Auto Contencioso-Administrativo 74/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 500/2023 de 28 de julio del 2023

PRIMERO.- En fundamento de la medida cautelar el demandante expone:

- El criterio de valoración por servicios prestados con vínculo de carácter laboral temporal o como funcionario interino recogido en el apartado A.1. del baremo -Anexo II de la Resolución de 15 de noviembre de 2022 de la Universidad de Zaragoza-, es nulo de pleno derecho por incurrir en el supuesto del art. 47.1.a) de la LPAC, al conculcar el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a la función pública, de conformidad con los principios de mérito y capacidad, ya que indirectamente establece para los funcionarios de carrera un sistema restrictivo de facto al no serle valorados los servicios prestados con idénticas funciones que los funcionarios interinos o contratados temporales.

"A) Servicios prestados en las diferentes Administraciones Públicas con vínculo de carácter temporal o como funcionario/a interino/a en la Escala a la que opta (máximo 80 puntos). Su valoración se efectuará de la siguiente forma:

A.1 Servicios prestados con vínculo de carácter laboral temporal o como funcionario/a interino/a en la Universidad de Zaragoza:

En la Escala a la que opta:

- 8 puntos por año, o parte proporcional, si han sido prestados en los 5 años inmediatamente anteriores a la fecha de publicación de la convocatoria.

- 3 puntos por año o parte proporcional en el resto de la experiencia en este apartado.

En escalas, distintas a la convocada, de la Universidad de Zaragoza:

- 2 puntos por año, o parte proporcional, con un máximo a valorar de 10 años.

A.2 Servicios prestados con vínculo de carácter temporal o como funcionario/a interino/a en la Escala a la que opta de otras Universidades Públicas:

- 4 puntos por año, o parte proporcional, si han sido prestados en los 5 años inmediatamente anteriores a la fecha de publicación de la convocatoria.

- 1,5 puntos por año o parte proporcional en el resto de la experiencia en este apartado.

A.3 Servicios prestados con vínculo de carácter temporal o como funcionario/a interino/a en la Escala a la que opta de otras Administraciones Públicas:

- 2 puntos por año o parte proporcional".

- El criterio de valoración por servicios prestados con vínculo de carácter laboral temporal o como funcionario interino recogido en el apartado A.1. del baremo en "otras escalas" para la que se opta, es nulo de pleno derecho por incurrir en la causa del art. 47.1. a) LPAC, al contemplar como criterio valorable, méritos ajenos al contenido funcional de las plazas, totalmente irrelevantes e impropios de las Escalas, contradiciendo así el derecho de acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad.

"En escalas, distintas a la convocada, de la Universidad de Zaragoza:

- 2 puntos por año, o parte proporcional, con un máximo a valorar de 10 años".

- El criterio de valoración establecido en el apartado B.1. por pertenencia a listas de espera vigentes para cubrir puestos de trabajo por personal temporal de administración y servicios, baremable cuando no se hayan celebrado procesos selectivos en los últimos 20 años, es nulo de pleno derecho por conculcar el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad de conformidad con los principios de mérito y capacidad.

"En el caso de escalas en las que no haya habido procesos selectivos en los últimos 20 años, el apartado B será el siguiente:

B) Pertenencia a listas de espera en vigor según la Resolución vigente por la que se regulan las listas de espera para cubrir puestos de trabajo por personal temporal de administración y servicios de la Universidad de Zaragoza y titulación académica oficial distinta de la exigida para acceder al subgrupo (máximo 20 puntos). Su valoración se efectuará de la siguiente forma:

B.1 Pertenencia a listas de espera vigentes (máximo 18 puntos).

- 9 puntos por pertenencia a cada una de las listas de espera; no computando como lista distinta, a estos efectos, la de distintas provincias.

Su acreditación se expedirá de oficio por el Servicio de PAS y Nóminas, para lo cual la persona interesada indicará la lista de espera de la que se forme parte.

B.2 Titulaciones académicas oficiales (máximo 2 puntos). Se valorará con 2 puntos estar en posesión de, o en condiciones de obtener, una titulación académica oficial de superior nivel que sea distinta a la exigida para acceder al Cuerpo, Escala, Clase de Especialidad o Categoría Profesional al que se opta.

En el caso del acceso al Grupo A, Subgrupo A1, se valorarán las titulaciones de igual nivel y los másteres universitarios oficiales siempre que no sean habilitantes para el ejercicio de la profesión regulada cuya escala se convoca".

Y señala que la no adopción de la medida supondría la pérdida de la finalidad del presente recurso, ya que de continuar el proceso selectivo, se produciría el nombramiento de otros aspirantes por el mero hecho de prestar servicios con vinculación temporal o como funcionarios interinos en detrimento del Sr. Clemente, funcionario de carrera que ha ejercido sus mismas funciones, bajo otra vinculación jurídica con la Universidad de Zaragoza. Si no se acordara la suspensión sí cabría apreciar una potencial y grave perturbación de aplicarse en última instancia la doctrina jurisprudencial de los "aprobados de buena fe", obligaría a la Universidad de Zaragoza a incorporar a quienes superen el proceso selectivo impugnado y eventualmente en el que se resuelva conforme a la eventual sentencia estimatoria.

En defensa de la Universidad de Zaragoza el Abogado del Estado opone que el recurrente es funcionario de carrera, en concreto pertenece a la Escala de Técnicos Especialistas de Laboratorio y Talleres, si bien en la actualidad y desde el año 2003, está ocupando en comisión de servicios un puesto de trabajo perteneciente a una escala distinta, la Escala de Técnicos Medios de Informática. Por tanto, no es funcionario interino, ni está desempeñando un puesto de trabajo en régimen de interinidad o con carácter temporal, tal como lo define el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. Y el hecho de desempeñar el citado puesto perteneciente a una escala diferente a la suya se debe a una cuestión de movilidad interna y no de temporalidad. Así, tiene una plaza "en propiedad", en la Escala a la que pertenece, aunque desempeña un puesto de trabajo, en otra Escala diferente para la que no opositó, mediante una comisión de servicios.

Refiere también que la participación del actor es únicamente en el proceso selectivo para cubrir, como funcionario de carrera, de nuevo ingreso, una plaza en la Escala de Técnicos Medios de Informática, lo que implicará en caso de ganar la plaza en esa Escala, acceder a uno de los cuatro puestos de trabajo identificados en la convocatoria -(puestos de trabajo distintos al que actualmente el desempeña). Pese a ello impugna toda la convocatoria, esto es, también la de la Escala Técnico Superior de Informática, Grupo A, Subgrupo A1 y la Escala Técnico Especialista de Informática, Grupo C, Subgrupo C1. En consecuencia, ha de negarse legitimación activa para impugnar la convocatoria de plazas de estas dos últimas escalas.

Respecto al fundamento de la convocatoria, expone que la normativa singular que preside la convocatoria impugnada es la Ley 20/2021 de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, y su contenido no deja lugar a dudas que tiene como finalidad reducir la tasa de temporalidad, es decir de funcionarios interinos, en la Administración Pública. Destaca que los criterios de puntuación del concurso han sido objeto de negociación colectiva y aprobación por las organizaciones sindicales. Expone que la medida cautelar que solicita está vinculada a la pretensión principal: como quiera que pide la nulidad de la resolución recurrida, de forma coherente solicita como medida cautelar la suspensión de su ejecutividad, lo que inevitablemente conlleva la paralización de la convocatoria y de los procedimientos de selección, -(tanto para cubrir la plaza a la que aspira como otras a las que no concurre)-, con la grave consecuencia que puede implicar una hipotética estimación de la demanda, como es la imposibilidad de una nueva convocatoria excepcional de concurso al amparo de las disposiciones adicionales 6ª y 8ª de la Ley 20/2021, al haber transcurrido el plazo hábil para ello, previsto en esa Ley, dejando sin efecto la posibilidad que habilita para terminar con la interinidad de las cuatro plazas convocadas en la Escala de Técnicos Medios de Informática. Niega, en fin, que concurran los requisitos necesarios para acordar la medida cautelar solicitada, en concreto la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris y el periculum in mora.

Los codemandados se oponen también a la medida cautelar indicando que el hecho de que el presente procedimiento continúe su cauce normal no implica perjuicio alguno para el demandante, quien continuaría desarrollando sus funciones para con la Administración recurrida. Sin embargo, el hecho de prosperar esta medida cautelar, sí que conllevaría un perjuicio al resto de aspirantes que legítimamente han concurrido a la convocatoria, suponiendo la admisión de esas medidas, una vulneración del principio de confianza legítima. Sostienen que existen otros cauces específicos para que el actor pueda hacer valer su experiencia, como la Promoción Interna. Exponen que al igual que ocurre con los procesos de provisión de puestos de trabajo, los procesos de promoción interna disponen de sus propios fundamentos y cauces específicos. Debe tenerse presente que el concurso de méritos responde a una situación excepcional, que no es la que el recurrente acredita, sino la de tantos y tantos empleados temporales que vienen realizando funciones ordinarias más allá de los límites legales previstos. Y que, por tanto, no siendo su caso, no puede pretender resultar amparado por una norma en la que subyace un fundamento que nada tiene que ver con su caso. Por último, señala que tal y como el propio recurrente alega en su escrito de demanda, no ha sido excluido de participar en el proceso selectivo para ingresar por el sistema general de acceso de libre, en las Escalas de Técnico Superior de Informática, Técnico Medio de Informática y Técnico Especialista de Informática. Solo en el caso de que se le hubiere excluido de la participación del proceso selectivo, se podría valorar un perjuicio para este el desarrollo del proceso sin su participación, pero no es el caso que nos ocupa.

Como señala el Tribunal Constitucional - Tribunal Constitucional, sec. 2ª, A 12-02-2004, nº 48/2004, rec. 7037/2002-:

"Es doctrina constitucional la de que el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24.1 CE EDL 1978/3879 no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso ( STC 14/1992, de 10 de febrero, FJ 7). La potestad jurisdiccional de suspensión responde como todas las medidas cautelares a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, la de evitar que un posible fallo favorable de la pretensión quede, contra lo dispuesto en el art. 24.1 CE EDL 1978/3879, desprovisto de eficacia, guardando dicha eficacia o efectividad de la tutela judicial una estrecha relación con todo lo atinente a las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo y, en particular, con la regulación del régimen de suspensión del acto impugnado ( STC 238/1992, de 17 de diciembre, FJ 3).

Por otro lado, recordábamos en nuestra STC 199/1998, de 13 de octubre (FJ 2), que el privilegio de autotutela atribuido a la Administración pública no es contrario a la Constitución, sino que engarza con el principio de eficacia enunciado en el art. 103 CE EDL 1978/3879, y que la ejecutividad de sus actos en términos generales y abstractos tampoco ha de estimarse como incompatible con el art. 24.1 CE EDL 1978/3879, pero sin que tal prerrogativa pueda primar sobre el contenido de los derechos y libertades de los ciudadanos. Ahora bien, del art. 106.1 de la Constitución EDL 1978/3879 se deriva que la actuación administrativa está sometida al control de legalidad de los Tribunales, y el art. 117.3 CE EDL 1978/3879 atribuye a éstos no sólo la potestad de juzgar sino además la de ejecutar lo juzgado. De modo que si los particulares acuden ante éstos para impugnar los actos de la Administración y, en su caso, para que decidan sobre la ejecutividad o suspensión de los mismos, el derecho de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24.1 implica que los órganos judiciales se deban pronunciar sobre ambos aspectos, con independencia del sentido concreto de la decisión.

Por lo que se refiere a la ejecutividad o suspensión de los actos, ya en la STC 66/1984, de 6 de junio, se declaró que el derecho a la tutela se satisface facilitando que la ejecución pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión, declaración esta reiterada en posteriores resoluciones (además de otras, SSTC 76/1992, de 14 de mayo; 148/1993, de 29 de abril; 341/1993, de18 de noviembre; 78/1996, de 20 de mayo; AATC 265/1985, de 24 de abril; 458/1988, de 18 de abril; 116/1995, de 4 de abril; 95/2000, de 30 de marzo). Y en sentido similar se afirmó que la protección de los Tribunales del orden contencioso- administrativo incluye la facultad de suspender cautelarmente los actos de ejecución en los términos que resulten precisos para garantizar la tutela judicial de los derechos implicados ( AATC 371/1991, de 16 de diciembre; y 85/1992, de 30 de marzo)".

Además, resulta oportuno reseñar la doctrina general de nuestra jurisdicción sobre las medidas cautelares -suspensión del acto recurrido-, plasmada y recordada en distintas resoluciones del Tribunal Supremo.

"Así, ATS de 23 de junio de 2022 (recurso contencioso-administrativo núm. 661/2022):

"PRIMERO.- Como señala la jurisprudencia con carácter general, según resulta del art. 130 de la Ley 29/98, de 13 de julio de Jurisdicción Contencioso Administrativa, la medida cautelar de suspensión podrá acordarse, previa valoración de los intereses en conflicto, cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, sin embargo y a pesar de ello, como añade el párrafo segundo de dicho precepto, la medida cautelar podrá denegarse si de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

Se desprende de ello que lo que justifica la adopción de la medida cautelar es la garantía de la eficacia de un posible fallo favorable para el interesado, de manera que la ejecución del acto no impida la realización de la eventual declaración del derecho del recurrente en la sentencia, es decir, el restablecimiento de su titularidad jurídica. En todo caso, junto a ese perjuicio para el derecho del recurrente han de valorarse el interés público y los intereses de tercero afectados que, aun concurriendo el periculum in mora, pueden justificar la denegación de la medida solicitada.

Así, como indica la sentencia de 27 de abril de 2004, en los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que "esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, que en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora; resoluciones que señalan que el mismo "opera como criterio decisor de la suspensión cautelar"".

Y el ATS de 3 de marzo de 2021 (recurso contencioso-administrativo núm. 361/2020):

"TERCERO.- La decisión cautelar

La garantía de la justicia cautelar que forma parte de la tutela judicial efectiva, se concreta en la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción (EDL 1998/44323) Contencioso-administrativa, en la necesidad, para la adopción de medidas cautelares, de conjugar dos criterios. De un lado, hacer una previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, lo que determinará la denegación de la medida cautelar cuando su adopción pueda causar perturbación grave a los intereses generales, y de otro, que la ejecución del acto pueda hacer perder su finalidad legítima --"periculum in mora"-- al recurso ( artículo 130 de la expresada Ley Jurisdiccional).

Conviene tener en cuenta que la frustración de la finalidad legítima del recurso, en general, quiere evitar que durante el tiempo que dura la sustanciación del recurso contencioso administrativo hasta su resolución definitiva, se quiebre tal propósito, asegurando de este modo la eficacia de la sentencia que ponga fin al mismo, es decir, que la misma tenga un efecto útil, y pueda ser cumplida. En términos legales, se trata de " asegurar la efectividad de la sentencia "( artículo 129 de la LJCA), adoptando la cautela cuando la "ejecución del acto (...) pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso " ( artículo 130 de la misma Ley).

(...)

En relación con la doctrina sobre la apariencia de buen derecho, que también sirve de soporte a la pretensión cautelar esgrimida, debemos señalar que no procede su aplicación porque las consideraciones que se hacen sobre la ilegalidad y la inconstitucionalidad de la actuación impugnada, sobre los derechos fundamentales vulnerados, son impropias de una pieza de medidas cautelares, resultan prematuras y comprometen, en fin, la resolución que pudiera poner fin al recurso contencioso administrativo.

A estos efectos no está de más recordar que aunque la introducción jurisprudencial de la doctrina del "fumus bonis iuris", desbordando el marco que fijaba la vieja LJCA de 1956, supuso un gran avance en la tutela cautelar, sin embargo la jurisprudencia más reciente, en aplicación de la vigente LJCA de 1998, ha limitado sus efectos, al tener en cuenta que dicha doctrina desapareció en la tramitación parlamentaria respecto del proyecto remitido por el Gobierno, a excepción de los supuestos de inactividad y vía de hecho. Pues bien, venimos declarando que debe hacerse << una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 ; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina >> ( ATS 15 de marzo de 2004, entre otros). Y ninguno de tales supuestos concurren en el caso examinado"" - Tribunal Supremo (Contencioso), sec. 5ª, S 29-11-2022, nº 1582/2022, rec. 1314/2022-.

Expuesto cuanto antecede, lo primero que hay que destacar a los limitados efectos de resolver sobre la medida cautelar, como señala el Abogado del Estado, es la dudosa legitimación del recurrente, que participa únicamente en el proceso selectivo para cubrir una plaza en la Escala de Técnicos Medios de Informática, para impugnar la convocatoria de plazas de las dos escalas en las que no participa: la Escala de Técnico Superior de Informática, Grupo A, Subgrupo A1 y la Escala de Técnico Especialista de Informática, Grupo C, Subgrupo C1.

Además de ello, en la ponderación de intereses en conflicto debe recordarse que el recurrente es funcionario de carrera, en concreto pertenece a la Escala de Técnicos Especialistas de Laboratorio y Talleres, si bien en la actualidad y desde el año 2003, está ocupando en comisión de servicios un puesto de trabajo perteneciente a una escala distinta, la Escala de Técnicos Medios de Informática. Y los cuatro puestos de trabajo identificados en la convocatoria son puestos de trabajo distintos al que actualmente el desempeña.

Y respecto a los intereses de los que han concurrido a la convocatoria, hay que indicar que la suspensión que solicita el recurrente está vinculada a la pretensión principal: la nulidad de los apartados impugnados de la resolución recurrida y "que se proceda por parte de la Universidad de Zaragoza a elaborar un nuevo baremo ajustado al derecho de acceso a la función pública ex. art. 23.2 de acuerdo con los principios de mérito y capacidad", lo que inevitablemente conlleva la paralización de la convocatoria y de los procedimientos de selección, -(tanto para cubrir la plaza a la que aspira como otras a las que no concurre)-, con la consecuencia que puede implicar una hipotética estimación de la demanda, como es la dificultad de una nueva convocatoria excepcional de concurso al amparo de las disposiciones adicionales 6ª y 8ª de la Ley 20/2021, al haber transcurrido el plazo hábil para ello.

Por lo demás, sobre la apariencia de buen derecho conviene recordar que "la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta - ATS 14 de abril de 1997-; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y, de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho , tan difundida , cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros)"" -ambas citas, STS sec. 4ª, S 11-10-2018, nº 1499/2018, rec. 2501/2016 (EDJ 2018/596651)-.

En el supuesto que examinamos no debemos anticipar el enjuiciamiento de los distintos motivos de impugnación que sustentan el recurso del interesado. La cuestión de fondo debe ser ventilada dentro del proceso principal, y deberá resolverse en su momento, con la debida contradicción de alegaciones y prueba, al no hallarnos ante un supuesto de ilegalidad ostensible, de forma que "no es irrazonable, en supuestos de este tipo, dar preferencia a los intereses públicos vinculados a la realización de las pruebas correspondientes pues, de otro modo, se impedirá la provisión de las plazas, se perjudicará la actuación administrativa y se desatenderán los intereses de quienes hayan concurrido a la convocatoria" - Tribunal Supremo (Contencioso), sec. 7ª, S 13-03-2009, rec. 1524/2006-.

En cuanto a las costas, resulta de aplicación el artículo 139 LJCA que dispone en su apartado 1 que "en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho", procediendo en base a dicho precepto la no imposición de costas por las dudas de derecho que presenta el recurso.