Última revisión
09/07/2024
Auto Contencioso-Administrativo 40/2024 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 4002/2024 de 10 de abril del 2024
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Orden: Administrativo
Fecha: 10 de Abril de 2024
Tribunal: TSJ A Coruña
Ponente: LUIS ANGEL FERNANDEZ BARRIO
Nº de sentencia: 40/2024
Núm. Cendoj: 15030339922024200008
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2024:156A
Núm. Roj: ATSJ GAL 156:2024
Encabezamiento
CAT040
PLAZA DE GALICIA, 1. 15004 A CORUÑA
TD
N.I.G: 32054 45 3 2019 0000044
Procedimiento: CAT R.CASACION AUTONOMICO 0004002 /2024
Sobre: URBANISMO
De D./ña. BENITO LOPEZ GONZALEZ SA
Representación D./Dª. FRANCISCO PEREZ PEREZ
Contra D./Dª. CONCELLO DE OURENSE (OURENSE)
Representación D./Dª. JORGE BEJERANO PEREZ
MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ
FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA
MARÍA AZUCENA RECIO GONZALEZ
LUIS ANGEL FERNÁNDEZ BARRIO (PONENTE)
En A CORUÑA, a diez de abril de dos mil veinticuatro
Antecedentes
"1.- Requerir a sociedade mercantil no prazo de tres meses proceda a axustar as obras do edificio sito nas rúas Xoaquín Lorenzo "Xocas" e Cardenal Quevedo á licenza urbanística concedida para a construcción do edificio, licenza número 140/13 otorgada Goberno local de data 7 de novembro de 2013 o cal foi retificado polo acordo da Xunta de Goberno Local de data 13 de xullo do 2017. Todo elo, de conformidade co artigo 152 da Lei 2/2016 do Suelo de Galicia e os artigos 379 e seguintes do seu Reglamento, Decreto 143/2016.
Advertir expresamente a sociedade mercantil "BENITO LÓPEZ GONZÁLEZ, S.A." que se transcurrido o prazo sinalado non axustase as obras as condicións da licenza concedida procederase a ordear a demolición das obras.
Dar traslado dos informes técnicos de datas 8 de xuño e 10 de xullo do 2018, así como do informe xurídico de data 24 de outubro do 2018, aos interesados aos efectos de motivación
2.- Requerir expresamente, con fin de aseguralo cumprimento do apartado anterior a sociedade mercantil "BENITO LÓPEZ GONZÁLEZ, S.A." para que non ocupe o edificio construido nas rúas Xoaquín Lorenzo "Xocas" e Cardenal Quevedo, ou de selo caso, cese nos usos previstos para o edificio. De conformidade con artigo 15 da Lei 2/2016 do Suelo de Galicia e co artigo 382.2 do seu Reglamento, Decreto 143/2016.
Dar traslado dos informes técnicos de datas 8 de xuño e 10 de xullo do 2018, así como do informe xurídico de data 24 de outubro do 2018, aos interesados aos efectos de motivación.
3.- Advertir expresamente que en caso de non dar cumprimento a este acordo de reposición da legalidade, o Concello procederá á execución subsidiaria ou á execución forzosa mediante a imposición de multas coercitivas, reiterables mensualmente ata lograr a ejecución polo suxeito obrigado, en contía de 1.000 a 10.000 euros cada unha. De conformidade co disposto na Lei do Suelo de Galicia, Lei 2/2016 de 10 de febreiro. Dar traslado dos informes técnicos de datas 8 de xuño e 10 de xullo do 2018, así como do informe xurídico de data 24 de outubro do 2018, aos interesados aos efectos de motivación."
Mediante Providencia de 22 de febrero de 2024 se acordó designar Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. D. LUIS-ÁNGEL FERNÁNDEZ BARRIO, que formará Sala, conforme a lo establecido en el art. 86.3 LJCA, con la Ilma. Sra. Presidenta, Dña. MARIA DOLORES RIVERA FRADE, y los Ilmos. Sres. Magistrados D. FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA, D. FERNANDO SEOANE PESQUERA y Dª MARÍA-AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.
Fundamentos
Con fecha 14 de julio de 2023, la Sección 2ª de esta Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia (rollo de apelación 4118/2023) en la que, estimando el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de 23 de diciembre de 2022 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ourense (procedimiento ordinario 29/2019), revocó esta última y desestimó la demanda interpuesta en la instancia, confirmando el acto recurrido, que era el Decreto nº. 2018007280, de 29 /10/2018 del Concelleiro Delegado de Urbanismo del Concello de Ourense (Expte. nº. 2018005717), por el que se acordaba, en lo que aquí interesa:
"1.- Requerir a sociedade mercantil no prazo de tres meses proceda a axustar as obras do edificio sito nas rúas Xoaquín Lorenzo "Xocas" e Cardenal Quevedo á licenza urbanística concedida para a construcción do edificio, licenza número 140/13 otorgada Goberno local de data 7 de novembro de 2013 o cal foi retificado polo acordo da Xunta de Goberno Local de data 13 de xullo do 2017. Todo elo, de conformidade co artigo 152 da Lei 2/2016 do Suelo de Galicia e os artigos 379 e seguintes do seu Reglamento, Decreto 143/2016.
Advertir expresamente a sociedade mercantil "BENITO LÓPEZ GONZÁLEZ, S.A." que se transcurrido o prazo sinalado non axustase as obras as condicións da licenza concedida procederase a ordear a demolición das obras...
2.- Requerir expresamente, con fin de aseguralo cumprimento do apartado anterior a sociedade mercantil "BENITO LÓPEZ GONZÁLEZ, S.A." para que non ocupe o edificio construido nas rúas Xoaquín Lorenzo "Xocas" e Cardenal Quevedo, ou de selo caso, cese nos usos previstos para o edificio. De conformidade con artigo 15 da Lei 2/2016 do Suelo de Galicia e co artigo 382.2 do seu Reglamento, Decreto 143/2016...
3.- Advertir expresamente que en caso de non dar cumprimento a este acordo de reposición da legalidade, o Concello procederá á execución subsidiaria ou á execución forzosa mediante a imposición de multas coercitivas, reiterables mensualmente ata lograr a ejecución polo suxeito obrigado, en contía de 1.000 a 10.000 euros cada unha. De conformidade co disposto na Lei do Suelo de Galicia, Lei 2/2016 de 10 de febreiro..."
Como se explica en la sentencia ahora cuestionada, la discrepancia entre las partes en sede de apelación radicaba en que la Juzgadora de instancia había acogido la petición subsidiaria del suplico de demanda, consistente en que se declarase la procedencia de la legalización de las obras de conformidad con el apartado b) del artículo 152.3 de la LSG, mientras que el Ayuntamiento apelante entendía que el Decreto recurrido era conforme a derecho, pues, tratándose de obras no ajustadas a la licencia otorgada, en aplicación del artículo 152.3.c), lo que procedía era requerir a la entidad mercantil para que en el plazo de 3 meses ajustase las obras al título habilitante, procediendo, en caso de incumplimiento, a la demolición.
En efecto, en la Sentencia del Juzgado se condenó al Ayuntamiento a que, retrotraído el expediente, y verificado en su seno si las obras eran o no susceptibles de legalización, se dictase Resolución en la que se requiriera al interesado para que el plazo de tres meses presentase la solicitud de la oportuna licencia -respecto de las obras que eventualmente sean legalizables- y ordenase la demolición de aquellas que, apartándose del proyecto y de la licencia, no fueran susceptibles de legalización, en ambos casos con los efectos previstos en el art.152 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia.
Empero, la sentencia dictada en apelación declara que la resolución administrativa objeto de pleito era conforme al ordenamiento jurídico -en particular, a los arts. 152.3.c) y 153 de la Ley del Suelo de Galicia-, y que no resultaba factible el planteamiento efectuado por la Juzgadora de instancia de una valoración previa de una legalización futura.
Razona que, ante el incumplimiento de las determinaciones de la licencia en orden a la construcción, la cuestión no radica en una exigencia previa de legalización o no, sino que, una vez constatado el exceso en superficie -que implica una transgresión de la licencia concedida-, ha de ser el interesado quien proponga las adaptaciones necesarias que acomoden la construcción nuevamente al título habilitante y, tras ello, valorarse la propuesta por el Ayuntamiento.
La empresa recurrente pretende formalizar recurso de casación autonómica al amparo del art. 88.1 de la Ley jurisdiccional, por vulneración del artículo 152.3, apartados b) y c), de la Ley del Suelo de Galicia, por cuanto la Sentencia en recurso considera, a diferencia de la dictada en primera instancia, que el carácter legalizable o no de las obras de edificación ejecutadas en disconformidad con la licencia no es una cuestión que deba tratarse en el expediente de reposición de la legalidad, ni un pronunciamiento que deba contener al respecto la resolución que le pone fin.
Subraya que no hay en el expediente de reposición de la legalidad tramitado por el Ayuntamiento de Ourense ningún informe que analice si aquellas partes del edificio que no se ajustan al proyecto licenciado pueden ser objeto de legalización, es decir, encontrar cobertura en una modificación del título habilitante, por ser conformes con el ordenamiento jurídico urbanístico. Por ello, tampoco la resolución administrativa impugnada se pronunció acerca del carácter legalizable de las obras realizadas sin ajustarse a la licencia, ni requirió al promotor a fin de que procediera a su legalización.
La tesis que plantea el recurrente consiste en afirmar que es imprescindible en la Resolución de cualquier expediente de reposición de la legalidad, ya tenga por objeto obras sin amparo en licencia como obras no ajustadas a las condiciones de la misma, el análisis y consiguiente pronunciamiento acerca de si son o no legalizables, dependiendo de ello el sentido de aquélla.
Así, arguye, las obras disconformes con la licencia no dejan de ser, en lo que a las divergencias se refiere, obras sin licencia, por lo que la Resolución debe ser la misma para aquéllas que para éstas, y dependerá de si pueden ser o no legalizables. "Entender lo contrario es, ciertamente, y como apuntaba la Juzgadora de instancia, hacer de peor condición al promotor de un edificio, solamente en parte disconforme con la licencia, que al de otro ejecutado sin título habilitante."
En suma, la interpretación del art. 152.3 b) y c), sistemática y acorde con su espíritu y finalidad, conduce a su juicio a la conclusión de que, en los supuestos de obras terminadas sin ajustarse a las "condiciones" de la licencia, ha de analizarse en el expediente de reposición si aquéllas pueden ser o no legalizables, de tal modo que, en el caso de serlo, el promotor puede y debe restaurar la legalidad, bien mediante el ajuste de la edificación a la licencia primitiva, o mediante la modificación de esta para que ofrezca cobertura a la obra realizada apartándose del título habilitante inicialmente otorgado.
Afirma que concurre el interés casacional objetivo, conforme a lo prevenido en el art. 88.2.a) de la LJCA, ya que se constata una evidente contradicción entre lo razonado por la Sentencia recurrida y lo que resulta de las que se invocan como de contraste, al respecto de la procedencia o no de dirimir, dentro del propio expediente de reposición de la legalidad, si las obras que lo motivan, no ajustadas a la licencia, son sin embargo susceptibles de ser legalizadas.
Así, mientras la Sentencia en recurso considera que no cabe condenar al Ayuntamiento a que retrotraiga el expediente con la finalidad de analizar si las obras pueden ser legalizables y resolver luego en consecuencia, las Sentencias que cita en contraste razonan lo contrario, de manera más o menos explícita, y desde luego afirman, en supuestos de obras no ajustadas a la licencia, que resulta procedente examinar su carácter legalizable, y requerir en consecuencia, y en su caso, su legalización.
Concluye que no existe una doctrina sentada a partir de la interpretación conjunta de los apartados b) y c) del artículo 152.3 de la LSG, pero sí pronunciamientos amparados en criterios claramente contradictorios acerca de la necesidad de examinar el carácter legalizable de las obras en el seno del expediente de reposición de la legalidad, por lo que se requiere la fijación de un criterio claro y seguro acerca de esta cuestión.
La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que modificó la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, ofreció una nueva regulación del recurso de casación, aplicable a las sentencias y autos susceptibles de ese recurso, de fecha posterior al 21 de julio de 2016 (Acuerdo no jurisdiccional del Poder Judicial, sobre Criterios sobre la entrada en vigor de la nueva casación contencioso-administrativa).
Con la reforma, la Ley optó por reforzar el recurso de casación como instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del Derecho, con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos, como así se expone en el preámbulo de la Ley. De esta forma, el recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, el Tribunal de casación estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
Pero no se puede dejar de tener en cuenta que, según la doctrina jurisprudencial, en la nueva regulación del recurso de casación en ningún caso puede caracterizarse como un cauce para plantear cuestiones interpretativas del Ordenamiento "en abstracto" ( Autos del Tribunal Supremo de 21/3/20, recurso de casación 308/2016, de 1/6/2017, RC 1592/2017 y 1/2/2019, recurso de queja 523/2018). Y es que, como ha declarado el auto del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018, recurso de casación 2475/2018, "el actual recurso de casación se aparta del caso concreto y de la solución particularizada y se dirige a la solución de situaciones problemáticas generales y potencialmente relevantes para un gran número de situaciones, de modo que sólo se puede estimar presente un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia cuando la interpretación normativa pretendida por la parte tiene una proyección significativa para una multitud de circunstancias presentes y, en particular, futuras, sirviendo así el principio de seguridad jurídica exigido por el art. 9.3 de la CE".
La Ley 7/2015 explica en su Preámbulo que, con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal de casación por concurrir un interés casacional. Así, la Sala de casación podrá apreciar que en determinados casos existe interés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión. El recurso deberá ser admitido en determinados supuestos, en los que existe la presunción de que existe interés casacional objetivo.
Además, tras la reforma de la LOPJ, las sentencias dictadas en apelación por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia son susceptibles de recurso de casación ( artículo 86.1 y 3 LJCA) .
Así, el artículo 86.3, inciso segundo, de la LJCA establece:
"Cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma será competente una Sección de la Sala de lo Contencioso-administrativo que tenga su sede en el Tribunal Superior de Justicia compuesta por el Presidente de dicha Sala, que la presidirá, por el Presidente o Presidentes de las demás Salas de lo Contencioso-administrativo y, en su caso, de las Secciones de las mismas, en número no superior a dos, y por los Magistrados de la referida Sala o Salas que fueran necesarios para completar un total de cinco miembros".
El supuesto de interés casacional objetivo que se invoca por el recurrente se deduce al amparo del artículo 88.2.a) LJ; esto es, aduce que, ante cuestiones sustancialmente iguales, la sentencia recurrida ofrece una interpretación de las normas de autonómico en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que la misma Sección de esta Sala había efectuado con anterioridad.
En aras a una mejor comprensión de la cuestión que se suscita, es preciso detallar los siguientes datos de interés:
1.- La Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense, en sesión ordinaria de 7 de noviembre de 2013, acordó conceder a "Benito López González SA" licencia urbanística de obra para modificado de proyecto básico y de ejecución de edificio de dos sótanos, bajo y seis plantas para 12 viviendas, si bien tal acuerdo fue rectificado por en sesión del 13 de julio de 2017, modificando los "dos sótanos" por "planta sótano", de acuerdo con el informe del arquitecto municipal de 2 de junio de 2017 y el informe jurídico del 23 de junio de 2017.
2.- En fecha 29 de mayo de 2017, se presentó solicitud de licencia de primera ocupación del edificio, que fue informada desfavorablemente el 17 de noviembre de 2017, por la Arquitecta municipal indicando que algunas de las modificaciones respecto a la licencia concedida implicaban mayor superficie construida -por lo tanto, incremento de edificabilidad- y afectaban a las condiciones de volumen o forma del edificio.
3.- Tras alegaciones y documentación aportadas por la promotora, en sesión de 15 de febrero de 2018 la JGL acordó denegar la licencia de ocupación de la edificación. Decisión que fue objeto de impugnación ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Ourense, que desestimó el recurso en sentencia de 21 de noviembre de 2019, confirmada en apelación por la Sección 2ª de esta Sala en fecha 5 de mayo de 2021.
4.- En el ínterin, y merced a Providencia de 23 de febrero de 2018 del concejal delegado de Urbanismo del Ayuntamiento, se acordó incoar expediente de reposición de la legalidad urbanística con relación a estas obras, concluyendo mediante el Decreto de 29 de octubre de 2018, que conformó el objeto procesal del litigio finalmente resuelto por la sentencia que se pretende recurrir en casación.
5.- Dicha resolución judicial considera que la Administración municipal aplicó correctamente la consecuencia jurídica, anudada al amparo de lo establecido en el art. 153.1 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, en relación con el 152.3.c) del mismo texto legal.
Conforme al primero de los preceptos citados, si estuvieran acabadas las obras sin licencia, comunicación previa u orden de ejecución, o incumpliendo las condiciones señaladas en las mismas, la persona titular de la alcaldía, dentro del plazo de seis años, a contar desde la total terminación de las obras, incoará expediente de reposición de la legalidad, procediendo según lo dispuesto en el artículo anterior.
Esta remisión comporta la suspensión inmediata de los actos de uso del suelo o del subsuelo y proceder a incoar expediente de reposición de la legalidad, comunicándolo al interesado, que puede concluir de alguno de los tres modos que el art. 152.3 contempla:
a) Si las obras no fueran legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, se acordará su demolición y, en su caso, la reconstrucción de lo indebidamente demolido, a costa del interesado. Si los usos no fueran legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, se acordará la cesación de los mismos.
b) Si las obras o los usos pudieran ser legalizables por ser compatibles con el ordenamiento urbanístico, se requerirá al interesado para que en el plazo de tres meses presente la solicitud de la oportuna licencia o comunicación previa correspondiente, manteniéndose la suspensión de las obras y usos en tanto esta no fuera otorgada o no se presentase la comunicación previa. En caso de que se deniegue la licencia o no se cumplan los requisitos legales para la comunicación previa, se acordará la demolición de las obras a costa del interesado, procediéndose a impedir definitivamente los usos a que hubiesen dado lugar.
c) Si las obras o los usos no se ajustasen a las condiciones señaladas en el título habilitante, se ordenará a la persona interesada que las ajuste en el plazo de tres meses, prorrogables por otros tres a petición de la misma, siempre que la complejidad técnica o envergadura de las obras que haya que realizar lo justifique. Si, transcurrido el plazo señalado, el obligado no hubiera ajustado las obras o los usos a las condiciones del título habilitante, se ordenará la demolición de las obras o la cesación de los usos a costa del interesado.
La sentencia cuestionada estima que este último apartado es el ajustado al caso controvertido, pues se trataban de obras completamente terminadas (no en vano se había solicitado respecto de ellas licencia de primera ocupación) que no se ajustaban al proyecto finalmente autorizado.
La parte recurrente señala que ese pronunciamiento entra en contradicción con la doctrina sostenida por la misma Sección en resoluciones precedentes, ofreciendo al respecto tres elementos de contraste.
A) Sentencia de 20.1.2011 (rec. 4207/2010).
El objeto del recurso estribaba en la desestimación -por silencio- de la solicitud dirigida al Concello de Meaño por la que se denunciaba la realización de obras ilegales consistentes en construcción de una vivienda unifamiliar aislada. El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra dictó sentencia de fecha 21 de enero de 2010 condenando al Concello a incoar, tramitar, y resolver -dictando la resolución que procediera- procedimiento de reposición de la legalidad y sancionador en el improrrogable plazo de un año frente a las actuaciones objeto de denuncia. En el recurso de apelación, la apelante argumentaba que, toda vez que la obra era legalizable porque "simplemente se había producido una extralimitación de la construcción que invadía parcialmente el suelo rústico", el Juez debió desestimar el recurso. La Sección 2ª confirmó la sentencia, razonando: "Constatada la ejecución de obras sin ajustarse a las condiciones de la licencia, el alcalde debió, además de disponer la suspensión inmediata de dichos actos, proceder a incoar, instruir y resolver expediente de reposición de la legalidad, de conformidad con lo dispuesto en los artícu los 209 y 210 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, como se solicitó y no se hizo. Si la obra es o no legalizable, es cuestión a decidir instruido el expediente de reposición y determinará el contenido de la resolución."
Como puede comprobarse, no se trata de un supuesto análogo al aquí analizado, porque ni siquiera se había llegado a instruir expediente de restauración, y a ello es precisamente a lo que compelió la sentencia, sin prejuzgar el contenido de la resolución que finalmente se adoptase.
B) Sentencia de 5.5.2016 (rec. 4053/2016):
También se combatía un silencio administrativo, en este caso frente al Concello de Cambados por no dar respuesta a las peticiones formuladas en ejercicio de la acción pública urbanística solicitando la incoación de expediente de reposición de legalidad, expediente sancionador, paralización inmediata de la obra iniciada y de todo uso de la misma y declaración de nulidad de una licencia de obra.
Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra, se dictó sentencia con fecha 23-10-15 declarando la inadmisibilidad de la pretensión relativa a la declaración de nulidad de la licencia y, en cuanto al resto, se consideró no conforme a derecho la actuación del Concello, condenándose a éste a incoar nuevo expediente de reposición de legalidad urbanística, así como sancionador, en relación a las obras ejecutadas, en cuanto las mismas no se ajustasen a la licencia concedida, declarándose, en su caso, su carácter legalizable o no, y adoptando alguna de las resoluciones que se señalan en el artículo 209.3º LOUGA (coincidente, en lo sustancial, con el actual art. 152.3 de la Ley del suelo de Galicia).
Recurrió en apelación la dueña de la obra, atribuyendo a la sentencia incongruencia "extra petita" y "ultra petita", ya que el suplico de la demanda se dirigía únicamente contra la desestimación por silencio administrativo de la petición dirigida al Ayuntamiento de Cambados en orden a que anulara la licencia concedida para la ejecución de obras de rehabilitación de vivienda.
Tal alegación fue rechazada por la Sala porque, de la lectura del contenido de las peticiones deducidas en demanda resultaba que, entre otras, se incluía lo que por la parte actora se había considerado como obra no legalizable y en el ámbito de esa solicitud tenía cabida "la estimación parcial que supone la orden de tramitación de expedientes en relación a la en principio no desvirtuada apariencia de divergencias entre licencia y obra realizada, ya que una vez inadmitido el recurso contra la licencia en su día otorgada, subsiste la cuestión de si las obras no amparadas por tal licencia son o no legalizables, aspecto que cabe entender incluido en el ámbito propio de examen y decisión de la petición dirigida a la actuación sobre obra no legalizable."
En este supuesto, apreciamos notables diferencias con respecto al asunto decidido en la sentencia que se recurre: en primer lugar, se trataba de obras en curso de ejecución, no de una realidad constructiva terminada, lo cual ofrece la sustancial particularidad de que no podía aplicarse a aquel caso el entonces vigente art. 210 LOUGA, cuyo texto se trasladaría después al actual art. 153 LSG, que es precisamente la norma esencial sobre la que gravita la resolución del concello de Ourense, respaldada por la sentencia que ahora de pretende casar.
En segundo lugar, tampoco se predetermina cuál habría de ser la resolución del futuro expediente de restauración de la legalidad.
C) Sentencia de 5.5.2021 (rec. 4116/2020)
Se da la circunstancia de que en esa resolución judicial se abordó la adecuación a Derecho de la decisión adoptada por el concello de Ourense el 15 de febrero de 2018 (más arriba referenciada) de denegar la licencia de primera ocupación instada por la empresa ahora recurrente respecto de estas mismas obras.
Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Ourense se dictó el 21 de noviembre de 2019, sentencia desestimatoria de la demanda, que sería confirmada en sede de apelación.
El motivo de la denegación de la licencia estribó, como sabemos, en que las obras ejecutadas no se ajustaban substancialmente a la licencia de obra concedida, procediendo a incoar expediente de reposición de la legalidad. Expediente que fue el germen del asunto que aquí tratamos.
La cuestión que se suscitaba en aquel recurso de apelación era la referente a la posibilidad o no de legalizar en el expediente de licencia de primera ocupación las obras que se habían ejecutado apartándose del proyecto autorizado, partiendo del carácter sustancial, o no, de dichos cambios, que podían hacer preciso un expediente de legalización de las obras no amparadas en la licencia. Por eso, se trataba de interpretar la viabilidad del artículo 40 de la Ordenanza municipal reguladora de actos de naturaleza urbanística del Concello de Ourense en relación con el art. 142 LSG (relativo a las licencias urbanísticas, ajeno a la materia concerniente estrictamente a la disciplina urbanística).
En todo caso, de la prueba practicada lo que resultó fue que, a consecuencia de las variaciones introducidas en la construcción, se incrementó la superficie construida y la edificabilidad, además de modificarse el retranqueo, lo que se consideró como una modificación sustancial, que precisaría de licencia - artículo 142.2 de la Ley 2/2016-, al tratarse de actos de edificación y uso del suelo que necesitaban de proyecto de obras de edificación, conforme dispone al art. 2.2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, y previa autorización de la Consellería competente en materia de patrimonio cultural, por encontrarse en el entorno de protección de un BIC.
De forma que la denegación de la licencia de ocupación se reputó conforme a Derecho, por no ajustarse las obras sustancialmente al proyecto y licencia, de donde derivaba la procedencia de la incoación del expediente de reposición de la legalidad, "donde se verificará si pueden ser o no legalizadas y la forma en que hayan de serlo, no pudiendo ser legalizadas las modificaciones sustanciales introducidas en la ejecución de las obras a través del otorgamiento de la licencia de primera ocupación."
En ningún momento se analiza en esta sentencia el alcance de los arts. 152 y 153 de la Ley del suelo de Galicia. Se limita a examinar la oportunidad de legalizar unas obras ejecutadas al margen de la licencia dentro de un expediente de licencia de primera ocupación, obteniendo una respuesta negativa. Como consecuencia, la ulterior incoación de expediente de restauración de la legalidad resultaba una exigencia derivada del expresado art. 153, cuyo devenir quedaba completamente extramuros de ese proceso. De ahí que la sentencia de 5.5.2021 obviara aventurarse en la consecuencia jurídica necesaria: "se verificará si pueden ser o no legalizadas y la forma en que hayan de serlo", se escribía.
En conclusión, no cabe predicar la sedicente contradicción entre lo razonado en la sentencia recurrida y lo que resulta de las sentencias de contraste aportadas por la parte recurrente, las cuales se limitan a ordenar la incoación de expediente de restauración de la legalidad urbanística, sin condicionar la consecuencia jurídica que pudiera extraerse posteriormente en cada procedimiento administrativo. Ello, a diferencia de lo acontecido en el proceso judicial resuelto por la sentencia que se pretendía casar, donde se arrostró el examen de la conformidad a Derecho de la decisión de municipal, una vez instruido y tramitado el expediente de restauración, consistente en ordenar a la empresa promotora de las obras ya terminadas su ajuste a la licencia concedida en su día, con las advertencias que el apartado c) del art. 152.3 LSG contempla.
Ni se trata de supuestos sustancialmente iguales, ni es factible sostener que la sentencia examinada haya fijado una interpretación discordante de los preceptos aludidos ( arts. 152.3 y 153 LGS) respecto a la establecida en los procesos judiciales puestos en comparación.
Como colofón a lo expuesto, procede la inadmisión del recurso de casación autonómica interpuesto.
En aplicación de lo dispuesto en el artículo 90.8 LJ, al acordarse la inadmisión a trámite del recurso de casación, han de imponerse las costas al recurrente, si bien, según criterio de esta Sección especial, ha de limitarse a 600 euros la cifra máxima en concepto de defensa de la recurrida.
Fallo
Notifíquese este auto a las partes y comuníquese esta decisión a la Sección Segunda de esta Sala.
Contra el presente auto no cabe recurso alguno, conforme se establece en el artículo 90.5 de la LJCA.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos/as. Sres/as. que figuran en el encabezamiento de la presente resolución.

