Auto Contencioso-Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2484/2020 de 19 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Fecha del auto: 19/11/2020

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 2484/2020

Materia: SOCIEDADES

Submateria:

Fallo/Acuerdo: Auto Admisión

Ponente: Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez

Secretaría de Sala Destino: 002

Transcrito por:

Nota:

Resumen

R. CASACION núm.: 2484/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Excmos. Sres.

D. César Tolosa Tribiño, presidente

D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo

Dª. Inés Huerta Garicano

D. Ángel Ramón Arozamena Laso

D. Dimitry Berberoff Ayuda

En Madrid, a 19 de noviembre de 2020.

Antecedentes

PRIMERO. - 1.El procurador don Gabriel Marcos Rico, en representación de la entidad Gedi Grupo de Promoción e Infraestructuras, S.A., presentó escrito preparando recurso de casación contra la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2019 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que desestimó el recurso contencioso- administrativo número 179/2018, interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Guipúzcoa, de 19 de diciembre de 2017, dictada en relación con las liquidaciones por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2011 y 2012, y las sanciones derivadas de aquéllas.

2.Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución judicial impugnada, la mercantil recurrente identifica como infringidas las sentencias de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo siguientes:

* De 16 de marzo de 2002 (casación número 9139/1996; ES:TS:2002:1913);

* De 30 de enero de 2004 (casación número 10849/1998; ES:TS:2004:487);

* De 17 de marzo de 2008 (casación número 4447/2003; ES:TS:2008:957);

* De 1 de julio de 2010 (casación número 2973/2005; ES:TS:2010:4108);

* De 4 de julio de 2014 (casación número 581/2013; ES:TS:2014:2890);

* De 13 de abril de 2016 (casación número 1644/2014; ES:TS:2016:1618); y

* De 21 de diciembre de 2017 (casación número 1347/2016; ES:TS:2017:4606).

3.Razona que las infracciones denunciadas han sido relevantes y determinantes del fallo de la sentencia recurrida, al haber la Sala a quodeclarado 'procedentes las liquidaciones del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2011 y 2012, así como las sanciones correspondientes' prescindiendo de la circunstancia de que tales liquidaciones 'traen causa de la comprobación realizada en ejercicios prescritos, los cuales no deberían poder ser comprobados por la Administración Tributaria' y de que 'los actos administrativos de los que devienen las sanciones de los ejercicios 2011 y 2012 no han motivado suficientemente la existencia de culpabilidad'.

4.Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque se dan las circunstancias contempladas en las letras a) y c) del apartado 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (BOE de 14 de julio) ['LJCA].

4.1.La sentencia de instancia fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal en las que se fundamenta el fallo, contradictoria a la establecida por otros órganos jurisdiccionales [ artículo 88.2.a) LJCA]. Manifiesta que 'se hubiera aplicado el criterio de las Sentencias del Tribunal Supremo recogidas en [su] escrito [se] hubiera estimado íntegramente la demanda, ya que los casos son sustancialmente iguales'.

4.2.La resolución que se impugna afecta a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) LJCA].

SEGUNDO. -La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco tuvo por preparado el recurso de casación mediante auto de 11 de mayo de 2020. Emplazadas las partes para su comparecencia, ambas, recurrente -Gedi Grupo de Promoción e Infraestructuras, S.A.- y recurrida -la Diputación foral de Guipúzcoa-, se han personado ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - 1.El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89, apartado 1, LJCA), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86, apartados 1 y 2, LJCA) y la mercantil Gedi Grupo de Promoción e Infraestructuras, S.A., se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA).

2.En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifica con precisión la jurisprudencia que se reputa infringida y se justifica que fue alegada en el proceso, tomada en consideración por la Sala de instancia o que esta hubiera debido observarla aun sin ser alegada [ artículo 89, apartado 2, letras a), b), d) y e), LJCA].

3.El repetido escrito fundamenta que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia impugnada: (i)establece, en relación con las normas que se consideran infringidas, una doctrina contradictoria con la fijada en otras resoluciones judiciales [ artículo 88.2.a) LJCA]; y(ii)afecta a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) LJCA].

SEGUNDO. -A tenor de las alegaciones introducidas en el escrito de preparación y de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que la parte recurrente plantea se circunscribe a determinar el alcance de la potestad de comprobación e investigación que otorgaban los artículos 111.1 de la Norma Foral 2/2005, de 8 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Guipúzcoa (BOG de 17 marzo) ['NFGT'], y 115.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre) ['LGT'], antes de las reformas operadas en dichos textos legales, respectivamente, por la Norma Foral 1/2017, de 9 de mayo, de reforma parcial de la Norma Foral General Tributaria del Territorio Histórico de Gipuzkoa (BOG de 12 de mayo) ['NF 1/2017'] y por la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, de modificación parcial de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 22 de septiembre) ['Ley 34/2015'], en relación con los actos, operaciones y circunstancias que tuvieron lugar en ejercicios tributarios prescritos y que pudieran extender sus efectos a ejercicios no prescritos.

TERCERO. -A fin de centrar la cuestión planteada y necesitada de esclarecimiento conviene partir de la secuencia de hechos que interesan al caso y que se deduce del fundamento jurídico segundo de la resolución económico-administrativa que constituyó el objeto del recurso contencioso-administrativo que se sitúa en el origen de esta casación:

'Del expediente administrativo resulta que la ahora reclamante presentó las declaraciones del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2008, 2011 y 2012 y que, posteriormente, con fecha 4 de julio de 2013, la Subdirección General de Inspección le notificó el inicio de actuaciones de comprobación e investigación de alcance parcial, en relación con el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2008 y la 'Deducción de las aportaciones dinerarias a los fondos propios de la sociedad de promoción de empresas GEDIPE SL con CIF B20811220'. En el transcurso de tales actuaciones, con fecha 12 de febrero de 2014, según consta en diligencia de esa fecha, se le comunicó la ampliación de las actuaciones al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2011, con carácter parcial y por la misma deducción; y el 11 de junio de 2014, según consta en diligencia del mismo día, se le comunicó la ampliación de las actuaciones a la 'comprobación del cumplimiento de los requisitos de las rentas procedentes de intereses de Préstamos Participativos, no integradas en las Bases Imponibles de ejercicios anteriores de la sociedad absorbida GEDIPE SPE' en el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2011 y 2012.

El resultado de tales actuaciones se recoge en las actas de disconformidad números 2015001305, 2015001306 y 2015001307, incoadas el 24 de julio de 2015, en las que figuran las correspondientes propuestas de liquidación, coincidentes las de 2008 y 2012 con las reflejadas en las propuestas de acta de fecha 31 de marzo de 2015, y diferente la de 2011, tal y como se le informó a la reclamante en diligencia de 25 de junio de 2015, así como en la de fecha 24 de julio de 2015. De las propuestas de liquidación de los ejercicios 2011 y 2012 resulta una cuota a ingresar, la cual es consecuencia del incremento de la misma por la pérdida de beneficios fiscales -de los ejercicios 2007 y 2009 en la primera de ellas, y del ejercicio 2010 en la segunda- aplicados por Gedipe SPE, sociedad absorbida por la reclamante en 2011. En cuanto a la pérdida de los beneficios de los ejercicios 2009 y 2010, la Inspección considera que procede porque 'no se cumplen las condiciones del art. 60.7 de la NF 7/1996 para tener derecho al beneficio fiscal recogido en el artículo 60.6 NF 7/1996 y aplicado por Gedipe SPE en el ejercicio (...)', dado que 'ni Gedipe SPE, ni su sucesora Gedi Grupo destinaron el importe de la renta no integrada a la concesión de nuevos préstamos participativos, ni se dotó una reserva específica indisponible'.

Por otro lado, en cuanto a la pérdida de los beneficios aplicados en 2007, la Inspección considera que procede porque el préstamo concedido por Gedipe SPE, S.L. a Gedi Promoción, S.L. en 2008 para dar cumplimiento al requisito del artículo 60.6 por la renta no integrada en 2007 incumple el plazo de cinco años, y ello porque 'en fecha 22/12/2011 por medio de la fusión por absorción se extinguen y disuelven sin liquidación las sociedades Gedipe Sociedad de Promoción de Empresas SL y la sociedad Gedi Promoción Residencial SL, por tanto, se produce la incorporación de todos los activos y pasivos en la sociedad absorbente, lo que supone la confusión de activos y pasivos por la sociedad absorbente, lo que supone la confusión de derechos de acuerdo con el artículo 1192 del Código Civil'.

Además, en el ejercicio 2011 la Inspección excluyó el importe de 440.000 euros consignado por la reclamante en concepto de deducción pendiente de aplicar en ejercicios posteriores, correspondiente a aportaciones dinerarias a sociedades de promoción de empresas efectuadas en 2008, al considerar incumplido el requisito de mantenimiento en el activo durante cinco ejercicios con motivo de la fusión.

Con fecha 15 de enero de 2016 la Subdirectora General de Inspección dictó los Acuerdos objeto de las reclamaciones 2016/0079, 2016/0083 y 2016/0084, por los que confirma las actas en cuanto a la regularización propuesta en las mismas y dicta los actos de liquidación del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2008, 2011 y 2012.

Por otro lado, con fecha 22 de enero de 2016, siguiendo el procedimiento abreviado previsto en el artículo 216 de la Norma Foral General Tributaria, la Inspección le notificó las propuestas y acuerdos de inicio de los expedientes sancionadores derivados de las liquidaciones del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2011 y 2012 practicadas, ante los que la ahora reclamante presentó alegaciones con fecha 4 de febrero de 2016. Estas alegaciones fueron desestimadas por los Acuerdos de la Subdirectora General de Inspección de fecha 18 de julio de 2016, por los que impone las sanciones derivadas de las liquidaciones del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2011 y 2012. E interpuestos recursos de reposición contra las sanciones, los mismos fueron desestimados por los Acuerdos objeto de las reclamaciones 2017/0243 y 2017/0244'.

CUARTO. - 1.Con carácter previo a determinar las cuestiones en que concurre el necesario interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, para que se admita el presente recurso de casación ha de exponerse el marco legal y jurisprudencial que hubo de ser tomado en consideración en el supuesto que se sitúa en el origen de esta litis.

2.Ha de recordarse que este Tribunal Supremo, en sentencia de 5 de febrero de 2015 (casación número 4075/2013; ES:TS:2015:861), sentó la doctrina según la cual 'el derecho a comprobar e investigar no prescribe y [...] la Administración puede usar dichas facultades para liquidar periodos no prescritos, pudiendo para ello comprobar e investigar operaciones realizadas en periodos que sí lo están, pero que sigan produciendo efectos [...].Lo que se pretende es evitar que no se pueda actuar frente a la ilegalidad porque en un ejercicio prescrito la Administración no actuó frente a ella, pues ello equivaldría a consagrar en el ordenamiento tributario una suerte de principio de 'igualdad fuera de la ley', 'igualdad en la ilegalidad' o 'igualdad contra la ley', proscrito por el Tribunal Constitucional en, entre otras, la siguientes sentencias 88/2003, de 19 de mayo y 181/2006, de 19 junio' (FD 4º). Esta sentencia cuenta con el voto particular de un magistrado de la Sección.

3.La doctrina reproducida ha sido matizada en la sentencia de 30 de septiembre de 2019 (RCA/6276/2017; ES:TS:2019:3037). En el asunto enjuiciado en este recurso, se habían sometido a comprobación ejercicios prescritos anteriores a la entrada en vigor de la LGT, llegando la Sala a la siguiente conclusión:

'[L]a fecha de referencia para aplicar las facultades de comprobación de la Administración sobre ejercicios prescritos no es la que se corresponde con las actuaciones de comprobación o inspección (en este caso, 2010) sino la fecha del ejercicio en que aflora y se declara el fondo de comercio de cuya amortización se trata, y respecto del que se discute la forma o los criterios para la determinación de su cuantía; esto es, 2002 y 2003, fechas en la que se llevaron a cabo las operaciones de reestructuración, es decir, antes de la entrada en vigor de la LGT de 2003.

Por tanto, no resulta de aplicación al caso el artículo 115 LGT de 2003 sino el precedente normativo de dicho precepto, el art. 109.1 LGT de 1963, en cuya virtud 'la Administración comprobará e investigará los hechos, actos, situaciones, actividades, explotaciones y demás circunstancias que integren o condicionen el hecho imponible.'

En consecuencia, el articulo 109 LGT de 1963 -aplicable en este caso- no permite extender la posibilidad de comprobar en ejercicios prescritos la cuantificación del fondo de comercio generado con anterioridad a la entrada en vigor de la LGT de 2003 con la finalidad de extender sus efectos a ejercicios no prescritos' (FD 10º).

4.En cuanto al marco normativo a tomar en consideración resulta obligado transcribir lo que disponen los artículos 111 NFGT y 115 LGT, en su redacción aplicable ratione temporis.

4.1.El artículo 115 LGT, intitulado 'Potestades y funciones de comprobación e investigación', disponía, en su apartado 1, lo siguiente:

'La Administración tributaria podrá comprobar e investigar los hechos, actos, elementos, actividades, explotaciones, valores y demás circunstancias determinantes de la obligación tributaria para verificar el correcto cumplimiento de las normas aplicables al efecto'.

4.2.Por su parte, el artículo 111.1 NFGT, en su redacción original, establecía cuanto sigue:

'La Administración tributaria podrá comprobar e investigar cuantos hechos, actos o negocios jurídicos, así como cualesquiera circunstancias, datos o documentos con ellos relacionados, que pudieran resultar relevantes para asegurar el cumplimiento de las obligaciones tributarias'.

QUINTO. - 1.Sobre las cuestiones que la entidad mercantil recurrente pretende someter a consideración de la Sala, referentes a si es posible la comprobación de ejercicios prescritos, que proyecten sus efectos en ejercicios no prescritos, es necesario reconocer que, aunque existe doctrina de esta Sala, la misma puede requerir de la introducción de matices en casos como el que se enjuicia, siendo indudable que la sentencia recurrida fija, ante la cuestión descrita, una interpretación de los preceptos que sustentaron su fallo que afecta a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA]. Se trata, por tanto, de una cuestión que necesita de un pronunciamiento de este Tribunal Supremo que esclarezca los efectos y el alcance de las potestades de comprobación expresadas en los artículos 115 LGT y 111 NFGT, en su redacción original, y cuando los actos objeto de comprobación sean posteriores a la entrada en vigor de estas normas. Además, esta Sección ha apreciado ya interés casacional en el Auto de admisión dictado en el RCA 4304/2020, que plantea la misma cuestión que la aquí analizada.

2.La presencia de interés casacional objetivo por la razón expuesta hace innecesario determinar si concurre la otra circunstancia alegada por la parte recurrente en el escrito de preparación del recurso para justificar su admisión.

SEXTO. - 1.En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión precisada en el anterior fundamento jurídico de esta resolución.

2.Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 115 LGT y 111 NFGT, en su redacción original, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso ( artículo 90.4 LJCA).

SÉPTIMO. -Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página Web del Tribunal Supremo.

OCTAVO. -Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

Fallo

1º)Admitir el recurso de casación número RCA/2484/2020, preparado por el procurador don Gabriel Marcos Rico, en representación de la entidad Gedi Grupo de Promoción e Infraestructuras, S.A., contra la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2019 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso contencioso- administrativo número 179/2018.

2º)La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Determinar si, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111.1 de la Norma Foral 2/2005, de 8 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Guipúzcoa y 115.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , antes de las reformas operadas en dichos textos legales, respectivamente, por la Norma Foral 1/2017, de 9 de mayo, de reforma parcial de la Norma Foral General Tributaria del Territorio Histórico de Gipuzkoa y por la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, de modificación parcial de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, la potestad de comprobación e investigación de la Administración tributaria permitía afectar a los actos, operaciones y circunstancias que hubieran tenido lugar en ejercicios tributarios prescritos y que pudieran extender sus efectos a ejercicios no prescritos.

3º)Identificar como normas jurídicas que, en principio, deben ser interpretadas, los artículos 111.1 de la Norma Foral 2/2005, de 8 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Guipúzcoa, y 115.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso ( artículo 90.4 LJCA).

4º)Publicar este auto en la página Web del Tribunal Supremo.

5º)Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6º)Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman.

D. César Tolosa Tribiño

D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo Dª. Inés Huerta Garicano

D. Ángel Ramón Arozamena Laso D.Dimitry Berberoff Ayuda