Auto Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1254/2005 de 23 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
BARROETA ALDAMAR 10 2° Planta- C.P 48001. BILBAO
Tel.: 94-4016655
NIG.: 00.01.3-05/001706
Procedimiento: Medid. cautelares 1254/05-1 Sección: 1
Demandante: COMUNIDAD AUTONOMA DE CASTILLA Y CASTILLA LEON
Representante: LETRADO DE LA C.A. DE CASTILLA Y LEON
Demandado: JUNTAS GENERALES DE GUIPÚZCOA y DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA
Represent. BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA
Represent. BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA
Otros demandados: CONFEDERACIÓN EMPRESARIAL VASCA
Represent. GERMÁN ORS SIMÓN
ACTUACIÓN RECURRIDA:
DECRETO FORAL 32/20S DE 24 DE MAYO DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE GUIPÚZCOA POR EL
QUE SE MODIFICAN DETERMINADOS PRECEPTOS DE LA NORMA FORAL 7/1998 DE 4 DE JULIO DEL
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES PUBLICADO EN EL B.O.G. DE 27-5-05 Y SU CONVALIDACIÓN POR
NORMA FORAL 4/2005 DE 5 DE JULIO PUBLICADA EN EL B.O.G. DE 12 DE JULIO
AUTO
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA
MAGISTRADOS: D. JUAN CARLOS DA SILVA OCHOA
D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ
Siendo Ponente D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA.
En BILBAO, a veintitrés de diciembre de dos mil cinco

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente pieza separada de medidas cautelares, se dicto en 7-10-05, auto acordando la suspensión cautelar durante la tramitación del recurso de los artículos 29.1.A ) y 37 del Decreto Foral de la Diputación Foral de Gipuzkoa 32/2005, de 24 de mayo , convalidados por la Norma Foral 4/2005, de 5 de julio.



SEGUNDO.- Contra dicho auto se han interpuesto recursos de súplica por la Diputación Foral y las Juntas Generales de Gipuzkoa, de los que se han dado traslado a la parte actora que evacuó el traslado en sentido de oponerse al recurso instado de adverso.

Fundamentos

PRIMERO.' Los recursos de súplica que se examinan aspiran a que revoque el Auto del pasado 7 de Octubre de 2.005 por el que se dictaba la media cautelar de suspensión de los artículos 29.1.a ) y 37 de la Norma Foral del Impuesto de Sociedades 7/1.996, de 4 de Julio, en redacción dada por el. Decreto Foral de Gipuzkoa 32/2.005, de 24 de Mayo , publicado en el B.O.G n° 99, de 27 de Mayo de 2.005, convalidado por Norma Foral 4/2.005, de 5 de Julio, publicada en el mismo periódico oficial, en el nº 131, de 12 de Julio de este año.

En el primero de ellos, la representación de la Diputación Foral, además de remitirse al otro recurso formulado por las JJ.GG, considera desproporcionada la medida cautelar ante la ausencia de jurisprudencia comunitaria sobre la materia y, aún más, ante los indicios de que la misma va a inclinarse por la inexistencia de Ayudas de Estado en un supuesto como el presente, en contra de la calificación, que les atribuye el Tribunal Supremo. Se insiste en la competencia de las instituciones que han dictado dichas normas; en la falta de todo intento de cuantificar los perjuicios por parte recurrente; e, igualmente, en que la apariencia de buen derecho esgrimida de contrario no es tal, pues al menos caben dudas sobre la doctrina comunitaria al respecto y hasta cabe decir que presumiblemente el criterio acogido por el Tribunal Supremo no va a prosperar en el ámbito comunitario, estando dicha decisión impugnada ante el Tribunal Constitucional por los mismos argumentos que defiende el Abogado General del TJCE en el Asunto C-88/03 que actualmente se sigue.

En el segundo, y en síntesis, las Juntas Generales de Gipuzkoa se refieren al previsible contenido de las alegaciones de la parte recurrente del presente proceso relativo a la calificación como 'Ayuda de Estado' del tipo impositivo reducido en relación con el del 35 por 100 previsto por la Ley común del Impuesto de Sociedades, que me el argumento empleado por la STS de 9 de Diciembre de 2.004 , pero es de especial relieve que el TJCE aun no se ha pronunciado sobre esta materia, lo que ha dado pie a que se plantee Recurso de Amparo ante el TC frente a dicha sentencia. Se pregunta por la situación que se daría si frente a ese criterio de la jurisdicción interna la Corte Europea rechazase tal calificación, y cuando menos deduce que es factible reconocer que en la actual situación no se da la concurrencia del fumus boni iuris cuando realmente se está siguiendo un proceso por parte de Portugal contra la Comisión de las CCEE en el que países como Gran Bretaña y España rechazan la calificación de Ayuda de Estado y en el que se ha pronunciado el Abogado General en fecha de 20 de Octubre de 2.005 mediante las Conclusiones que extensamente se transcriben y comentan por dicha parte recurrente en súplica, y con arreglo a cuyos criterios, -siempre según dicha parte-, una disposición general aprobada por Juntas Generales como la ahora examinada no merece tal calificación por estar dictada por institución que goza de autonomía institucional, de procedimiento, y económica con base constitucional. Por ello considera pertinente la revocación de la medida cautelar posibilitándose la aplicabilidad de la norma hasta tanto de subsistir dudas en el Tribunal, pueda llegarse a la fase en que se planta una cuestión judicial. Independientemente de lo anterior, y teniendo en cuenta el criterio seguido en el Auto recurrido sobre identidad de los preceptos impugnados con los anulados por la STS de 9 de Diciembre pasado, examina las disposiciones suspendidas, entendiendo desproporcionada la del articulo 29.1.a), mientras que la del articulo 37 ni siquiera presenta esa coincidencia con la anulada, al haber experimentado sucesivas redacciones a partir de la Norma Foral 7/1.996, (N.F 1/1.998, N.F 3/2.000, en que se redujo el porcentaje de deducción desde el 15% al 10%, ó N.F. 5/2.002, que modifica otros aspectos), mientras que la STS se refiere al texto originario. Se cuestiona, por último, la aplicación al caso de la doctrina del fumus boni iuris, con diversas citas doctrinales al respecto.

Se opone a dichos recursos la representación de la C.A de Castilla-León, y entre otros aspectos, rechaza que la interposición de un recurso ante el Tribunal Constitucional obste a la medida cautelar de suspensión, pues la Sentencia que anuló dichos preceptos es firme, y el propio TS ha rechazado en Auto de 4 de Abríl de 2.005 la posibilidad de suspensión de la ejecutividad de dicha sentencia; se menciona que el perjuicio que ocasionaría en Castilla-León la efectividad de la norma, si bien no es cuantificable 'a priori' no requiere de prueba alguna, al ser ostensible y manifiesto que la empresas se orientarán hacia al País Vasco por sus ventajas fiscales con deslocalización empresarial para Castilla-León, lo que sería irreparable sí la sentencia de este recurso fuera favorable. Además, según se dice, la concesión de beneficios fiscales a dichas empresas reduce la recaudación estatal de la que se financia Castilla-León y la propia Comisión Europea señala que la repercusión de dichas normas solo puede hacerse a nivel más general y abstracto sin que sea posible concretar los perjuicios, con cita de SS del TJCE de 17-06-99 , 15-06-2.000 , y Conclusiones de Abogados Generales, (Ruiz-Jarabo, Saggio), en otros asuntos. Es irrelevante para esta pieza separada una futura sentencia que pudiera dictar dicho Tribunal europeo con criterio distinto del TS.



SEGUNDO- Se vienen sucediendo en los últimos tiempos varias actuaciones procesales ante esta Sala, todas las cuales tienen como referencia más o menos inmediata la Sentencia dictada en casación por el Tribunal Supremo en fecha de 9 de Diciembre de 2.004. Una de ellas es el presente, RCA 1.254/05 promovido por la C.A de Castilla-León contra la normativa del Territorio Histórico Foral de Gipuzkoa que ha venido a dotar de nueva redacción a algunos de los preceptos anulados por dicha Sentencia, y proceso del que estas actuaciones cautelares dimanan.

Dicho esto, hay que tener en cuenta que el actual objeto de debate en torno a las medidas cautelares pedidas por la Letrada de la C.A. de Castilla-León se ve afectado por dos circunstancias o sucesos procesales distintos. Uno de ellos es la reducción de los preceptos sobre los que recae, que ha quedado circunscrita a los artículos 29.1.a) y 37 de la Norma Foral del Impuesto de Sociedades por obra del propio Auto de 7 de Octubre que ahora se recurre en súplica por las administraciones e instituciones demandadas. El otro es que el incidente de ejecución de sentencia promovido en el originario proceso RCA 3.753/1.996 , en que la STS de 9 de Diciembre de 2.004 se ha dictado, ha sido resuelto por, nuestro Auto de 14 de Noviembre de 2.005, que hace pronunciamientos definitivos, - aunque al día de hoy no firmes-, sobre las mismas disposiciones que se impugnan en este litigio.

En particular, y por lo que se refiere al Decreto Foral 32/2.005, de 24 de Mayo de la Diputación Foral de Gipuzkoa, convalidado por Norma Foral 4/2.005, de 5 de Julio, el Articulo 29.1.a) de la N.F en redacción que aparece su artículo Único, apartado Tres, ha sido declarado nulo de pleno derecho. En cambio, la nueva redacción del articulo 37 de dicha Norma Foral ha quedado al margen de las consecuencias declarativas de invalidez apreciadas en sede de la ejecución de la repetida sentencia del Tribunal Supremo.

Esta nueva situación proyecta algunos efectos y derivaciones sobre esta pieza separada que vamos seguidamente a examinar respecto de cada una de esas dos disposiciones normativas.

En relación con el articulo 29.1.a), que consagra el tipo general impositivo del 32,50 por 100, la ejecución de sentencia se anticipa a este proceso, al punto de que la eventual firmeza del Auto de 1.4 de Noviembre de 2.005, vacía de contenido parcial este RCA, y, de producirse, hará imposible el enjuiciamiento, ya cautelar ya definitivo, de dicho precepto.

Ahora bien, aunque no conste dicha firmeza, la anulación, por parte de dicho Auto de 14 de Noviembre solo puede operar como un elemento que robustece hasta el máximo la necesidad de la medida cautelar de suspensión que sobre el mismo recae. Si se retoma la doctrina jurisprudencial que exponíamos en el Auto recurrido en tomo a la apreciación de apariencia de buen derecho, se observa que el empleo limitado que de esa figura está haciendo la jurisprudencia se concentra muy específicamente en aquellos supuestos en que el acto recurrido ha sido dictado en cumplimiento o ejecución de norma declarada nula, o cuando el acto o disposición son idénticos a otros ya anulados. En tales supuestos, lo decisivo para acordar la medida cautelar de suspensión no es ya ponderar con criterios de proporcionalidad cuales son los intereses públicos y privados afectados, ni hacer, -como ahora se nos pide que hagamos-, una evaluación prospectiva y de futuro sobre la permanencia del criterio que ha llevado a anular tales disposiciones, sino que el fumus boni iuris en favor de quien litiga y en contra del acto de ejecución o de la disposición idéntica a la anulada en firme, se sustenta por sí mismo, como factor determinante de la medida cautelar, y no precisará acreditar la concurrencia de otros elementos complementarios que, como la emergencia o surgimiento de perjuicios irreparables, están en la base natural del proceso cautelar. Se da por cierto así que la finalidad legitima del recurso quiebra si se mantiene durante él la ejecutividad de un acto o disposición que ha sido ya anulado, o que lo va a ser con la mayor de las probabilidades por ser reiteración de otros ya eliminados de la vida jurídica, y es que no puede ser de otra manera, si se conjuga el principio de cosa juzgada con el de tutela judicial efectiva. En esta línea se han pronunciado constantes resoluciones del TS, de las que hacemos cita ahora de la fechada el 22 de Junio de 2.004, (Ar. 3.862).

Para explicar el alcance determinante de ese criterio cautelar, cuya eficacia en el nuevo sistema de la LJCA de 1.998 ha sido muchas veces puesto en duda, la STS de 7 de Abril de 2.004 , (Ar. 2.685), argumenta que; 'A favor de esta ampliación de aquel concepto juegan numerosas razones: desde la idea de que la institución cautelar opera en otras ramas de nuestro ordenamiento jurídico (así por ejemplo, en sede del juicio ejecutivo) para tutelar provisionalmente situaciones dotadas de una fuerte presunción de certeza; hasta algunas decisiones de la jurisprudencia comunitaria en las que, en presencia de una 'fuerte presunción' o 'manifiesta fundamentaron» de ilegalidad de la actividad frente a ha que se solicita la medida cautelar, se concede ésta analizando sólo el aspecto del 'fumus boni iuris', sin entrar en el examen de la existencia o no de un perjuicio grave e irreparable; pasando, en fin, por principios tales como el de la proscripción del abuso del derecho o el de que el tener que recurrir al proceso para obtener reconocimiento de los derechos no debe perjudicar a quien tiene razón. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva parece demandar, también, que el 'perjuicio' inherente al tiempo necesario para finalizar el proceso no recaiga en quien, con fuerte apariencia, tiene toda la razón.'

TERCERO.- Respecto del articulo 37 de la Norma Foral la situación es divergente en lo que se refiere a la novedosa incidencia del Auto de 14 de Noviembre de 2.005 en ejecución de sentencia del RCA 3.753/96.

Decimos en dicho Auto, que la STS de 9 de Diciembre de 2.004 , en su F.J. Decimoquinto señala que; 'En cualquier caso, claro está, nuestro enjuiciamiento directo ha de proyectarse sobre la redacción originaria de los preceptos impugnados. Esto es, nuestro pronunciamiento dispositivo, confirmatorio o anulatorio, ha de limitarse al contenido de los preceptos contemplado en el debate procesal, sobre el que las partes han tenido oportunidad de ejercer contradicción, sin perjuicio, claro está, de que la doctrina de esta sentencia, que sirvo de base al fallo, pudiera resultar de aplicación a las posteriores modificaciones de los preceptos cuestionados'.

'Significa lo anterior que las redacciones que los preceptos anulados hayan podido llegar a tener con posterioridad, no quedan automáticamente afectadas por la citada Sentencia sino sometidas a la suerte impugnatoria que en cada caso se haya dado, manteniendo o no su vigor, según los casos y situaciones procesales concretas. Pero supondrá también, por derivación, que no sea cometido del incidente de ejecución surgido de dicha sentencia examinar la validez de esas otras disposiciones que hayan podido sustituir a las anuladas más allá de que la coincidencia entre unas y otras resulte del contraste con la primitiva redacción, que es la exclusivamente enjuiciada. De darse redacciones diversas de otro origen, o aún actuales que muestren una desconexión suficiente, y no meramente accidental o de detalle irrelevante, con las normas anuladas desde el prisma de los criterios que configuran la 'ratio decidendi' de la sentencia ejecutada, no podrá apreciarse ese elemento objetivo característico del artículo 103.4 LJCA , de que los actos o disposiciones, 'sean contrarios a los pronunciamientos de las sentencias', y su enjuiciamiento quedará deferido al proceso ordinario pertinente. Todo ello sin perjuicio de que la doctrina de fondo de la sentencia se pueda incorporar en su caso, como procedente vertical o jurisprudencia, al elenco de fuentes que hayan de inspirar la solución de posteriores procesos.' Y más adelante, se analiza dicho precepto en los siguientes términos: '- Articulo 37 de las NN.FF del IS en redacción dada por articulo Único, apartado cuatro del D.F 32/2.005, de Gipuzkoa, y articulo Único, apartado Cinco del Decreto Normativo 2/2.005 alavés, y articulo 2°.Seis de la N.F 7/2.005 de Bizkaia, sobre 'Deducción por inversiones en activos fijos materiales nuevos'.

El F.J Decimosexto, letra l), aludiendo aquí también a la redacción originaria, aprecia que se trata de un beneficio fiscal sin reflejo parangonable en el régimen común, siendo deducción, 'por tanto dotada de singularidad e importancia suficiente para que te sea aplicable el régimen comunitario de las 'Ayudas de Estado '.

Hecha esta referencia al Auto que hemos dictado recientemente en el proceso que podríamos denominar matriz, se desprende que la suerte ultima de dicho precepto del articulo 37 queda confiada al resultado de un nuevo proceso, como es el presente RCA 1.254/055 no obstante lo cual procederá ahora confirmar el Auto de suspensión recurrido en suplica en lo referente a la medida cautelar que sobre el mismo pesa, a la espera de la depuración de dicha disposición desde la perspectiva de las exigencias del mercado común y de su eventual conceptuación como Ayuda de Estado, -que en modo alguno puede hoy descartarse-, lo que deberá producirse en este mismo proceso en base al fundamento que le imprime la parte recurrente, sometiéndose para ello la interpretación del Tratado CEE, de ser ello necesario y procedente, al Tribunal de Justicia de Luxemburgo, prevaleciendo en esta fase cautelar el criterio doctrinal que la STS de 9 de Diciembre de 2.004 expresa.



CUARTO.- En suma, procede la desestimación de los recursos de suplica interpuestos, no haciéndose especial imposición de costas, - articulo 139.1 LJCA -.

Y por los anteriores fundamentos, la Sala,

Fallo

DESESTIMAR LOS RECURSOS DE SUPLICA INTERPUESTOS POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES DOÑA BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA EN REPRESENTACIÓN DE LA DITUACIÓN FORAL Y LAS JUNTAS GENERALES DE GIPUZKOA FRENTE AL AUTO DE 7 DE OCTUBRE DE ESTE AÑO, QUE ACORDABA LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LOS ARTÍCULOS 29.1.A ) Y 37 DE LA NORMA FORAL 7/1996, DE 4 DE JULIO, DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES, EN REDACCIÓN DADA POR DECRETO FORAL 32/2.005, DE 24 DE MAYO DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZCOA, CONVALIDADO POR NORMA FORAL DE JJ.GG DE GIPUZKOA 4/2.005, DE 5 DE JULIO, Y CONFIRMAMOS LA SUSPENSIÓN DE DICHOS PRECEPTOS, SIN HACER PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS.

Así por esta nuestra resolución, que será objeto de publicación en la forma arriba señalada, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.