Auto Contencioso-Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 5921/2011 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO CASACIÓN

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que le es propia, se ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de septiembre de 2011 dictada en el recurso 486/2009 en materia de telecomunicaciones, siendo partes recurridas en el presente procedimiento la entidad Telefónica de España SAU (TESAU) y la Asociación de Empresas Operadoras y de Servicios de Telecomunicaciones (ASTEL).

SEGUNDO.-Telefónica de España, S.A.U. (TESAU), en su personación como parte recurrida se opone a la admisión del presente recurso alegando la causa prevista en el artículo 93.2.d) pues, a su juicio, el recurso carece manifiestamente de fundamento dado que la interpretación que la recurrente propugna de los preceptos que cita como infringidos es manifiestamente contraria a la jurisprudencia más reciente de esta Sala dictada en asuntos sustancialmente iguales.

TERCERO.-Por Providencia de 12 de abril de 2012 se acordó dar traslado a las partes para alegaciones, por plazo común de diez días, sobre la posible causa de inadmisión del recurso consistente en:

'Haber sido decididos ya en cuanto al fondo recursos sustancialmente iguales (artículo 93.2.c) de la Ley Jurisdiccional, acerca de la incompetencia de la Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones para imponer penalizaciones contractuales (STS de 28y29 de junio de 2011, casaciones 5732/08y2349/09 de 6 de julio de 2011,casación 145/09yde 18 de enero de 2012, casación 1061/09)'.

Han presentado alegaciones el Sr. Abogado del Estado, así como Telefónica de España (TESAU) en su calidad de parte recurrida.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D.Pedro Jose Yague Gil, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia que se pretende recurrir en casación estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Telefónica de España, S.A.U. (TESAU) contra la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) de fecha 2 de julio de 2009 que establece determinados aspectos de los sistemas de penalizaciones incluidos en todas las Ofertas de referencia de Telefónica de España, S.A.U.

La expresada sentencia estima el recurso por considerar, haciendo una remisión expresa a las sentencias del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de 28 y 29 de junio de 2011 (recursos y 2349/2009 ) que la CMT carece de competencia para pronunciarse sobre las penalizaciones por las que un operador está obligado a resarcir a otro como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de acceso. La doctrina de esta Sala Tercera que sirve de fundamento a la sentencia ahora recurrida en casación sostiene que tales penalizaciones, dado su carácter compensatorio, participan de la naturaleza de las indemnizaciones de daños y perjuicios sujetas a Derecho privado, de lo que resulta la incompetencia de la CMT sobre tales penalizaciones, pues asume que la función de la CMT es velar por el interés público, lo que excluye la función de componer los intereses privados en conflicto.

Frente a dicha sentencia, interpone el Sr. Abogado del Estado su recurso de casación en el que, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional denuncia que la sentencia recurrida infringe los artículos 11.4 ª, 14 , y 48.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , del artículo 18.b) RD 2296/2004 , 20 de la Directiva 2002/19/CE de 7 de marzo y los artículos 9.1 , 2 y 3 , 10.1 y 12.1 in fine de la Directiva 2002/19 .

El único motivo del recurso se dedica a mantener la competencia de la CMT para conocer de los litigios que puedan plantearse en relación a las penalizaciones por incumplimiento de plazos, competencia que se fundamentaría en las potestades de la CMT para exigir la inclusión de las penalizaciones por incumplimiento en la publicación de las ofertas de referencia prevista en los artículos que se citan como infringidos. Añade que, si a la Sala se le ofreciesen dudas sobre la correcta interpretación de los preceptos invocados habría de plantear, conforme al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

SEGUNDO.-Telefónica de España, SAU (TESAU) en su escrito de oposición, alega que el recurso debe ser inadmitido por mor de lo dispuesto en el artículo 93.2.d) LJCA pues el recurso carece manifiestamente de fundamento al estar fundado en una interpretación de los preceptos que cita como infringidos que resulta ser manifiestamente contraria a la más reciente jurisprudencia de esta Sala al haber sido estimados en el fondo recursos sustancialmente iguales en sentido contrario a la interpretación propugnada por la recurrente. En refuerzo de su tesis invoca una interpretación finalista de la causa de inadmisión prevista en el artículo 93.2.c) LJCA , que prevé que la Sala dictará auto de inadmisión si se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales. La recurrente considera que, si bien no sería aplicable esta causa de inadmisión dado que las sentencias que resolvieron los asuntos sustancialmente iguales son estimatorias y no desestimatorias como lo exige el artículo 93.2.c), sí sería acogible una inadmisión del recurso por la causa prevista en el artículo 93.2.d) LJCA reforzada por una interpretación teleológica de esta causa de inadmisión.

La causa de inadmisión invocada por la parte recurrida no puede tener favorable acogida. En efecto, hay que recordar, según ha establecido esta Sala reiteradamente (por todos, Auto de 9 de marzo de 2001), que en el trámite del artículo 90.3 de la Ley de esta Jurisdicción , la parte recurrida únicamente puede oponerse a la admisión del recurso por la causa prevista en el artículo 93.2.a) -no por los demás casos a que se refieren las letras b), c), d) y e) del propio artículo 93.2- es decir, porque el escrito preparatorio del recurso sea defectuoso, al no haberse observado los requisitos exigidos al efecto, o porque la resolución impugnada no sea susceptible de recurso de casación, toda vez que la posibilidad que brinda a la parte recurrida el citado artículo 90.3 es la consecuencia, como claramente se desprende de su texto, de la imposibilidad legal en que aquélla se encuentra de reaccionar frente a la providencia que tenga por preparado el recurso de casación, contra la que la parte recurrida no puede interponer recurso alguno en este sentido.

Ahora bien, tal consideración no impide que la Sala aborde en esta resolución la admisibilidad del recurso de casación en atención a las causas de inadmisión sobre cuya posible concurrencia ha sido oída la parte recurrente.

TERCERO.-Sobre la cuestión jurídica suscitada por el Sr. Abogado del Estado en su recurso de casación existe una consolidada doctrina de esta Sala Tercera, recogida en las Sentencias de 28 y 29 de junio de 2011 , ( RRCC 5732/08 y 2349/09), de 6 de julio de 2011 , ( RC 145/09 ) y de 18 de enero de 2012 , ( RC 1061/09 ). Las citadas sentencias han decretado la falta de competencia de la CMT para dictar resoluciones relativas a las penalizaciones como la que constituye el objeto del presente recurso. Para comprender el alcance de esta doctrina jurisprudencial es procedente que transcribamos las consideraciones que condujeron a la estimación del Recurso de Casación 5732/2008.

Fueron las siguientes (se suprimen, para mayor claridad, los ordinales):

'[...] El conflicto planteado por 'Jazz Telecom, S.A.U.' versaba sobre el incumplimiento, por parte de 'Telefónica de España, S.A.U.', de los plazos (de entrega de tendidos internos, del servicio de prolongación de par, de coubicación y de la resolución de incidencias, entre otros) fijados para prestar ciertos servicios a los que ésta última venía obligada en cumplimiento de los contratos suscritos por ambas empresas tras la publicación de la 'oferta de acceso al bucle abonado'.

Como es bien sabido, 'Telefónica de España, S.A.U.', en cuanto operador con poder significativo en el mercado, estaba obligada a formular aquella oferta con el fin de permitir que otros operadores tuvieran acceso, tras la formalización de los oportunos contratos entre ambas partes, a una de las instalaciones esenciales de la red de la que era titular, en concreto al tramo final de la línea telefónica hasta el domicilio de los abonados.

[...] La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones había zanjado el conflicto de acceso en los términos que hemos transcrito (antecedente primero) y contra su decisión 'Telefónica de España, S.A.U.' interpuso ante la Sala de la Audiencia Nacional el recurso que ésta resolvió mediante la sentencia ahora impugnada.

[...]

Aun cuando de las tres pretensiones sucesivas de la demanda (asimismo transcritas en el antecedente segundo) la Sala de la Audiencia Nacional rechazó la primera, en la que 'Telefónica de España, S.A.U.' instaba que fueran anuladas 'íntegramente' las dos resoluciones del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 9 de junio de 2005 y 4 de noviembre de 2005, lo cierto es que este rechazo no es impugnado en el presente recurso.

En efecto, el recurso de casación tiene como único objeto censurar la respuesta del tribunal de instancia favorable a admitir la competencia de aquella Comisión para imponer a una de las partes del conflicto ('Telefónica de España, S.A.U.') el abono de determinadas 'penalizaciones' a la otra parte ('Jazz Telecom, S.A.U.'), competencia ejercitada en los 'resuelve' quinto y décimo de la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 9 de junio de 2005. Mediante uno y otro apartados (transcritos asimismo en el antecedente primero) el regulador 'insta' a 'Telefónica de España, S.A.U.' a abonar en el plazo de diez días laborables las penalizaciones debidas a 'Jazz Telecom, S.A.U.' por determinados conceptos.

Añadiremos que, tras aceptar la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para pronunciarse sobre las penalizaciones, la Sala de la Audiencia Nacional consideró que no se daban en este caso 'las condiciones y presupuestos necesarios para que el órgano regulador pueda exigir su efectividad'. A esta conclusión llegó tras un minucioso examen de los hechos y las causas determinantes de los retrasos en la prestación de los servicios, una vez analizada la prueba pericial practicada en autos. Concluyó que no había lugar a aquéllas porque, aun habiendo incurrido 'Telefónica de España, S.A.U.' en retrasos en la prestación de sus servicios, las demandas de acceso de 'Jazz Telecom, S.A.U.' 'no se correspondían a las previsiones realizadas ni a las pautas habituales entre operadores', implicaron una 'dificultad para el cumplimiento de las obligaciones por parte de 'Telefónica de España, S.A.U.' y no supusieron para 'Jazz Telecom, S.A.U.' una merma de su capacidad competitiva ni afectó a sus clientes'. Concurría, pues, una 'actuación culposa de Jazztel' en cuya virtud procedía 'la exoneración de la aplicación de las cláusulas penales'.

[...] El recurso de casación que plantea 'Telefónica de España, S.A.U.' consta de un único motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , en el que censura la 'infracción del artículo 62.1.b) de la LRJPAC, en relación con los artículos 11.4 , 14 , 48.2 y 48.3.d) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , y el artículo 9.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial '.

A juicio de la recurrente, los artículos citados 'confieren a la CMT la potestad de intervenir en conflictos de acceso para garantizar la adecuación de ese acceso en razón de los fines de interés general presentes en él', lo que incluiría la verificación y ordenación de las condiciones de acceso, pero no los '[...] aspectos contractuales accesorios de la obligación de facilitar acceso como son las consecuencias patrimoniales para las partes derivadas de la controversia'.

La competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no alcanza, según 'Telefónica de España, S.A.U.', 'a cuestiones como las indemnizaciones de daños y perjuicios, el pago de servicios prestados y la aplicación de cláusulas penales'. Estas últimas son de naturaleza privada y no tienen incidencia directa en asegurar el acceso cuya adecuación debe perseguir la Comisión. Sostiene la recurrente que 'las penalizaciones son consecuencias jurídico-privadas derivadas de un contrato cuyo conocimiento es competencia del orden jurisdiccional civil conforme al artículo 9.2 de la LOPJ ' y que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no puede actuar 'como si de un juez civil se tratara, dictando pronunciamientos de condena a pagar una cantidad de un operador a otro'.

Censura también la recurrente la sentencia en cuanto liga la 'función incentivadora del cumplimiento de 'Telefónica de España, S.A.U.' que tienen esas penalizaciones a la propia competencia de la Comisión para exigir su pago. En su opinión, 'la circunstancia de que exista un interés general reflejo en las consecuencias jurídico-privadas de la relación contractual (pago de penalizaciones o de indemnizaciones de daños y perjuicios), no constituye una norma atributiva de competencias'.

Afirma, en fin, que 'el legislador ha querido que, al margen de los incentivos propios del Derecho público (multas coercitivas, etc.) exista un incentivo contractual privado en las relaciones entre 'Telefónica de España, S.A.U.' y los demás operadores', pero el interés general, en cuya virtud se justifica que la Administración pueda intervenir en el proceso de formación del contrato, imponiendo una determinada cláusula, si bien abre al operador la vía judicial ordinaria para reclamar las penalidades en caso de incumplimiento, no atribuye al regulador competencias para dirimir 'las discrepancias de dos sujetos privados en el marco de un contrato privado', sujetas a las reglas del Derecho privado. Así lo pondría de manifiesto la propia sentencia cuando exonera a 'Telefónica de España, S.A.U.', en este supuesto, del abono de las penalizaciones, lo que revela que en su exigencia de pago 'no hay intereses generales afectados'.

[...] Es oportuno consignar, ante todo, cómo el tribunal de instancia tuvo especialmente en consideración la incidencia que sobre el recurso contencioso-administrativo tenía la sentencia dictada el 17 de julio de 2006 por el Juzgado de Primera instancia número 54 de Madrid (procedimiento ordinario 1619/2005) tras la demanda formulada por 'Jazz Telecom, S.A.U.' en reclamación de cantidad a 'Telefónica de España, S.A.U.', precisamente por el incumplimiento de las obligaciones asumidas por ésta última en los cuatro contratos suscritos entre ambos operadores para dotar a 'Jazz Telecom, S.A.U.' de acceso al bucle de abonado.

La sentencia del Juzgado abordó las mismas cuestiones, incluida la relativa a las penalizaciones, para resolver si había existido un retraso en el cumplimiento de las obligaciones de 'Telefónica de España, S.A.U.', como en efecto declaró, calificándolo de 'incumplimiento culposo de carácter leve'. Estimó la jurisdicción civil, sin embargo, que 'Jazz Telecom, S.A.U.' también era en parte culpable de dicho retraso, por lo que moderó -compensando las culpas- el importe de las indemnizaciones que 'Telefónica de España, S.A.U.' debía abonarle. La cifra final fijada por el juez civil fue de 695.530 euros, frente a los 337.360.000 eurossolicitados por 'Jazz Telecom, S.A.U.' en su demanda.

En los autos consta (escrito de 'Jazztel, S.A.' de 10 de abril de 2007) que ambos operadores llegaron a un acuerdo o transacción extrajudicial sobre sus diferencias. Ambos dejaron firme la sentencia civil y 'Jazztel, S.A.' se apartó del recurso contencioso-administrativo interpuesto por 'Telefónica de España, S.A.U.'

[...] El planteamiento general que hace la Sala de instancia sobre la función de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones en los conflictos de acceso suscitados por los operadores es correcto. Sobre la base de la jurisprudencia existente en la materia (invoca, concretamente, la sentencia de esta Sala de 8 de julio de 2008, recaída en el recurso de casación 6957/2005 ) el tribunal de instancia destaca, con acierto, cómo los intereses generales justifican la intervención vinculante de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en la resolución de aquellos conflictos, al margen de los intereses estrictamente privados de los operadores que son parte en ellos.

También acierta el tribunal de instancia al afirmar que la existencia de un litigio civil entre las mismas partes, y su resolución judicial, no necesariamente 'agota los intereses concurrentes'. Compartimos, pues, sin perjuicio de lo que acto seguido diremos, las afirmaciones contenidas al final del fundamento jurídico quinto de la sentencia impugnada, que son las siguientes:

'[...] Además de esta habilitación normativa genérica no cabe duda de que concurre en este caso un claro interés general que justifica y fundamenta la intervención de la CMT, pues aun cuando, en efecto, Jazztel haya acudido a la vía civil ejercitando las acciones que estimó convenientes en defensa de sus intereses y con independencia de que se haya emitido un pronunciamiento indemnizatorio parcialmente estimatorio que devino firme lo cierto es que dicho pronunciamiento civil no implica un agotamiento de los intereses concurrentes pues junto a los estrictamente empresariales de índole privada concurre un interés general que se concreta en que la oferta de acceso anunciada (OBA) que vincula al operador dominante se cumpla y se lleve a efecto en la realidad de manera que las condiciones preestablecidas se observen en la practica para favorecer el acceso y que la competencia en el ámbito de las telecomunicaciones sea real y efectiva. No cabe olvidar que toda la normativa citada, en particular el RD 2296/2004 que prevé expresamente la intervención de la CMT en la resolución de los conflictos tiene como finalidad que se favorezca la competencia entre operadoras, y que es imprescindible que las previsiones al respecto, como es la oferta del bucle, no se conviertan en enunciados meramente formales o ilusorios que puedan estar a disposición o ser negociadas o alteradas las partes interesadas. Así las cosas se identifica un claro interés general en la decisión del conflicto y en la comprobación del cumplimiento de los términos preestablecidos en la OBA con el fin de que se lleve a cabo de forma eficaz por parte del operador con poder significativo en el mercado que habilita y justifica en este caso la intervención de la CMT'.

[...] Discrepamos, sin embargo, del tribunal de instancia en la aplicación de estas premisas a las cláusulas contractuales que prevén las penalizaciones entre las partes signatarias para el caso de que un operador no cumpla con lo pactado. Como a continuación expondremos, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no es competente para pronunciarse, al resolver los conflictos de acceso, sobre las consecuencias meramente patrimoniales de aquellos incumplimientos. Y entre ellas se encuentran precisamente las penalizaciones pactadas que no son, a la postre, sino una modalidad de desembolso económico que un operador habrá de hacer a favor de otro por causa de sus incumplimientos contractuales, dolosos o culposos.

La circunstancia de que la oferta (obligatoria) del operador con poder significativo en el mercado deba necesariamente contener las penalizaciones, y que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones pueda exigir su inclusión en aquella oferta, responde ciertamente a una finalidad que coexiste con la meramente privada, como es la de incentivar (o, en caso contrario, gravar económicamente) el pronto cumplimiento de las obligaciones del operador dominante y, en esta misma medida, facilitar un mayor grado de competencia en el acceso a la red. Hasta aquí la tesis de la Sala de instancia -y del propio organismo regulador, que el tribunal corrobora- es correcta.

Ahora bien, una vez incluidas las penalizaciones en la oferta y suscritos los acuerdos o contratos entre los operadores que incorporan las correspondientes penas convencionales, el desplazamiento patrimonial derivado de su eventual aplicación -esto es, consecuente a un determinado incumplimiento de las obligaciones para cuya efectividad se pactan- ha de seguir el mismo régimen que el que corresponde a las indemnizaciones de daños y perjuicios generados por aquel incumplimiento.

Son varias las razones que avalan esta conclusión. La primera atiende al origen comunitario de esta figura en el seno de la regulación aplicable a la materia, a partir del Reglamento (CE) nº 2887/2000, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, sobre el acceso desagregado al bucle local. Entre las condiciones contractuales 'estándar' que ha contener como mínimo la oferta (anexo, D.2) se encuentra la específica relativa a la 'compensación por incumplimiento de los plazos', cláusula que debe incorporar necesariamente la oferta de acceso al bucle de abonado.

Esta misma naturaleza resarcitoria se reflejaba en el Real Decreto 3456/2000, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones para el acceso al bucle de abonado de la red pública telefónica fija de los operadores dominantes, cuyo anexo (apartado IV) contiene entre las condiciones mínimas de suministro las cláusulas relativas a la 'compensación por incumplimiento'.

Igualmente la recomendación de la Comisión, de 25 de mayo de 2000, sobre el acceso desglosado al bucle local, afirma que deben figurar en la oferta de referencia, entre otras condiciones de suministro (anexo, apartado 13), la que se refiere a los plazos para responder a solicitudes de suministro de servicios e instalaciones, que incluirá las 'indemnizaciones contractuales en caso de incumplimiento de los plazos fijados'.

Es reiterado, pues, el uso del término 'compensación' (o del carácter indemnizatorio de las cantidades debidas, que deben ser fijadas a priori en la oferta) en los preceptos citados, ante el incumplimiento de la obligación de respetar los plazos de suministro de los servicios en que puedan incurrir los operadores dominantes.

[...] La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones reconoce, de modo constante, que ella misma '[...] no es competente para la declaración de la existencia de los daños y perjuicios causados dentro de una relación contractual o la imposición de la obligación de su indemnización, ya que son cuestiones de Derecho Privado que deberán resolver los órganos de la Jurisdicción Civil.'. Tal tesis, sin duda correcta, ha sido mantenida por el organismo regulador desde su resolución de 2 de diciembre de 1999 y se reitera en las ahora enjuiciadas.

Considera la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sin embargo, y así parece admitirlo implícitamente la sentencia de instancia, que 'cuestión radicalmente distinta' es la relativa al pago de las penalizaciones recogidas en la oferta de acceso al bucle porque éstas 'no se corresponden en modo alguno con la indemnización por los daños y perjuicios que un incumplimiento puede haber causado. Las penalizaciones no compensan por el daño eventualmente causado sino que incentivan al cumplimiento de las condiciones de suministro establecidas'.

No compartimos este modo de razonar que excluye el carácter compensatorio de las penalizaciones cuando, por el contrario, forma parte esencial de su naturaleza. Sin duda incentivan el cumplimiento en plazo de las obligaciones, pero lo hacen previendo precisamente que los retrasos tendrán comoresultado un desplazamiento patrimonial a favor de la otra parte con arreglo a unos parámetros ya determinados ex ante, facilitando su reclamación ulterior sin necesidad de la prueba más exigente respecto del resto de consecuencias económicas. Salvada esta característica, no hay diferencias sustanciales entre ambas figuras (la indemnización por daños y la penalización por retrasos) desde el punto de vista de la naturaleza 'compensatoria' de los perjuicios producidos a causa del incumplimiento de las obligaciones de una de las parte del contrato. Y, en esta misma medida, la exigencia de las penalizaciones ha de seguir, repetimos, el régimen jurídico-procesal aplicable a las indemnizaciones por incumplimientos contractuales.

Es cierto que el retraso en los plazos de provisión de servicios al operador que pretende el acceso podría ser considerado, además de incumplimiento contractual, como una infracción de las estipulaciones de carácter necesario, recogidas en la oferta de acceso al bucle de abonado, perjudicial para el despliegue de los nuevos operadores y, por lo tanto, para la competencia dentro de este sector. La respuesta adecuada del organismo regulador en cuanto a esta segunda perspectiva puede ser tanto la sancionadora como la inmediata de exigir, incluso mediante multas coercitivas, el pronto cumplimiento de los plazos de prestación de servicios.

En efecto, dadas las competencias de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para intervenir en las relaciones entre operadores en materia de acceso e interconexión, de manera singular en la resolución de conflictos ( artículos 14 y 48.4, letra d, de la Ley General de Telecomunicaciones ) a solicitud de una de las partes, si observa que el incumplimiento de los plazos en el suministro de servicios regulados por parte del operador dominante está generando, además de los daños al operador que pide el acceso, perjuicios para la competencia, puede adoptar las medidas necesarias, incluso sancionadoras, que pongan fin a esta situación. No es competente, sin embargo, en virtud de lo que dejamos expuesto, para ordenar que uno de los operadores pague al otro la compensación por los retrasos ya producidos: su función de vigilar porque el acceso sea facilitado de modo efectivo se corresponde con la adopción de las medidas ejecutorias a su alcance, sin que para ello sea necesario pronunciarse sobre el abono de las cantidades debidas a causa de los retrasos ya consumados.

[...] Razones adicionales que corroboran la conclusión precedente son las que siguen.

A) La regulación que de las penas convencionales contienen los artículos 1152 a 1155 del Código Civil , bajo la rúbrica 'de las obligaciones con cláusula penal', pone de manifiesto la naturaleza en principio resarcitoria de esta figura, hasta el punto de que la 'pena' sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses, en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado.

Es cierto que en el supuesto de autos la compatibilidad de indemnización y pena convencional está expresamente contemplada (esto es, se trata de penas convencionales cumulativas) pero ello no empece a la consideración de que esta última no es, en definitiva, sino una modalidad más de compensación, sólo que predeterminada en el propio contrato, de ciertos perjuicios causados a la otra parte en razón del incumplimiento de las obligaciones de la primera.

Las cláusulas penales insertas en los contratos tienen, por su propia configuración, una finalidad disuasoria de los incumplimientos contractuales en ellas especialmente 'castigados'. Son, en efecto, medios de presión admisibles sobre el obligado para 'forzarle' de modo preventivo al cumplimiento de sus obligaciones. Pero este rasgo -en el que se basa el organismo regulador para apoyar su propia competencia- no basta para desconectar la 'pena' de la función resarcitoria del daño en cuya consideración se instituye y se acepta, daño derivado del incumplimiento de la obligación que queda cuantificado a priori (esto es, sin necesidad de mayores pruebas) en función de ciertos parámetros, como los días de retraso, que la propia cláusula contiene.

B) La autonomía de la voluntad de los contratantes prevalece en esta materia hasta el punto de que, siendo como es necesario que la oferta de acceso al bucle de abonado contenga la previsión de penalizaciones, las partes pueden excluirlas de sus ulteriores relaciones contractuales si a este acuerdo llegan. 'Telefónica de España, S.A.U.', como ofertante, viene obligada a incluir en el contrato las penalizaciones previstas en la oferta de acceso al bucle de abonado si la otra parte así lo decide (es decir, si el nuevo operador se atiene sin más al contenido de la oferta obligatoria), pero nada obsta a que de común acuerdo ambas prescindan de ellas.

Este mismo poder de disposición subsiste a lo largo de la relación contractual y aun después de la resolución, por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, del conflicto de acceso. Nada impediría, pues, que fuera cual fuera la decisión del regulador sobre el pago de las penalizaciones, ambos operadores transijan, en un sentido o en otro, sobre su pago. Lo cual pone de relieve, una vez más, que las actuaciones administrativas dirigidas a la plena efectividad del acceso que puede y debe acordar la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en su función de promover la competencia, van más por la vía de la imposición de medidas singulares, incluso con multas coercitivas (así sucedió en este caso, como se observa en el segundo 'resuelve' del acto impugnado), que por la exigencia del pago de penalizaciones, sujetas como están estas últimas a la libre disponibilidad de las partes en conflicto.

C) En fin, admitir la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre el pago de las penalizaciones aboca a una duplicidad jurisdiccional no deseable, de la que hay una clara muestra en el litigio de instancia. El operador afectado por el incumplimiento de 'Telefónica de España, S.A.U.' había planteado en este caso, además del conflicto de acceso ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, una demanda ante el Juzgado de Primera instancia número 54 de Madrid en la que, según ya hemos reseñado, reclamaba determinadas cantidades por el incumplimiento de las obligaciones asumidas por 'Telefónica de España, S.A.U.' en los contratos suscritos entre ambos operadores para dotar a 'Jazz Telecom, S.A.U.' de acceso al bucle de abonado.

En la sentencia civil (fundamento jurídico decimonoveno) se examinan diversas cuestiones relativas a la 'cláusula penal' en relación con la compensación de culpas, invocando el juez los mismos artículos 1152 y siguientes del Código Civil que regulan esta figura, entre los que se incluye el que le permite modificar equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor (artículo 1154).

La sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional, consciente de este hecho, destaca que sólo examinará la procedencia de las penalizaciones 'desde [...] el interés público que subyace en la OBA vinculado a la salvaguarda de la libre competencia y el interés de los usuarios', concluyendo que no existía éste por las razones que han quedado dichas, a la vista de la compensación de culpas de uno y otro operador. Pero lo cierto es que, por un lado, la situación de falta de competencia y el interés de lo usuarios padecería igual, en términos objetivos, una vez constatados los obstáculos al acceso, sea cual sea el culpable de ello; y, por otro, la sede apropiada para verificar, a posteriori, las razones del incumplimiento y su eventual incidencia económica en la 'modificación equitativa' de las cláusulas penales, que el artículo 1154 del Código Civil reserva al juez, es precisamente la jurisdicción civil, no el organismo regulador de las telecomunicaciones.

[...] En sentencias precedentes, además de la ya citada por la Sala de instancia, hemos subrayado la importancia de la actuación de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones al resolver los conflictos (sean de interconexión o de acceso a redes) entre los operadores de telefonía.

Hemos afirmado que la atribución legal al organismo regulador de las telecomunicaciones de esta competencia específica, distinta de la mera función arbitral sujeta al derecho privado, tiende a velar por los objetivos de interés público (promoción de la competencia y defensa de los intereses de lo usuarios, incluida la mayor interoperabilidad de los servicios, entre otros) que la justifican. Los conflictos derivados de los acuerdos de interconexión en las actividades o industrias en red, o de los ulteriores conflictos de acceso al bucle de abonado, son uno de los campos más propicios para llevar a cabo aquellos objetivos ya que tanto la interconexión como el acceso al bucle final son elementos clave para la existencia de un mercado de telecomunicaciones respetuoso de la libre competencia entre todos los operadores, cualquiera que sea la posición relativa en él de cada uno de ellos. Hemos significado, no obstante, que la función del organismo regulador en la precisión de las obligaciones derivadas de prestar un servicio de interés general como el de la telefonía no es la de componedor de los intereses privados en conflicto.

Reconocemos que la exigencia del pago de las penalizaciones podría encuadrarse en la 'zona gris' de las diversas materias comprendidas en y afectadas por los conflictos de acceso, de modo que la tesis de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, más tarde confirmada por el tribunal de instancia, tenía a su favor argumentos no desdeñables. Pero, frente a ellos, consideramos sin embargo prevalentes los que ya hemos expuesto, de los que resulta que las competencias atribuidas a Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por los artículos 14 y 48 de la Ley 32/2003 , en materia de conflictos de acceso e interconexión de redes, no incluyen la de pronunciarse sobre la exigibilidad de las cláusulas penales contenidas en los contratos que vinculan a los operadores.

Debemos, pues, casar la sentencia tan sólo en este punto (único que ha sido objeto del debate casacional) y por las mismas razones, anular, por falta de competencia del órgano administrativo, los apartados quinto y décimo de la parte dispositiva de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 9 de junio de 2005, confirmada por la de 4 de noviembre de 2005.'

CUARTO.-El artículo 93.2.c) de la Ley de esta Jurisdicción señala que deberá dictarse auto de inadmisión del recurso de casación 'si se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales', causa de inadmisión que, en principio, está orientada a evitar que lleguen a ser examinados en sentencia aquellos recursos que previsiblemente habrían de ser desestimados, dada la existencia de doctrina jurisprudencial contraria a la pretensión que se suscita en el recurso de casación.

La razón de ser de la referida causa de inadmisión, a que se refiere este artículo 93.2 c) LJCA , es que la identidad sustancial entre el recurso de casación sometido a examen y los precedentes de esta Sala no puede desembocar en otra conclusión que no sea la inadmisión en aquellos supuestos, nada infrecuentes, en los que las cuestiones jurídicas controvertidas en cuanto al fondo son sustancialmente las mismas. Pretende evitarse así que el Tribunal haya de pronunciarse inútilmente mediante sentencia, sin contribución alguna a preservar la unidad del ordenamiento jurídico, por hallarse los recursos abocados a su desestimación con arreglo a criterios jurisprudenciales preexistentes. No sería ciertamente compatible con el carácter extraordinario que la Ley reserva al recurso de casación, cuya función es esencialmente unificadora e integradora del ordenamiento jurídico, que este Tribunal admitiera y resolviera mediante sentencia asuntos que encierran una controversia jurídica que ya ha sido abordada y resuelta en otros recursos desestimados, en mérito a argumentos jurídicos plenamente aplicables a aquellos.

Para apreciar la concurrencia de esta causa no es preciso exigir identidad absoluta entre los supuestos de hecho concernidos por las sentencias desestimatorias ya dictadas y el recurso de casación al que resultaría aplicable la doctrina recogida en aquellas, ni tan siquiera que los hechos, fundamentos y pretensiones deducidas sean en uno y otro caso fundamentalmente iguales, a diferencia de lo que ocurre con el recurso de casación para la unificación de doctrina regulado en los artículos 96 a 99 de la LRJCA , sino que basta, como se acaba de expresar, con que el debate jurídico suscitado por la parte recurrente haya sido resuelto cabalmente por, al menos, dos sentencias de esta Sala, sentando así un precedente que haría inútil la admisión a trámite del nuevo recurso de casación que planteara la misma cuestión por hallarse abocado a un pronunciamiento desestimatorio en base a criterios jurisprudenciales ya establecidos. Afirmación esta que no resulta desvirtuada por el mero hecho de que las sentencias de esta Sala cuenten con un pronunciamiento estimatorio del recurso de casación en vez de desestimatorio, si, tal y como expresábamos, la aplicación de la reiterada doctrina expuesta en tales sentencias abocaría al recurso de casación cuya admisibilidad se cuestiona a su desestimación, pues es precisamente este previsible fallo desestimatorio, consecuencia de la aplicación de la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, lo que justifica la inadmisión del recurso de casación al amparo del artículo 93.2 c) de la Ley Jurisdiccional .

Ahora bien, como excepción, esta causa de inadmisión no ha de impedir la admisión de recursos de casación que, aún cuando plantearen cuestiones jurídicas que ya han encontrado respuesta en la jurisprudencia en sentido contrario al propugnado por la parte recurrente, pusieran de manifiesto una crítica suficientemente razonada de la misma que pudiera dar lugar a la reconsideración de tal doctrina jurisprudencial y eventualmente a su modificación.

En el presente supuesto, la sentencia objeto de recurso, al negar la competencia de la CMT para pronunciarse sobre las penalizaciones privadas, aplica correctamente la jurisprudencia de esta Sala de la que se ha hecho mención en el apartado anterior y expresamente se fundamenta en dicha jurisprudencia. Frente a dicha sentencia, el recurrente en casación sostiene una interpretación contraria a la expresada doctrina jurisprudencial sin realizar una crítica suficientemente razonada que justifique su reconsideración por esta Sala.

Por todo lo anterior procede la inadmisión del presente recurso de casación, dado que las pretensiones ejercitadas en casación por el Sr. Abogado del Estado, así como el razonamiento jurídico que esgrime en su sustento, ya han sido rechazadas por esta Sala en cuanto al fondo en otros recursos sustancialmente iguales, conforme al art. 93.2.c) de la LRJCA .

No obstante lo expuesto, el presente recurso de casación sería también merecedor de inadmisión por carecer manifiestamente de fundamento, al amparo de lo previsto en el artículo 93.2.d) de la Ley Jurisdiccional , pues su patente confrontación con la jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión de fondo objeto de controversia, conduciría inexorablemente a su desestimación.

CUARTO.-A las consideraciones anteriores no obstan las alegaciones presentadas por el Sr. Abogado del Estado, orientadas a poner de manifiesto que se han observado los requisitos para la correcta preparación del recurso, (afirmación que esta Sala no discute) y sin que por la citada representación se hayan aportado otros argumentos relacionados con la causa de inadmisión anunciada en la Providencia de 12 de abril de 2012.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 93.5 de la Ley de esta Jurisdicción , las costas procesales deben ser impuestas a la parte recurrente, declarándose que la cantidad máxima a reclamar en concepto de honorarios de Letrado por la parte recurrida es de 1000 euros,atendida la actividad profesional desarrollada por el referido Letrado en el presente recurso de casación, al igual que esta Sala ha resuelto en supuestos similares.

Por lo expuesto,

Fallo

Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de septiembre de 2011 dictada en el recurso 486/2009 , resolución que se declara firme con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este recurso, declarándose que la cantidad máxima a reclamar en concepto de honorarios de Letrado de la parte recurrida es de 1000 euros.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados