurrente ni puede abordarse con la debida profundidad en esta pieza de conocimiento limitado al exigir su análisis un estudio del reparto competencial en las diversas materias aquí concernidas que excede con mucho del que, al amparo del fumus boni iuris,permiten los límites que rodean a la tutela cautelar circunscritos a impedir la pérdida de la finalidad legítima del recurso sin adelantar su resolución.

Sin perjuicio de que el cuestionamiento por la Abogacía del Estado de la existencia misma del supuesto contemplado en el art. 29.1 LJCA nos lleve a efectuar el análisis de la tutela cautelar pretendida por los parámetros ordinarios -que es como, además, ambas partes lo realizan en sus respectivos escritos-, no pueden dejar de tenerse en cuenta las previsiones del art. 136.1 LJCA -no invocado por ninguna de ellas- que en los supuestos de inactividad impone el otorgamiento de la tutela cautelar -«adoptará», dice el precepto- salvo que se aprecie con evidencia que no se da la situación prevista en aquel precepto o la medida ocasione perjuicio grave a los intereses generales o de tercero, circunstancias obstativas, fundamentalmente estas últimas, que no parecen concurrir en este caso.

CUARTO.-La adopción de toda medida cautelar exige, de modo ineludible, como presupuesto de partida, que el recurso pueda perder su finalidad legítima en detrimento de la efectividad de la tutela judicial demandada por crearse, en otro caso, situaciones jurídicas irreversibles que harían ineficaz la sentencia que se dicte o imposibilitaran su cumplimiento en sus propios términos en el caso de estimarse el recurso.

La irreversibilidad del perjuicio, la seriedad del fundamento de la pretensión sin adelantar pronunciamientos de fondo, y la debida ponderación de los intereses en conflicto, son, por tanto, los tres pilares sobre los que, de conformidad con la regulación contenida en la ley jurisdiccional ( arts. 129 y ss LJCA) , debe girar nuestra decisión tendente a impedir la pérdida de la finalidad legítima del recurso.

En el planteamiento de la parte actora la solicitud de tutela cautelar parte de la premisa de que el Estado, en virtud de su competencia exclusiva en materia de asilo ( art. 149.1.2.ª CE) , es el responsable único de garantizar la acogida de los menores extranjeros no acompañados que han solicitado protección internacional y, partiendo de una absoluta separación entre el sistema de acogida de asilo estatal (invocando los arts. 18, 19 y 31 de la Ley 12/2009, de asilo y protección subsidiaria, y el Real Decreto 220/2022, de 29 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el sistema de acogida en materia de protección internacional) y el sistema autonómico de protección de menores, parece pretenderse una entrada de estos menores en el sistema estatal de acogida para solicitantes de asilo con su consiguiente salida del sistema autonómico de acogida y protección.

Ésta es, en definitiva, la petición contenida en el requerimiento cuya desatención se impugna en el presente recurso, es decir, la finalidad pretendida del recurso contencioso administrativo, solicitándose, como medida cautelar positiva para garantizar la efectividad de tal pretensión, la inmediata acogida efectiva por el sistema estatal de asilo de los 546 menores no acompañados solicitantes de asilo que actualmente están acogidos en el sistema autonómico de protección cuya relación se acompaña -y los que en el futuro puedan solicitarlo-, con su consiguiente salida de dicho sistema autonómico de protección.

La postura de la Abogacía del Estado es, en cambio, exactamente la opuesta al sostener que la competencia exclusiva para atender a los menores no acompañados solicitantes de asilo corresponde a la Comunidad Autónoma recurrente en virtud de las competencias asumidas en materia de protección de menores y específicamente en materia de menores no acompañados, al amparo del art. 148.1.20.ª CE, de los arts. 144.1.d y 147.2 de su Estatuto de Autonomía y de la propia legislación autonómica de protección de menores (Ley 1/1997, de 7 de febrero, de atención integral a los menores), efectuando una lectura de la legislación de asilo ( arts. 31, 48.1 y disposición adicional cuarta de la Ley 12/2009 y Real Decreto 220/2022) al amparo de dichas previsiones competenciales.

QUINTO.-Pues bien, en el juicio indiciario que corresponde a la tutela cautelar que se solicita, ninguna de las dos posturas se manifiesta con la suficiente solidez para excluir la contraria en los estrictos términos en los que respectivamente se plantean por las partes.

Antes al contrario, del panorama competencial descrito parece desprenderse, en el juicio provisional y limitado propio de esta pieza, una clara concurrencia competencial de ambas administraciones, estatal y autonómica, sobre estos menores no acompañados solicitantes de protección internacional: en su condición de menores en evidente situación de desamparo su estatuto de protección a cargo de la Comunidad Autónoma recurrente no puede ser obviado; como se afirma en la reciente STC 43/2025, «[E]l menor extranjero no acompañado es, ante todo, un menor y como tal debe ser tratado» con el estatuto de protección que es propio de las personas menores de edad que corresponde a las comunidades autónomas que han asumido competencias en materia de protección de menores, como la recurrente ( art. 148.1.20.ª CE y arts. 144.1.d y 147.2 de su Estatuto de Autonomía), y que deriva de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor y de su propia legislación de protección del menor. Pero cuando a su condición de menor se añade la circunstancia de haber presentado una solicitud de asilo, sobre dicho estatuto debe necesariamente converger el que a esta solicitud atribuye la legislación de asilo, que está a cargo del Estado, de conformidad con el art. 149.1.2.ª CE.

Ahora bien, aunque ambas Administraciones tienen, en los términos expuestos, competencias implicadas en la cuestión que nos ocupa, lo cierto es que en la actual situación este sistema estatal de acogida, al que estos menores tienen pleno derecho, no consta que haya sido puesto a su disposición.

En efecto, en ejercicio de la competencia exclusiva en materia de derecho de asilo que al Estado se atribuye en el art. 149.1.2.ª CE, la legislación de asilo ha desarrollado un completo sistema de acogida a cargo del Estado para proporcionar la debida protección a los solicitantes de protección internacional. Este estatuto se establece, sobre el marco que proporcionan las directivas europeas ( Directiva 2013/32/UE, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional, y Directiva 2013/33/UE, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional), en la Ley 12/2009, de asilo y protección subsidiaria, y en el Real Decreto 220/2022, de 29 de marzo, por el que se aprueba el reglamento por el que se regula el sistema de acogida en materia de protección internacional.

Ambas normas diseñan un completo sistema de acogida para los solicitantes de asilo en el que se incluyen, entre otros, el derecho a «recibir prestaciones sociales específicas en los términos que se recogen en esta ley» (art. 18.1.g de la ley) que abarcan «los servicios sociales y de acogida necesarios con la finalidad de asegurar la satisfacción de sus necesidades básicas en condiciones de dignidad» (art. 30 de la Ley de asilo).

Estos servicios sociales y de acogida se desarrollan en el Real Decreto 220/2022, en el que se regula el denominado «Sistema Nacional de Acogida de Protección Internacional», cuya gestión corresponde a la Secretaría de Estado de Migraciones (arts. 5 y 7), que establece las condiciones básicas de acogida de estos solicitantes, así como los recursos y centros destinados para ello a cargo de la Administración del Estado.

El sistema que describe la norma reglamentaria diseña un itinerario de acogida que se desarrolla por fases (valoración inicial y derivación, acogida y autonomía) con una duración que puede alcanzar los dieciocho meses (arts. 20 y 23) -aunque se alcance la mayoría de edad-, y en el que, tras una evaluación individualizada, se determinan las condiciones materiales de acogida mediante una derivación al recurso de alojamiento que se considere más adecuado (art. 27), existiendo toda «una red de recursos de acogida residencial de titularidad pública y privada, bajo dependencia funcional de la Secretaría de Estado de Migraciones» (art. 25), previéndose, además, el aseguramiento de «una atención especializada a las necesidades específicas de las personas en situación de vulnerabilidad [...] con especial atención al tratamiento específico e individualizado de la infancia y la adolescencia» (art. 6.b).

SEXTO:Pues bien, en la actual situación, estos menores no acompañados solicitantes de asilo se encuentran a cargo exclusivamente del sistema de protección de menores de la Comunidad Autónoma recurrente sin que conste a la Sala que se haya puesto a disposición de los mismos los recursos, programas y mecanismos propios de este sistema de acogida para los solicitantes de asilo a cargo de la Administración del Estado, sistema al que estos menores tienen pleno derecho, y cuya implantación efectiva se revela, además, imprescindible para corregir la actual situación de hacinamiento en que estos menores -según resulta notorio- se encuentran, abiertamente incompatible con el superior interés del menor que resulta obligado proteger.

Sin duda, la debida coherencia de este sistema estatal para solicitantes de asilo con el que deriva de las competencias autonómicas en materia de protección del menor exigirá de la forzosa colaboración y cooperación de la Comunidad Autónoma requirente para la debida articulación de las competencias respectivas en beneficio del superior interés del menor que ambas Administraciones deben procurar. Pero en la actual situación resulta urgente que se garantice el acceso de estos menores no acompañados solicitantes de asilo al sistema estatal de acogida del que no pueden permanecer al margen, por lo que dicho acceso debe acordarse como medida cautelar.

Una última precisión debe aún realizarse sobre el ámbito subjetivo de la medida cautelar que se acuerda a la vista de la situación descrita por la recurrente, no cuestionada de contrario, según la cual, junto a los menores no acompañados solicitantes de asilo, se encuentran otros que han manifestado su voluntad de solicitarlo, habiendo sido citados para ello sin que todavía hayan presentado formalmente la solicitud, encontrándose en esta situación durante periodos que llegan a alcanzar un año. Esta situación, a los efectos cautelares, debe equipararse a la de los solicitantes de protección internacional por ser lo que más se acomoda, en la interpretación indiciaria que aquí realizamos, a la letra y al espíritu del sistema de protección internacional diseñado en la normativa española y europea en el que se refuerzan las garantías procedimentales en relación con las personas vulnerables (considerando 29 de la Directiva 2013/32/UE), debiendo, por ello, extenderse la protección del Estado a todos los menores que han manifestado su voluntad de solicitar su protección internacional.

A la vista de todas estas consideraciones y ante la situación insostenible de los menores solicitantes de asilo en la Comunidad Autónoma de Canarias a los que se refiere el requerimiento litigioso, necesitada de urgente amparo, entendemos que la protección de la finalidad legítima del recurso exige el otorgamiento de la tutela cautelar en el sentido de requerir a la Administración del Estado para que, en el improrrogable plazo de 10 días, garantice el acceso y permanencia en el Sistema Nacional de Acogida de Protección Internacional de aquellos menores, actualmente a cargo de los servicios de protección de menores de la Comunidad Autónoma de Canarias, que hayan solicitado protección internacional o manifestado su voluntad de solicitarla, con la necesaria colaboración y cooperación de la Comunidad Autónoma requirente, actuaciones que deberán desarrollarse bajo el principio del superior interés del menor.

SÉPTIMO.-Sin costas.