Auto Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 8030/2008 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3
003 - A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA, S/N 15071 A CORUÑA
981185796
N.I.G: 15030 33 3 2008 0015539
Procedimiento: EJECUCION DEFINITIVA 0007004 /2012 PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0008030 /2008
Sobre EXPROPIACION FORZOSA
De D/ña . ASOCIACION AFECTADOS EXPROPIACION PERBES-SAN XOAN
Letrado: JERONIMO ANGEL ESCARIZ COVELO
Procurador: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
Contra D/ña. JURADO PROVINCIAL DE EXPROPIACION DE A CORUÑA, MARTINSA-
FADESA,S.A. , CONCELLO DE MIÑO
Letrado: ABOGADO DEL ESTADO, RAMON MARTINEZ MARTINEZ , LETRADO
DIPUTACIÓN A CORUÑA
Procurador : , JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ ,
AUTO ILMO.SR PRESIDENTE :
IGNACIO ARANGUREN PEREZ
ILMOS.SRES.MAGISTRADOS :
JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA JUAN BAUTISTA
QUINTAS RODRIGUEZ BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE
A Coruña a 04 de noviembre de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones de ejecución, se iniciaron a instancia del recurrente, generándose sucesivos trámites procesales que conllevaron a la concreción de las cantidades adeudadas en concepto de principal e intereses.



SEGUNDO.- El presente procedimiento, se deriva del proceso expropiatorio, identificado como 'Sector Urbanizable Residencial Deportivo Perbes-San Xoán de Vilanova' en el Término Municipal de Miño, provincia de A Coruña. Consecuencia de dicho trámite expropiatorio se han conocido ante este Tribunal diversos procedimientos judiciales, teniendo como objeto de debate las resoluciones del Jurado Provincial de A Coruña, dictadas a raíz de dicha expropiación. En dichos procedimientos, también en fase de ejecución, y valorando los efectos que podía tener la declaración de concurso de acreedores de la sociedad beneficiaria de la expropiación, MARTINSA-FADESA, S.A., la Sala dictó providencia de 01 de marzo de 2013 cuya literalidad decía: 'Visto el estado en que se encuentra el presente incidente de ejecución, y una vez determinado el importe del principal como los intereses de demora que deben serle satisfechos al expropiado en cumplimiento de la sentencia dictada por este Tribunal, resta por determinar, a la vista de la naturaleza jurídica privada de la entidad beneficiaria Fadesa (y de lasituación económica por la que ésta atraviesa) la competencia y jurisdicción de este Tribunal así como los medios e instrumentos a los que se deba acudir a fin de lograr el cumplimiento de la sentencia dictada en su día.

Habiéndose abierto el trámite previsto en el artículo 35.2 de la LOTC en otros procedimientos análogos y atinentes al mismo procedimiento expropiatorio que del que aquí derivan las indemnizaciones establecidas en favor del expropiado, por la dudosa constitucionalidad de los preceptos legales que resultan aplicables en este instante procesal, estese a la espera de lo que en aquellos se resuelva por la Sala mediante Auto o, en su caso, se disponga por el Tribunal Constitucional.'

TERCERO.- Dichos incidentes abiertos en los procedimientos análogos fueron resueltos, en el sentido de no plantear la cuestión de inconstitucionalidad, habiéndose resuelto continuar con el proceso de ejecución.

Fundamentos

PRIMERO.- Son de aplicación al caso de autos los criterios fijados por esta Sala en otros asuntos cuya conexión directa con el que aquí nos ocupa nos impide apartarnos de lo allí resuelto y en donde dijimos lo siguiente; es, doctrina constitucional consolidada la de que solo puede materializarse la privación coactiva de bienes y derechos patrimoniales mediante la correspondiente indemnización que debe asegurar al expropiado el equivalente económico de su propiedad. Así, según las SSTC 166/1986, de 19 de diciembre , y 149/1991, de 4 de julio , la expropiación forzosa supone un ' sacrificio patrimonial individualizado que sólo puede materializarse mediante la correspondiente indemnización '. Habiendo insistido la STC 37/1987, de 26 de marzo , en que la expropiación forzosa ' constituye una garantía constitucional del derecho de propiedad privada, en la medida en que con ella se asegura una justa compensación económica a quienes, por razones de utilidad pública o interés social, se ven privados de sus bienes o derechos de contenido patrimonial (...) En tanto que institución de garantía de los intereses económicos privados, la expropiación forzosa implica la obligación de los poderes públicos de indemnizar a quien resulta privado de sus bienes y derechos por legítimas razones de interés general con un equivalente económico ' ( STC 37/1987, de 26 de marzo ).

Desde esta dimensión de la expropiación como garantía de la propiedad privada frente a la potestad expropiatoria de los poderes públicos, la STC 48/2005, de 3 de marzo , resume: ' el art. 33.3 CE establece un triple aseguramiento: 1) Toda operación expropiatoria debe efectuarse en función de una causa expropriandi, esto es, debe estar dirigida a la realización de un fin de utilidad pública o interés social; 2) Los expropiados tienenderecho a percibir la correspondiente indemnización ; y, 3) La expropiación debe realizarse de conformidad con lo dispuesto en las leyes '.

Y la importancia de estas garantías queda plasmada en la STC 67/1988, de 18 de abril , en la que el Tribunal Constitucional afirma sin ambages que ' Se comprende así el valor y sustantividad propia de las garantías con que el art. 33.3 de la Constitución ha dotado a la institución expropiatoria. Dichas garantías se refieren a la necesidad de existencia de una causa de utilidad pública o interés social, de una contraprestación económica , y a que procedimentalmente se realice de conformidad con las leyes. Por ello sise excluyen o disminuyen en forma sustancial las garantías de conformidad con lo dispuesto en las leyes, causa justificada e indemnización , se rompería el equilibrio característico del instrumento expropiatorio, situándolo no sólo al margen de la ley ( vía de hecho ), sino extramuros de la Constitución, lo cual permitiría la entrada en acción de los mecanismos de protección diseñados en la propia Constitución y desarrollados por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional '.



SEGUNDO.- En este concreto caso lo que ha ocurrido es que por efecto del concurso y de la inmunidad que brinda a las entidades declaradas en esa situación la Ley Concursal (LC), los aquí expropiados no han percibido la correspondiente indemnización que les garantizan los arts. 33.3 y 24.1CE antes citados. Desde luego, este órgano jurisdiccional no puede dirigir ejecución contra MARTINSA-FADESA para hacer efectivo ese derecho, por carecer de competencia para ello de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 86 ter.1.3º LOPJ y 8.3 LC . Y lo cierto es que, en contra de lo que sostiene la representación del Ayuntamiento de Miño, tampoco puede hacerlo el juez del concurso.

Sostiene la corporación local que sí, que al hallarse el procedimiento concursal en fase de cumplimiento del convenio no existe ya esa prohibición de dirigir ejecución singular contra el concursado establecida en el art.

55 LC , y que por consiguiente pueden los expropiados hacer efectivos sus créditos ante el juez del concurso.

Llega a esta conclusión desde una interpretación conjunta de los arts. 55 y 133.2 LC . Según el primero ' Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares (...) contra el patrimonio del deudor ', pero como el segundo dispone que ' Desde la eficacia del convenio cesarán todos los efectos de la declaración de concurso... ', una interpretación combinada de ambos le lleva a concluir que una vez aprobado el convenio ya no rige ya, o se alza, aquella prohibición establecida en el art. 55.

Sin embargo, ello no es así en opinión de la Sala. O más exactamente, siendo así, no altera lo más mínimo la situación de los expropiados.

El art. 133.2 LC invocado por el Ayuntamiento de Miño añade, inmediatamente a continuación de ese primer inciso que destaca el representante de la corporación local, que los efectos de la declaración de concurso, que cesan desde la eficacia del convenio, quedan ' sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio '. Y el art. 136, bajo el expresivo título de ' eficacia novatoria ', añade que ' Los créditos de los acreedores privilegiados que hubiesen votado a favor del convenio, los delos acreedores ordinarios y los de los subordinados quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectados por el contenido del convenio '. Quiere ello decir que en contra de lo que sostiene la representación del concello durante la fase de cumplimiento del convenio sí se mantiene la inmunidad del concursado frente a toda acción ejecutiva que pueda dirigirse contra su patrimonio (de hecho, es en esta fase donde más sentido tiene esa inmunidad, necesaria para garantizar la par conditio creditorum ). Aunque tiene razón el concello en que esa inmunidad no se produce ya por efecto del art. 55 LC , sino por la eficacia novatoria del convenio. Es decir: en la fase de cumplimiento del convenio ningún acreedor puede dirigir acción ejecutiva contra el concursado no porque haya una prohibición en tal sentido, que ciertamente no existe, sino porque en puridad no hay nada que ejecutar, ya que como consecuencia de la ' eficacia novatoria ' del convenio establecida en los arts. 133.2 y 136 LC , los antiguos créditos (en nuestro caso, la deuda por el justiprecio debido) han quedado extinguidos - recuérdese que la novación es un modo de extinguirse las obligaciones según los arts. 1156 y 1203.1º CC - y han sido sustituidos por los nuevos, esto es, por los fijados en el convenio (con las condiciones en él establecidas). De manera que no será hasta el auto de cumplimiento ( art. 141 LC ) o en su caso de incumplimiento ( art. 140), cuando puedan iniciarse esas ejecuciones singulares, si es que queda algo por ejecutar. De ahí la norma sobre interrupción de la prescripción establecida en el art. 60 LC .

Y según los términos del convenio que aquí nos interesa, los acreedores ordinarios (como son los expropiados de acuerdo con la calificación que se les otorgó en el procedimiento concursal, intocable para esta Sala) quedan sujetos a la alternativa de escoger entre una quita del 70% de sus créditos o bien mantener el 100% del principal del crédito pero con un calendario de pagos que va hasta el 31 de diciembre de 2019, o incluso el 31 de diciembre de 2022. Y aun en este caso ni siquiera cobrando todos los intereses que corresponderían al acreedor expropiado, de acuerdo con la LEF (arts. 56 y 57 ), sino solo los del convenio, que son notablemente inferiores (v. apartado 3 del convenio, aportado a los presentes autos). Todo ello, claro, si antes no se incumple el convenio y se hace necesario liquidar la sociedad.

Aunque esta interpretación que proponemos del sistema resultante de los arts. 55 , 133.2 y 136 LC la hacemos a los solos efectos prejudiciales que nos corresponden ( arts. 4.1 LJCA y 10.1 LOPJ ), en el orden civil la mantiene también, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Las Palmas en su auto de fecha 25 de marzo de 2011 (rec. 158/2010 ).



TERCERO.- La Sala considera, de forma unánime, que esta situación es claramente contraria al art.

33.3 CE .

Como hemos visto ya, la situación en que se encuentran los expropiados no se ha visto afectada ni mejorada en modo alguno por la aprobación y eficacia del convenio. Estando la entidad beneficiaria en concurso, aunque no en liquidación, lo cierto es que los expropiados han perdido su propiedad como consecuencia del ejercicio de la potestad expropiatoria por un ente público y sin embargo no han percibido aun ni pueden percibir (o pueden hacerlo pero con un retraso excesivo y en modo alguno justificable) el equivalente económico que les garantiza el art. 33.3 CE .

Y decimos que el retraso en el pago no afecta en modo alguno a la situación en que se encuentran los expropiados porque aunque el TC no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la demora en el pago del justo precio derivado de la expropiación, sí lo ha hecho el TEDH, que ha declarado que el retraso en el pago de las indemnizaciones debidas por expropiaciones implica un perjuicio que se suma a la expropiación y constituye una carga exorbitante que rompe el justo equilibrio que debe existir entre las exigencias del interés general y la salvaguarda del derecho al respeto de los bienes, razón por la cual en las ocasiones en que así ha sucedido ha considerado vulnerado el derecho a la propiedad protegido por el art. 1 del Protocolo nº 1 del Convenio de Roma (v. SSTEDH de 28 de octubre de 2004, asunto nº 54531/2000 , 22 de abril de 2004, asunto nº 49657/1999 y 8 de enero de 2004, asunto nº 42670/1998 ).

En este caso, habiéndose producido la ocupación el 31 de marzo de 2004 y pudiendo llegar el aplazamiento de pago hasta el último día del año 2019, o incluso de 2022 según hemos visto ya, el periodo de tiempo que media entre la desposesión y el pago es, a todas luces, excesivo y desproporcionado. Máxime cuando, como hemos explicado ya, en esas fechas los expropiados ni siquiera habrían cobrados los intereses de la LEF, sino solo los del convenio, y por tanto aún les quedaría venir a este Tribunal para poder hacer efectivo su derecho a cobrar íntegramente los intereses que les reconoce la Ley.



CUARTO.- Pues bien, del mismo modo que es la Administración expropiante, y no el beneficiario, quien debe indemnizar al expropiado cuando la privación coactiva de bienes y derechos se efectúa en vía de hecho sin respetar el procedimiento legalmente establecido (v. STS de 2 de marzo de 2010, recurso de casación 147/2007 , FJ 2), obligación que le incumbe también cuando sí se siguió el correspondiente procedimiento expropiatorio pero luego una de sus condiciones o presupuestos (v. gr. declaración de utilidad pública o de necesidad de la ocupación) es anulada por los Tribunales (pues se entiende que en este caso la actuación administrativa aparentemente legal se convierte en una vía de hecho por esa anulación sobrevenida: v. SSTS de 25 de septiembre de 2012, recurso de casación 1153/2009 , y 12 de junio de 2012, recurso de casación 4179/2009 ), también en este concreto caso en el que el incumplimiento de otra de las condiciones o garantías de los expropiados frente a la Administración (el pago del justiprecio) ha sido incumplida debido a circunstancias sobrevenidas a la expropiación (la declaración de la empresa beneficiaria en situación de concurso de acreedores, imposibilitando la ejecución singular de su patrimonio para hacer efectivo ese derecho de los expropiados), debe considerarse igualmente producida una 'vía de hecho' (v. STC 67/1988 , antes transcrita) e imputarse en consecuencia a la Administración la obligación de responder de la indemnización debida, al ser ella quien ejerció la potestad expropiatoria [ arts. 2.1 LEF , 3.1 y 4 REF y 126.2.a), 140.3 y 141 de la Ley gallega 9/2002, de 30 de diciembre] y quien, en última instancia, ocupó materialmente los bienes expropiados.

Porque efectivamente la ocupación de la finca expropiada es una prerrogativa exclusiva de la Administración, según resulta de los arts. 51 LEF (' Hecho efectivo el justo precio, o consignado en la forma prevista en el artículo anterior, podrá ocuparse la finca por vía administrativa ...') y 52.6ª también de la LEF (' Efectuado el depósito y abonada o consignada, en su caso, la previa indemnización por perjuicios, la Administración procederá a la inmediata ocupación del bien de que se trate ...'). Y también del Reglamento de la LEF, que aunque impone al beneficiario la obligación de pagar el justiprecio (art. 5.2.5 ª y 6 ª), no duda sin embargo en atribuir exclusivamente a la Administración expropiante la ocupación de la cosa expropiada. Así se desprende de los arts. 4 (a la Administración le corresponde ejercer la potestad expropiatoria y adoptar todas las resoluciones que impliquen ejercicio de dicha potestad), 52.2 (que habla ' ocupación administrativa de la cosa expropiada '), 53 (solo la autoridad administrativa, y no el beneficiario, puede notificar a los expropiados su obligación de abandonar la cosa expropiada), 54 (' Los desahucios y lanzamientos que exija la ocupación de las fincas expropiadas tendrán carácter administrativo '), 57 (que prevé la suspensión de la diligencia del acta previa a la ocupación si no concurre el representante de la Administración, por lo que una interpretación lógica y sistemática obliga a entender que también debe suspenderse el acto mismo de la ocupación material si acude solamente el beneficiario pero no la Administración expropiante, máxime cuando ese beneficiario es una persona jurídico privada, como en este caso) y, sobre todo, 59 (que dice que en ' Caso de que alguien opusiere resistencia a la ocupación acordada, el beneficiario se dirigirá al Gobernador civil de la provincia, quien, después de cerciorarse de que han sido cumplidos los trámites de la Ley, le prestará el auxilio de la fuerza pública para efectuar el lanzamiento y ocupación sin perjuicio delas responsabilidades penales exigibles '; en el mismo sentido, art. 51.3º LEF ).

No se olvide, además, que las potestades o prerrogativas públicas, como la ocupación material de un bien expropiado, no pueden ser objeto de concesión ( arts. 155.1 TRLCAP, actual 275.1 TRLCSP, y 85.3 LBRL), ni ejercerse por personal que no sea funcionario ( art. 9.2 EBEP ). De modo que no puede pretender ocultarse la Administración expropiante tras el beneficiario, ni imputarle a éste la ocupación material de la cosa expropiada.

La Sala, naturalmente, no ignora que el Reglamento de la LEF atribuye exclusivamente al beneficiario la obligación de pagar el justiprecio, y no a la Administración expropiante. Pero la exégesis del sistema normativo que ahora proponemos nos viene impuesta por la obligación de interpretar las leyes y los reglamentos de acuerdo con los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos ( art. 5.1 LOPJ ).

La aplicación directa de la Constitución, por lo demás, está claramente impuesta por ella en su art. 9.1 (' Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico ') y disposición derogatoria 3ª, así como en los arts. 5.1 y 6 LOPJ ya comentados. Y ha sido constantemente sancionada por los Tribunales, entre otras, en las SSTS de 16 de octubre de 1996 (recurso de apelación 603/1993 ) y 11 de junio de 1997 (recurso de apelación 6839/1992 ). Lo que no solo nos permite, sino que nos obliga a hacer responsable subsidiaria del pago del justiprecio a la Administración.

Debemos insistir una vez más en esta idea para evitar cualquier malentendido. Es incuestionable que las normas positivas hoy vigentes imponen al beneficiario la obligación de pagar el justo precio en aquellos casos en que no coinciden la Administración expropiante y la persona del beneficiario ( art. 5.2.5ª REF ). Y salvo situaciones de insolvencia del beneficiario, como en este caso, no se nos ocurre ningún otro por el que pueda responder la Administración de la citada obligación de forma subsidiaria. Porque esta responsabilidad principal del beneficiario solamente la impone esa norma de rango reglamentario y preconstitucional, y no ninguna norma de rango legal. Desde luego no la impone la Ley de Expropiación Forzosa, que de hecho en los preceptos que regulan el pago solamente se refiere a la Administración (v. art. 50 ). Con ello no queremos decir, naturalmente, que el Reglamento sea nulo en este punto. Esa concreta regulación que establece cabe en los términos de la LEF. Solamente queremos dejar claro que esa obligación (exclusiva y excluyente) del beneficiario no se deriva de la letra de la LEF. Y que por tanto siendo la única norma que lo impone una de rango reglamentario y preconstitucional, no puede erigirse en un obstáculo insalvable para garantizar los derechos de los propietarios sancionados al máximo nivel por el art. 33.3 CE ; y por su rango tampoco exige acudir al TC para ello.

En este mismo sentido se han pronunciado ya las recientes sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Castilla-la Mancha de 11 (2 ) y 12 de febrero de 2013 ( recursos 319 , 320 y 321 de 2012 ), aunque no en un incidente de ejecución de sentencia sino resolviendo recursos contra inejecución de actos firmes ( art. 29.2 LJCA ), pero con unos razonamientos (aplicación directa del art. 33.3 CE ) que son plenamente aplicables a nuestro caso y que nos pueden servir por remisión para reforzar nuestra posición Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DECLARAR AL AYUNTAMIENTO DE MIÑO RESPONSABLE DEL PAGO DEL JUSTIPRECIO DECLARADO EN SENTENCIA, sin imponer las costas causadas en este incidente a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACION.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de reposición, en el plazo de CINCO DIAS , a contar desde el siguiente al de su notificación. Debiendo el recurrente, conforme a lo concretado en la Disposición Adicional decimoquinta, de la L.O. 1/2009 , ingresar el depósito de 25 # en la cuenta de este Tribunal, nº. (1578-0000-95- 7004/12 -21).

Así lo acuerdan, mandan y firman los señores magistrados anotados al margen de lo que Doy Fe.

Voto particular que formula el Magistrado IGNACIO ARANGUREN PEREZ a la resolución judicial y al que se adhiere el Magistrado JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ.

Con expresión de mi sincero respeto al parecer de los Magistrados que con su voto han constituido la mayoría sobre la que se asienta el Auto ejercitando el derecho establecido en el artículo 260 LOPJ ., manifestamos en este voto particular nuestra discrepancia respecto de las declaración de responsabilidad del Concello de Miño así como respecto a su fundamentación por las siguientes razones: UNICO.- A nuestro juicio existe en nuestro sistema expropiatorio una clara distorsión causada por la falta de coordinación legislativa entre la antigua normativa expropiatoria y la mas reciente normativa concursal, al no establecer mecanismos automáticos o directos que permitan que el expropiado quede indemne igualmente de la actuación expropiatoria sufrida en caso de insolvencia sobrevenida de la entidad beneficiaria, cuando ésta, en atención a su naturaleza, se pueda acoger a la normativa concursal. El principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 C.E impide a nuestro juicio que en este proceso, cuyo origen se encuentra en la resolución administrativa fijando el justiprecio que debía percibir el expropiado, pueda declararse por dicha causa, directamente y en ejecución de sentencia la responsabilidad del Concello de Miño. De otro lado, también discrepamos del título en cuya virtud se declara la responsabilidad de dicha Administración que a nuestro entender debería encontrar su cauce, desde el artículo 106.2 CE , en los artículos 139 y ss de la Ley 30/1992 (funcionamiento de los servicios públicos). No se puede olvidar por último, -- que al contrario que en otros supuestos no aparece aqui la figura del enriquecimiento injusto.

Es por ella por lo que nos vemos obligados a emitir voto particular.

Asi lo acuerdan, mandan y firman los senores magistrados indicados, de lo que Doy Fe.