Auto Contencioso-Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 4537/2020 de 26 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Fecha del auto: 26/11/2020

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 4537/2020

Materia: OTROS TRIBUTOS

Submateria:

Fallo/Acuerdo: Auto Admisión

Ponente: Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez

Secretaría de Sala Destino: 002

Transcrito por:

Nota:

Resumen

R. CASACION núm.: 4537/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Excmos. Sres.

D. César Tolosa Tribiño, presidente

D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo

Dª. Inés Huerta Garicano

D. Ángel Ramón Arozamena Laso

D. Dimitry Berberoff Ayuda

En Madrid, a 26 de noviembre de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.- 1.El procurador don Onofre Marmaneu Laguía, en representación de las mercantiles Iberdrola Renovables Energía, S.A., e Iberenova Promociones, S.A., presentó escrito preparando recurso de casación contra la sentencia dictada el 5 de junio de 2020 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso número 57/2018, en materia referente al canon sobre el aprovechamiento hidroeléctrico.

2.Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo y legitimación de la resolución impugnada, identifica como infringidas las siguientes normas:(i)el artículo 21 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre) ['LRJPAC'] (actual artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (BOE de 2 de octubre) ['LRJSP']);(ii)el artículo 9.3 de la Constitución Española (BOE de 29 de diciembre) ['CE'];(iii)el artículo 64 del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (BOE de 24 de julio) ['TRLA'], y el artículo 143 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril (BOE de 30 de abril) ['RDPH']; y(iv)el artículo 14 CE.

3.Razona que las infracciones denunciadas han sido relevantes y determinantes del fallo de la sentencia recurrida, ya que la Sala a quo:

3.1.Basa su razonamiento en la inaplicación de las instrucciones, 'atribuyéndoles un mero valor de instrucción interna, dirigida al personal jerárquicamente dependiente del Comisario de Aguas, y no afectando a los derechos y deberes de los interesados'. Añade que la sentencia desconoce que bajo la cobertura del artículo 21 LRJPAC subyacen, en ocasiones, 'verdaderas disposiciones reglamentarias con plenos efectos ad extra, integradas en el Ordenamiento Jurídico y, por tanto, aplicables a destinatarios distintos de los órganos y unidades situados bajo la dependencia jerárquica de su autor'.

3.2.Aun entendiendo que las instrucciones carezcan de naturaleza reglamentaria y restrinjan sus efectos al ámbito organizativo interno, 'su mera existencia genera en los concesionarios una apariencia de vinculación al órgano competente para dictar la liquidación que les otorga, como efecto inescindible del principio de confianza legítima, el derecho a reclamar su aplicación. Mantiene que: '[n]ace así un derecho de los interesados a su aplicación cuya fuente es precisamente el principio constitucional de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la CE y su natural derivación, que es el principio de confianza legitima', pues, a su entender, '[l]o contrario sitúa la actuación administrativa en el ámbito de la arbitrariedad, al permitirle una aplicación selectiva de la normativa aplicable, cuya interdicción garantiza el mismo art. 9.3 de la CE, facultando a la Administración para decidir, a su sola voluntad, la aplicación de las instrucciones que directamente afectan a la esfera jurídica del particular'.

3.3.Dota 'a la autonomía de la voluntad una virtualidad que en modo alguno puede tener prevalencia sobre la regulación en materia de dominio públicos'.

4.Las normas cuya infracción se denuncia forman parte del Derecho estatal.

5.Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia por las siguientes razones:

5.1.Respecto de la primera infracción, la sentencia impugnada fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación en la que se fundamenta el fallo, contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales han establecido [ artículo 88.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (BOE de 14 de julio) -'LJCA'-]. A tal efecto, cita como resoluciones judiciales de contraste las sentencias dictadas por las siguientes Salas de lo Contencioso-Administrativo:

§ Del Tribunal Supremo de '30 de julio de 1996 (RJ 1996, 6363)', 9 de mayo de 2007 (recurso contencioso-administrativo número 3426/2003; ES:TS:2007:3095), 19 de julio de 2007 (casación número 7559/2002; ES:TS:2007:5472), 12 de noviembre de 2008 (casación número 5257/2004; ES:TS:2008:6207), 30 de julio de 2013 (casación número 6205/2010; ES:TS:2013:4381) y 18 de junio de 2013 (casación número 668/2012; ES:TS:2013:3388); y

*Del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 mayo de 2013 (recurso número 1132/2011; ES:TSJM:2013:5951).

5.2.La resolución que se impugna sienta una doctrina sobre las normas que se entienden infringidas que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales [ artículo 88.2.b) LJCA], dado que 'aceptar que las apartes en una concesión pueden modificar los términos de una materia regida por el Derecho Administrativo a la autonomía de la voluntad de las partes, o para sustraer de la competencia del Ministerio una decisión que corresponde al órgano otorgante y entregársela al Organismo de Cuenca [...] deja precisamente en manos de las apartes, los términos de las concesiones administrativas, sustrayéndolas de los procedimientos y requisitos que prevén normas como el TRLA o el RDPH', siendo así que 'cuando el Ministerio competente ha estimado oportuno hacer valer sus competencias en cuanto a la metodología aplicable a concesiones [...], lo ha hecho a través de las Instrucciones de 2014 y 2015 de la Dirección General del Agua, con indudable carácter vinculante y normativo'.

5.3.La sentencia recurrida interpreta y aplica aparentemente con error y como fundamento de su decisión una doctrina constitucional [ artículo 88.2.e) LJCA], toda vez que:

5.3.1.En cuanto a la aplicación y alcance del principio de confianza legitima, considera que reviste interés casacional objetivo pronunciarse 'sobre si la jurisprudencia constitucional [...] hace nacer el derecho de los interesados a la aplicación de instrucciones y órdenes de servicio; O si, por el contrario, corresponde al autor de la instrucción u orden decidir en cada caso acerca de su ámbito de aplicación'. Sostiene, así, la conveniencia de que esta Sala del Tribunal Supremo se pronuncie 'acerca de si la actuación de una Administración pública en contra del criterio expresamente establecido al efecto por una instrucción entraña una quiebra de la doctrina constitucional respecto del principio de confianza legítima, particularmente cuando la aplicación de la instrucción produce un efecto favorable para el administrado'.

5.3.2.En relación con la cuarta infracción, señala que reviste interés casacional objetivo pronunciarse 'sobre si la jurisprudencia constitucional que interpreta y aplica el derecho fundamental a la igualdad [...] justifica el derecho de los interesados a exigir que las instrucciones y órdenes de servicio se apliquen por todos los órganos y unidades administrativas destinatarios de modo uniforme a todos los interesados afectados por su ámbito de aplicación que se encuentren en idéntica situación jurídica. O si, tratándose de instrucciones con efectos frente a terceros, la elección del ámbito subjetivo de aplicación puede corresponder libremente, sin quiebra del derecho a la igualdad, al órgano autor de la instrucción'.

SEGUNDO.-La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana tuvo por preparado el recurso de casación por auto de 1 de septiembre de 2020, habiendo comparecido ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA, tanto la parte recurrente -Iberdrola Renovables Energía, S.A., e Iberenova Promociones, S.A.-, como la recurrida - Administración General del Estado-.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89, apartado 1, LJCA), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de recurso de casación ( artículo 86, apartados 1 y 2, LJCA) y las mercantiles Iberdrola Renovables Energía, S.A., e Iberenova Promociones, S.A., se encuentran legitimadas para interponerlo, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89, apartado 1, LJCA).

2.En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de los requisitos de plazo y legitimación, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que se consideran infringidas, las cuales fueron alegadas en la demanda y tomadas en consideración por la Sala de instancia o que esta hubiera debido observar aun sin ser alegadas, y se justifica que las infracciones imputadas a la sentencia han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89, apartado 2, letras a), b), d) y e), LJCA].

3.El repetido escrito fundamenta que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia impugnada: (i)establece, en relación con las normas que se consideran infringidas, una doctrina contradictoria con la fijada en otras resoluciones judiciales [ artículo 88.2.a) LJCA];(ii)que sienta una doctrina sobre dichas normas que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales [ artículo 88.2.b) LJCA]; e(iii)interpreta y aplica aparentemente con error y como fundamento de su decisión una doctrina constitucional [ artículo 88.2.e) LJCA]. Resulta, así, justificado suficientemente, desde una perspectiva formal, la conveniencia de un pronunciamiento de este Tribunal Supremo [ artículo 89.2.f) LJCA].

SEGUNDO.-1.El artículo 3.1 LRJSP consagra como principios que, entre otros, han de regir la actuación de las Administraciones públicas los de buena fe, confianza legítima y lealtad institucional.

Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional [sentencia de 10 de mayo de 2018 (ES:TC:2018:51), por todas], 'el principio de seguridad jurídica en su vertiente de protección de la confianza legítima constituye 'un valor central del ordenamiento jurídico' ( STC 121/2016, FJ 5), vinculado a la idea de Estado de Derecho que proclama el artículo 1.1 CE ( STC 222/2003, FJ 4), y si bien no se puede erigir en un 'valor absoluto' (por todas, SSTC 126/1987, FJ 11; 182/1997, FJ 11, y 332/2005, de 15 de diciembre, FJ 17), tampoco puede convertirse en 'una mera ilusión o en un principio vacío de contenido' ( STC 121/2016, FJ 5)'. La confianza en el contenido de una norma o de las actuaciones con eficacia jurídica [ sentencias del Tribunal Constitucional de 20 de julio de 1981 (ES:TC:1981:27) y de 21 de octubre de 2004 (ES:TC:2004:178)], determina, entre otros aspectos, que no pueda producirse la quiebra de la previsibilidad de las consecuencias de la propia conducta [ sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de junio de 2016 (ES:TC:2016:122/2016)].

2.Por su parte, el artículo 6 LRJSP -en términos parecidos a lo que expresaba el articulo 21 LRJPAC- prevé lo que sigue:

' 1. Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio.

Cuando una disposición específica así lo establezca, o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el boletín oficial que corresponda, sin perjuicio de su difusión de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

2. El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir'.

3.Para la Sala de instancia, '[l]os motivos de impugnación' esgrimidos por las mercantiles demandantes 'fueron contestados con los razonamientos de [l]a STSJCV núm. 1266/2019, de 30 de julio', en la que se dijo que ''no cabe hablar de nulidad de pleno derecho, insistiendo en la inaplicación de las citadas instrucciones, por lo que el motivo carece de fuste, ni aparece vulnerado el principio de igualdad, el cual solo es aplicable ante situaciones idénticas, supuesto que en este caso la parte no acredita, ni se aprecia, de lo obrante en el expediente administrativo, la concurrencia de arbitrariedad en la actuación administrativa, siendo alegaciones retóricas y carentes de fundamento'', como también que no resultaba vulnerado 'el art. 14 de la CE 'pues la circunstancia de que otros organismos de Cuenca hayan aplicado dichas instrucciones no determina, per se, que la Confederación Hidrográfica del Júcar deba aplicarlas, sin que la parte haya acreditado que las circunstancias son idénticas''. Concluye, por lo demás, que ''tampoco cabe hablar de la modificación del título concesional sin respetar el procedimiento previsto para ello. La compensación pecuniaria fue determinada de mutuo acuerdo [...], por lo que no cabe pretender que se ha vulnerado el procedimiento cuando ha sido la propia parte recurrente la que propuso variación'' (FD 5º).

TERCERO.- 1.Conforme a lo indicado anteriormente, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el 90.4 de la misma norma, procede admitir a trámite este recurso de casación, precisando que las cuestiones con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en:

(a)Determinar si la instrucción dictada por la titular de la Dirección General del Agua y dirigida a las distintas confederaciones hidrográficas de cuenca, que tienen la consideración de organismos autónomos adscritos, a efectos administrativos, al Ministerio competente en materia de medio ambiente, tiene naturaleza jurídica de una verdadera instrucción, circular u orden de servicio o, por el contrario, se trata de una disposición de carácter reglamentario, atendidas las circunstancias del caso, su contenido y finalidad, en especial, su repercusión sobre el canon por producción del aprovechamiento hidroeléctrico.

(b)En caso de que la referida instrucción no tenga naturaleza reglamentaria, precisar si, de acuerdo con el principio de confianza legítima, los concesionarios pueden exigir a la Administración pública que se les aplique en aquellos supuestos en que comporte un efecto favorable para ellos, dada su vinculación especial con la Administración.

(c)Para el caso de entender que se produce el incumplimiento o infracción de esa instrucción, circular u orden de servicio, determinar el alcance o proyección respecto de la validez de los actos dictados o derivados de ese incumplimiento o infracción.

2.Existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque, en función de la respuesta a dichas cuestiones, podría considerarse vulnerada la doctrina constitucional relativa a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, concurriendo la circunstancia prevista en el artículo 88.2.e) LJCA.

3.Conviene tener presente que existe un abundante cuerpo jurisprudencial sobre la determinación de la naturaleza jurídica de las circulares, del que es muestra la sentencia de 19 de diciembre de 2018 (casación número 31/2018; ES:TS:2018:4565), que cita las de 30 de julio de 2013, ya mencionada, 31 de enero de 2018 (casación número 2289/2016; ES:TS:2018:262) y 9 de julio de 2018 (casación número 2049/2017; ES:TS:2018:2645), y según la cual, con independencia del nomen iurisque puedan adoptar tales resoluciones, las meras instrucciones carecen de naturaleza reglamentaria, al tratarse de una manifestación de la potestad autoorganizativa de la Administración pública, consistente en la capacidad de dirigir la actividad interna, mediante órdenes o pautas de funcionamiento de los órganos superiores a los inferiores que dependan jerárquicamente entre sí. De este modo, al no innovar ni formar parte del ordenamiento jurídico, en el que se integra, la instrucción no trasciende a los ciudadanos, al quedar reservada al ámbito interno de la propia Administración pública (efectos ad intram), aun cuando tengan la vocación de regir en las relaciones de los respectivos órganos administrativos con los ciudadanos dentro del ámbito establecido por la norma legal o reglamentaria que regule una determinada actividad prestacional o de relación con ellos.

4.Y, si bien es cierto que cuando la jurisprudencia está ya formada, el recurso carecería de interés casacional objetivo [vid., entre otros, auto de 3 de mayo de 2017 (RCA/189/2017; ES:TS:2017:4185A)], igualmente se ha precisado que es posible la admisión del recurso de casación cuando sea conveniente rea?rmar, completar, ampliar o matizar esa doctrina para realidades jurídicas diferentes e, incluso, corregirla [cfr., por todos, auto de 24 de mayo de 2017 (RCA 678/2017; ES:TS:2017:4776A)].

En ese sentido, el recurso que ahora se admite plantea un supuesto que no ha sido estrictamente examinado, pues lo que se trata aquí de determinar es si la falta de aplicación de una mera instrucción en relación con unos concesionarios, en particular, en el supuesto de que su aplicación produzca para ellos un efecto favorable, puede comportar la quiebra del principio de confianza legítima, entendiendo como tal la de quienes han realizado 'actuaciones en la confianza' del mantenimiento de un determinado régimen jurídico [ sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de octubre de 2016 (ES:TC:2016:181)], en aquellos supuestos en que resulta generada por un acto del poder público conforme al cual los ciudadanos han configurado la decisión relativa a su conducta [ sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 2003 (ES:TC:2003:222)].

5.Además, en el presente recurso de casación se plantean, en esencia, cuestiones sustancialmente idénticas a las que ya han sido determinantes de la admisión del recurso de casación RCA/7190/2019 (ES:TS:2020:4421A), en el que intervienen las mismas partes y que resultó admitido por auto de 11 de junio de 2020.

6.Habiéndose apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia conforme a lo ya indicado, no es preciso examinar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA en relación con el artículo 90.4 LJCA, si concurren las restantes circunstancias alegadas por la parte recurrente en el escrito de preparación del recurso para justificar su admisión.

CUARTO.- 1.En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, las cuestiones enunciadas en el apartado 1 del anterior razonamiento jurídico de esta resolución.

2.Las normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 3.1 y 6 LRJSP y 9.3 CE, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 LJCA.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página Web del Tribunal Supremo.

SEXTO.-Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

Fallo

1º)Admitir el recurso de casación RCA/4537/2020, preparado por el procurador don Onofre Marmaneu Laguía, en representación de las mercantiles Iberdrola Renovables Energía, S.A., e Iberenova Promociones, S.A., contra la sentencia dictada el 5 de junio de 2020 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso número 57/2018.

2º)Precisar que las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en:

(a)Determinar si la instrucción dictada por la titular de la Dirección General del Agua y dirigida a las distintas confederaciones hidrográficas de cuenca, que tienen la consideración de organismos autónomos adscritos, a efectos administrativos, al Ministerio competente en materia de medio ambiente, tiene naturaleza jurídica de una verdadera instrucción, circular u orden de servicio o, por el contrario, se trata de una disposición de carácter reglamentario, atendidas las circunstancias del caso, su contenido y finalidad, en especial, su repercusión sobre el canon por producción del aprovechamiento hidroeléctrico.

(b)En caso de que la referida instrucción no tenga naturaleza reglamentaria, precisar si, de acuerdo con el principio de confianza legítima, los concesionarios pueden exigir a la Administración pública que se les aplique en aquellos supuestos en que comporte un efecto favorable para ellos, dada su vinculación especial con la Administración.

(c)Para el caso de entender que se produce el incumplimiento o infracción de esa instrucción, circular u orden de servicio, determinar el alcance o proyección respecto de la validez de los actos dictados o derivados de ese incumplimiento o infracción.

3º)Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación los artículos 3.1 y 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y 9.3 de la Constitución Española, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

4º)Publicar este auto en la página Web del Tribunal Supremo.

5º)Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6º)Remitir, para su tramitación y decisión, las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

Así lo acuerdan y firman.

D. César Tolosa Tribiño

D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo Dª. Inés Huerta Garicano

D. Ángel Ramón Arozamena Laso D.Dimitry Berberoff Ayuda