Auto Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 735/2013 de 09 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

BARROETA ALDAMAR 10-2ª Planta - C.P.: 48001

TEL.: 94-4016655

NIG PV: 01.02.3-13/000146

NIG CGPJ: 01.059.33.3-2013/0000146

Procedimiento: Recurso apelación 735/2013 - Sección 3ª

Juzgado origen: Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de VITORIA - GASTEIZ

Procedimiento origen: Procedimiento abreviado 46/2013

Apelante: Casimiro

Representado por: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Apelado: AYUNTAMIENTO DE VITORIA ÁREA DE FUNCIÓN PUBLICA

Representado por: GERMAN ORS SIMON

ACTUACIÓN RECURRIDA: RESOLUCIÓN DEL CONCEJAL DELEGADO DE FUNCIÓN PUBLICA DEL AYUNTAMIENTO DE VITORIA, NOTIFICADA EL 22-12- 2012, POR LA QUE SE DA POR CONCLUIDA LA RELACIÓN ADMINISTRATIVA ENTRE Casimiro Y EL AYUNTAMIENTO DE VITORIA, CON EFECTOS DE 31 DE DICIEMBRE DE 2012.

AUTO

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO

MAGISTRADOS:

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dª. MARIA DEL MAR DIAZ PEREZ

Siendo Ponente D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En Bilbao, a nueve de marzo de dos mil quince.

Antecedentes

ÚNICO.- Mediante Providencia de fecha 17 de diciembre de 2014 se acordó oír a las partes sobre el eventual planteamiento de cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La defensa de D. Casimiro formuló alegaciones en el sentido de considerar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, no se opone a que se reconozca, en caso de abuso, el mantenimiento del vínculo como laboral indefinido o indefinido no fijo hasta su cobertura en forma reglamentaria o su amortización por los procedimientos legales. Considera igualmente razonable la equiparación del funcionario interino a la situación del contratado laboral por tiempo determinado (principio de equivalencia) y entiende que la sanción procedente debe declararse en el seno del mismo procedimiento en que se constata la existencia de una contratación por tiempo determinado irregular (principio de efectividad). Por último, alega que la sanción aplicable debe garantizar el mismo mínimo que se reconoce para supuestos semejantes en la legislación laboral.

El Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, por el contrario, sostiene que la situación enjuiciada en el presente proceso no guarda relación con la previsión de la cláusula 5, apartado 1, anteriormente citada, pues estamos en presencia de un nombramiento para una sola vez y no ante una contratación sucesiva, por una parte, y el empleado público fue contratado para la ejecución de un programa temporal que la Administración, ejercitando su potestad auto organizadora, ha decidido que desaparezca. Entiende, además, que la sanción a aplicar, en su caso, se deberá dilucidar en el procedimiento administrativo que corresponda (principio de autonomía).

Fundamentos

PRIMERO.- EL LITIGIO ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO.

1.1.- Objeto del recurso de apelación.

D. Casimiro ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia n. º 162/2013, de fecha 23 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz en el Procedimiento Abreviado nº 46/2013.

La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Casimiro contra la Resolución del Concejal- Delegado del Área de Función Pública del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, por la que concluye la relación administrativa entre el recurrente y el Ayuntamiento con fecha de efectos de 31 de diciembre de 2012.

1.2.- Antecedentes administrativos.

En el expediente administrativo obran los siguientes datos relevantes:

- D. Casimiro celebró con el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz un contrato laboral, para la prestación de servicios como arquitecto, el 1 de diciembre de 1993, con una duración de doce meses, del 1 de diciembre de 1993 al 30 de noviembre de 1994.

- Posteriormente, el 1 de diciembre de 1995, se celebró un nuevo contrato laboral de duración determinada entre las mismas partes, para la prestación de servicios como arquitecto del Sr. Casimiro, siendo su objeto la ejecución del convenio suscrito con fecha 22 de noviembre de 1995 entre el instituto Foral de Bienestar Social y el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz en orden a favorecer la eliminación de las barreras urbanísticas y arquitectónicas en el municipio de Vitoria-Gasteiz y contribuir a la consecución de la accesibilidad del entorno urbano para el normal desenvolvimiento de las personas con movilidad reducida.

- El 22 de enero de 1998, el Concejal-Delegado del Área de Función Pública del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz dictó una resolución por la que se modificaba la condición jurídica del empleado municipal O. Casimiro, con fecha de 1 de febrero de 1998, dejando sin efecto la relación laboral y nombrándole como funcionario interino del Ayuntamiento, desde la misma fecha, para la ejecución del programa temporal 'Eliminación de las Barreras Arquitectónicas y Urbanísticas en el municipio de Vitoria-Gasteiz' en ejecución del Convenio interinstitucional de 22 de noviembre de 1995 y hasta la finalización del mismo.

- El 10 de noviembre de 1998, el Concejal-Delegado del Área de Función Pública dictó nueva resolución por la que se daba por concluida la relación administrativa entre el Sr. Casimiro y el Ayuntamiento con efectos del día 31 de diciembre de 1998 por conclusión del programa temporal objeto del nombramiento.

- El 11 de enero de 1999, el Concejal-Delegado del Área de Función Pública dictó nueva resolución revocando la anterior ya que el programa temporal objeto de dicho nombramiento no había concluido en la fecha prevista sino que había prorrogado su vigencia.

- El 10 de diciembre de 2012, el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz dictó un Decreto por el que se acordaba finalizar el programa temporal nº 10 'Eliminación de barreras arquitectónicas y urbanísticas en el municipio de Vitoria-Gasteiz', toda vez que había sido ejecutado en su totalidad y que el contexto actual de crisis imponía la reducción de gastos de las Administraciones Públicas, siendo su último día de vigencia el 31 de diciembre de 2012. Con fecha de efectos idéntica se acordaba la finalización del contrato de Técnico Superior de Administración Especial adscrito a dicho programa.

En la sentencia de primera instancia, a que continuación haremos referencia, se contiene un dato importante (Fundamento de Derecho Segundo) al afirmar que: '...Asimismo del examen de la documental aportada en autos se debe concluir que pese a que el programa dejó de estar subvencionado por la Diputación Foral de Álava, la actividad constitutiva del mismo continuó, llevándola a cabo el propio recurrente, en su condición de funcionario interino'.

1.3.- La sentencia de primera instancia.

La sentencia nº 162/2013, de fecha 23 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz en el Procedimiento Abreviado nº 46/2013, consigna la siguiente ratio decidendi en el Fundamento de Derecho Segundo:

'SEGUNDO.- Entrando en el fondo del asunto, se debe señalar en primer lugar que frente a lo que se pretende en el suplico de la demanda, no se puede entrar a enjuiciar si el actor se encontraba ligado a la Administración por medio de una relación laboral o a determinar, en caso afirmativo las consecuencias de ello.

... Por otro lado, en el Auto 17/2013 de fecha 10-5-13 dictado por el Juzgado de lo Social n.º 1 de Vitoria-Gasteiz, en su fundamento de derecho cuarto se recoge lo siguiente: 'En el presente caso el demandante mantuvo relación laboral con el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz hasta el 1 de febrero de 1998 fecha en la que se deja sin efecto la relación laboral que vinculaba al demandante con la parte demandada y se le nombra funcionario interino del Ayuntamiento de Vitoria con efectos desde el 1 de febrero de 1998, fecha en la que tomó posesión de su cargo de arquitecto para la ejecución del programa temporal 'Eliminación de barreras arquitectónicas y urbanísticas en el municipio de Vitoria-Gasteiz', hasta la finalización del mismo, todo ello en amparo de la Disposición Adicional Decimoséptima de la Ley de la Función Pública Vasca modificada por la 16/1997 y con cargo a las partidas presupuestarias que se indican en la resolución de 22 de enero de 1998 del Concejal Delegado de función pública, que se ha aportado a las actuaciones. Mediante Decreto del Alcalde de 10 de diciembre de 2012 con efectos de 31-12-2012 se dio por finalizado el programa, resolución a la que se hace referencia en la demanda y que el demandante ha impugnado ante la jurisdicción contencioso-administrativa cuyo conocimiento ha correspondido al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 PA nº 46/2013, como se acredita documentalmente por la demandada. Por lo tanto el vínculo que mantenía el actor con el Ayuntamiento no era de naturaleza laboral sino administrativa por lo que el conocimiento no corresponde al orden social sino al contencioso-administrativo'.

... Pues bien, en el Decreto de 10-12-12 se recoge expresamente que la reducción de gastos prevista en la legislación con el fin de no superar los niveles de déficit público, imponen la finalización del programa; que consecuencia directa del imperativo de reducción de gastos, resulta coherente la reorganización del Departamento de Medio Ambiente y Espacio Público y la reasignación de tareas al personal propio de plantilla, al objeto de prestar los mismos servicios si bien con menos efectivos y que atendiendo a las razones expuestas procede la finalización del contrato suscrito por el Técnico Superior de Administración Especial adscrito al programa; que considerando que el funcionario interino de programa de acuerdo con el art. 10 del EBEP y art. 92 de la Ley 6/1989 pierde su condición cuando las razones de urgencia o necesidad que motivaron su nombramiento desaparezcan y en todo caso cuando concluya la ejecución del programa temporal objeto del mismo, se da por finalizado el programa toda vez que ha sido ejecutado en su totalidad y que el contexto actual de crisis impone la reducción de los gastos de las Administraciones Públicas, y asimismo el contrato de Técnico Superior de Administración Especial.

Finalmente, en la Resolución impugnada de fecha 12-12-12, se refiere que por Decreto de 10-12-12 finaliza el citado programa y que en consecuencia procede la finalización del nombramiento, reiterando que el programa ha sido ejecutado en su totalidad y que el contexto actual de crisis impone la reducción de gastos de las Administraciones Públicas.

En consecuencia, se declaró finalizado el programa de manera expresa, justificada dicha finalización en razones organizativas y económicas, por lo que la decisión de la Administración está motivada, en el ejercicio de su potestad de auto organización, procediendo la desestimación del recurso interpuesto'.

1.4.- El recurso de apelación y el escrito de oposición a la apelación.

1.4.1.- El recurso de apelación.

El Sr. Casimiro solicita que la Sala 'dicte sentencia en su día, por la que se revoque la sentencia de instancia y, con estimación del recurso interpuesto: 1.- Declare la nulidad de pleno Derecho o, subsidiariamente la anulabilidad de la resolución recurrida. 2.- Condene a la Administración a readmitir a mi representado en el puesto que venía ocupando, reconociéndole todos los derechos inherentes a la readmisión, incluidos los retributivos, a determinar en ejecución de sentencia, y a contar desde el momento en que fue indebidamente cesado, más los intereses legales. 3.- Declare que la relación de mi representado con el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz es una relación laboral de carácter indefinida. 4.- Todo ello con expresa condena en costas a la demandada por la mala fe y temeridad en su conducta'.

El recurso de apelación, en síntesis, sostiene los siguientes motivos impugnatorios:

Primero, que la sentencia es incongruente por no entrar a conocer sobre el fondo del asunto al no determinar si existe una relación administrativa o una relación laboral entre el recurrente y el Ayuntamiento. A estos efectos, sostiene que la jurisdicción contencioso-administrativa es la competente para conocer de la naturaleza jurídica de esa relación. Y que no se cumplen los requisitos previstos en el art. 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (Boletín Oficial del Estado -en adelante, BOE- núm. 89, de 13 de abril de 2007, páginas 16.270 a 16.299, disponible como el resto de legislación citada en la siguiente dirección electrónica: http://www.boe.es/legislacion/), para ser considerado el recurrente funcionario interino. En este sentido, señala que el nombramiento de 1998 estaba vinculado a la ejecución del programa temporal dimanante del convenio interinstitucional de 22 de noviembre de 1995 entre el Ayuntamiento y la Diputación Foral. Dicho convenio finalizó el 31 de diciembre de 1998 o hasta el año 2004 pero, a pesar de ello, el recurrente siguió prestando servicios para el Ayuntamiento como Arquitecto. En consecuencia, no concurre ninguno de los supuestos previstos en la norma legal anteriormente citada para el nombramiento como interino, pues (i) ni existían razones de necesidad y urgencia, (ii) ni desempeñó funciones propias de los funcionarios de carrera, (iii) ni se le nombró para la ejecución de un programa temporal. Por tanto, considera que la causa del cese alegada por la Administración es falsa y que, dado que la relación no puede considerarse administrativa al carecer de cobertura jurídica, debe declararse como relación laboral al amparo de la presunción prevista en el art. 8.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE núm. 75, de 29 de marzo de 1995, páginas 9.654 a 9.688).

Segundo, que la sentencia apelada valora erróneamente los hechos al considerar que la causa de cese alegada por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz es real y válida. Alega que con ello la Administración incurre en arbitrariedad y en desviación de poder así como en vulneración de los arts. 10 del Estatuto Básico del Empleado Público y 92 de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca (BOE núm. 60, de 10 de marzo de 2012, páginas 22.663 a 22.707). En relación a esta cuestión, señala el recurso que, en la medida en que el convenio finalizó en 1998 o 2004, la causa del cese alegada en el año 2012, referida a dicha finalización como justificación del mismo, es falsa y determina que el Ayuntamiento haya incurrido en las infracciones invocadas.

1.4.2.- El escrito de oposición.

La defensa del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz se opone a la estimación del recurso de apelación e interesa que se confirme la sentencia de primera instancia.

Frente a los argumentos de la parte apelante se alega que la relación entre el recurrente y el Ayuntamiento era administrativa, en virtud del nombramiento como funcionario interino del año 1998, lo que deja sin fundamento la tesis sobre la naturaleza laboral de la relación del actor. En cuanto a la causa del cese, sostiene que el Programa Temporal finalizó por Decreto del Alcalde de 10 de noviembre de 2012, que es un acto firme contra el que no se ha formulado recurso alguno y que fundamenta la finalización del nombramiento del recurrente como funcionario interino. Además, en dicho acto se justificaba la finalización del citado Programa, pues su contenido se integraba entre las materias de urbanismo y mantenimiento de la vía pública y pasaba a ser ejecutado y desarrollado por los respectivos Departamentos municipales . Igualmente dicha medida estaba justificada por la necesidad de adopción de medidas de reducción del déficit público. Por tanto, finalizado el Programa Temporal, finalizaba también la relación administrativa del actor, en virtud del art. 10.3 del Estatuto Básico del Empleado Público y 92 de la Ley de la Función Pública Vasca.

SEGUNDO.- EL MARCO JURÍDICO NACIONAL.

2.1.- Legislación nacional.

2.1.1.- En el ámbito laboral.

El art. 89 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (BOE núm. 80, de 3 de abril de 1985, páginas 8.945 a 8.964) establece que 'El personal al servicio de las entidades locales estará integrado por funcionarios de carrera, contratados en régimen de derecho laboral y personal eventual que desempeña puestos de confianza o asesoramiento especial'. En virtud de esta disposición se contrató laboralmente al recurrente en el año 1995 para la realización de una obra o servicio determinado.

Por su parte, el art. 15.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores dispone en su vigente redacción que:

'El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.

Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:

a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa'.

Por su parte, el art. 15.3 del mismo Texto Legal preceptúa que:

'Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley'.

Y el art. 15.5 dispone que:

'Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.

Lo establecido en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.

Atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto de trabajo, la negociación colectiva establecerá requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.

Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación a la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad, a los contratos temporales celebrados en el marco de programas públicos de empleo formación, así como a los contratos temporales que sean utilizados por empresas de inserción debidamente registradas y el objeto de dichos contratos sea considerado como parte esencial de un itinerario de inserción personalizado'.

El apartado 1° de la Disposición Adicional Decimoquinta del Estatuto de los Trabajadores dispone:

'Lo dispuesto en el artículo 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados y en el artículo 15.5 sobre límites al encadenamiento de contratos de esta Ley surtirá efectos en el ámbito de las Administraciones públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable.

En cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo'.

2.1.2.- En el ámbito administrativo.

El nombramiento del recurrente como funcionario interino por el Ayuntamiento se basó en la Disposición Adicional Decimoséptima de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca, que fue introducida por la Ley del Parlamento Vasco 16/1997, de 7 de noviembre, de modificación de la Ley de la Función Pública Vasca (Boletín Oficial del País Vasco núm. 221, de 18 de noviembre de 1997, páginas 18.085 a 18.114, disponible en: http://www.jusap.ejgv.euskadi.eus/r47- bopvapps/es/bopv2/datos/Ultimo.shtml), establece: 'Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 91, las Administraciones forales y locales de la Comunidad Autónoma podrán nombrar funcionarios interinos para la ejecución de programas temporales'.

El art. 3.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, dispone que 'El personal funcionario de las Entidades Locales se rige por la legislación estatal que resulte de aplicación, de la que forma parte este Estatuto y por la legislación de las Comunidades Autónomas, con respeto a la autonomía local'.

Por su parte, el art. 10.1 de la citada Ley 7/2007 dispone que: 'Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: (...) c) La ejecución de programas de carácter temporal'.

El art. 10.3 de la Ley 7/2007 establece que: 'El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento'.

2.1.3.- En el ámbito procesal.

El art. 33.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE núm. 167, de 14 de julio de 1998, páginas 23.516 a 23.551) establece que: 'Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición'.

2.2.- Jurisprudencia nacional.

2.2.1.- Jurisprudencia social.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha elaborado el concepto de 'trabajadores indefinidos no fijos' para los supuestos de contratos temporales en fraude de ley suscritos por las Administraciones Públicas.

En el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1998 (Recurso 317/1997, ROJ STS 234/1998, ECLI:ES:TS: 1998:234, disponible como el resto de sentencias nacionales citadas en la siguiente dirección electrónica: http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp) se aclara esta distinción entre carácter indefinido y no fijo de los contratados temporalmente por la Administración Pública de forma irregular al afirmar que: 'El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa licita para extinguir el contrato'.

A título de ejemplo, cabe citar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 16 de diciembre de 2014 (Recurso 2333/2014, ROJ STSJ PV 3857/2014, ECLI:ES:TSJPV:2014:3857, Fundamento de Derecho Segundo), que hace aplicación de esta doctrina jurisprudencial en relación a un contratado laboral del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz en los siguientes términos: 'Que la empresa demandada, tratándose de una sociedad mercantil local constituida por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, para cuyo ingreso es necesaria la superación de una convocatoria pública que garantice los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad ( art. 14 del Convenio Colectivo de Empresa), debido a su componente público, cuando acomete contrataciones temporales de forma irregular, se produce el efecto de que la relación laboral se transforma en indefinida, que no fija, al igual que ocurre en las administración públicas ( TS 10-3-10, recurso 2305/09), de tal forma que el trabajador que mantiene ese vínculo puede ser cesado al tiempo en que se cubra la plaza o se amortice la misma'.

2.2.2.- Jurisprudencia contencioso-administrativa.

En el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo únicamente conoce, con carácter general, de los recursos de casación que se refieran a cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Públicas que afecten al nacimiento o extinción de la relación de servicio de los funcionarios públicos de carrera ( art. 86.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa). Funcionarios de carrera, conforme al art. 9.1 del Estatuto Básico del Empleado Público son 'quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente'. Carácter que, conforme a la legislación expuesta anteriormente, no se reconoce a los funcionarios interinos.

En defecto de jurisprudencia del Tribunal Supremo, en los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, existen posturas diversas.

Por una parte, la tesis que niega, con carácter general, la posibilidad de equiparación entre funcionarios interinos y trabajadores 'indefinidos no fijos'. Así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 16 de julio de 2014 (Recurso 190/2014, ROJ STSJ GAL 5697/2014, ECLI:ES:TSJGAL:2014:5697, F.J. 2º) niega expresamente que se produzca en el caso de los interinos el mismo efecto que la jurisdicción social atribuye y reconoce a los 'indefinidos no fijos', afirmando al respecto que 'en el ámbito laboral ha de ser la Administración especialmente cuidadosa para no encadenar contratos temporales por el riesgo del fraude de ley y el advenimiento de la condición de personal laboral 'indefinido no fijo'; sin embargo, la condición de funcionario interino, por el hecho de extralimitarse en su temporalidad o límites legales, no le convierte en funcionario indefinido ni de carrera, de manera que el riesgo alertado por la Administración en su apelación es ilusorio y sin fundamento'.

Por otra parte, existen supuestos en los que sí se reconocen particularmente efectos que pueden asimilarse a los que se derivan de la figura del contratado laboral 'indefinido no fijo', como sucede con la obligación de readmisión. Por ejemplo, en los supuestos de nombramiento como interino para la cobertura de una vacante se reconoce ese efecto hasta que se produzca alguna de las causas de cese de los funcionarios interinos. Por ejemplo, la sentencia del Tribunal de Justicia de Castilla La Mancha de 2 de noviembre de 2001 (Recurso 1454/1998, ROJ STSJ CLM 3129/2001, ECLI:ES:TSJCLM:2001: 3129, F.J. 5°) cuando afirma que 'no cabe sino acceder a lo solicitado por la recurrente, pues de todo lo hasta aquí razonado se deriva claramente que a fecha 111198 la Sra. Alejandra debería haber continuado ocupando la plaza que dejó vacante el Sr. Porfirio y para cuya cobertura había sido realmente nombrada ya, por mucho que la Diputación encubriera esta cobertura bajo otros ropajes. No resulta lícito que la Diputación se ampare en una ilicitud propia, como fue el nombramiento con carácter laboral de lo que debió ser un nombramiento interino, como base para pretender perpetuar tal ilicitud en el tiempo'. Sin embargo, toda vez que la figura del interino puede estar justificada por una pluralidad de causas y a diferencia de lo que ocurre en la jurisdicción social, no existe una doctrina o proyección general de los efectos que debe producir la constatación de una situación irregular o fraudulenta en el recurso por la Administración a dicha figura.

TERCERO.- EL MARCO COMUNITARIO.

3.1.- La Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada.

Conforme a la cláusula 1 del Anexo, que lleva por título 'Objeto', el Acuerdo Marco de la Confederación Europea de Sindicatos (CES), la Unión de Confederaciones de Industriales y Empleadores de Europa (UNICE) y el Centro Europeo de la Empresa Pública (CEEP), declara que su objeto es: 'a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación, b) establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada'.

Para conseguir este último objetivo, la cláusula 5.1 del Anexo ('Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva') establece lo siguiente:

'A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y lo los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tenga en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales.

a) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada.

a) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales'.

3.2. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la interpretación de la Directiva 1999/70/CE y, en particular, sobre la cláusula 5.1 del Anexo.

Por su interés para la resolución del presente recurso de apelación destacaremos los siguientes pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

En la sentencia de 8 de septiembre de 2011 (Sala Segunda, asunto C-177/10, Rosado Santana, ECLI: EU:C:2011:557), el Tribunal de Justicia ha declarado que 'el hecho de poder tratar, en circunstancias concretas y en presencia de razones objetivas, de manera distinta a los trabajadores con contrato de duración determinada y a los trabajadores fijos no implica en modo alguno que se pueda excluir la aplicación de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco a quienes prestan servicios en la función pública de un Estado miembro' (apartado 58) y que 'la Directiva 1999/70 y el Acuerdo marco que figura en el anexo de ésta deben interpretarse en el sentido de que, (...), se aplican a las relaciones de servicio de duración determinada y a los contratos celebrados por los órganos de la Administración y el resto de entidades del sector público' (apartado 62).

En la sentencia de 4 de julio de 2006 (Gran Sala, C-212/04, Adeneler, ECLI: EU:C:2006:443), el Tribunal de Justicia ha establecido que:

'75 Por consiguiente, procede responder a la segunda cuestión que la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada cuya única justificación radique en haber sido establecida por una disposición legal o reglamentaría general de un Estado miembro. Por el contrario, a efectos de dicha cláusula, el concepto de 'razones objetivas' exige que la normativa nacional justifique la utilización de este tipo particular de relaciones laborales por la existencia de factores concretos, derivados principalmente de la actividad de que se trate y de las condiciones en que ésta se desarrolla'.

En la sentencia de 23 de abril de 2009 (Sala Tercera, C-378/07, Angelidaki, ECLI: EU:C:2009:250), el Tribunal de Justicia ha declarado que 'la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a que las autoridades de un Estado miembro apliquen una normativa nacional, como la controvertida en los procedimientos principales, de manera que la celebración de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público se considere justificada por 'razones objetivas' en el sentido de dicha cláusula por el mero hecho de que estos contratos se basen en disposiciones legales que permiten celebrarlos o renovarlos para atender determinadas necesidades temporales, aunque, en realidad, dichas necesidades sean 'permanentes y duraderas'. En cambio, esta misma cláusula no se aplica a la celebración de un primer o único contrato o relación laboral de duración determinada' (apartado 107) y que 'Aunque, a falta de normativa comunitaria en la materia, las modalidades de aplicación de tales normas deben ser determinadas por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros, en virtud del principio de autonomía de procedimiento de éstos, tales modalidades no deben ser, sin embargo, menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia ) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véanse, en particular, las sentencias, antes citadas, Adeneler y otros, apartado 95; Marrosu y Sardino, apartado 52, y Vassallo, apartado 37, y el auto Vassilakis y otros, antes citado, apartado 126)' (apartado 159).

En la sentencia de 13 de marzo de 2014 (Sala Octava, C-190/13, Márquez Samohano, ECLI: EU:C:2014:146), el Tribunal de Justicia ha señalado (i) que 'hay que recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por éste, en concreto, imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo un cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados (véanse las sentencias Adeneler y otros, antes citada, apartado 63; de 23 de enero de 2012, Angelidaki y otros, C-378107 a C-380/07, Rec. p. 1-3071, apartado 73, y de 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10, apartado 25)' (apartado 41), (ii) que 'de esta forma, dicha disposición del Acuerdo marco impone a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la adopción efectiva y vinculante de una o varias de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes. Las medidas enumeradas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula se refieren, respectivamente, a las razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada y al número de sus renovaciones (véanse las sentencias, antes citadas, Angelidaki y otros, apartado 74, y Kücük, apartado 26)' (apartado 42) y (iii) que 'incumbe a todas las autoridades del Estado miembro interesado, incluidos los tribunales nacionales, garantizar, en el ejercicio de sus respectivas competencias, la observancia de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco, comprobando concretamente que la renovación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada con profesores asociados trata de atender a necesidades provisionales, y que una normativa como la controvertida en el litigio principal no se utilice, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y duraderas de las universidades en materia de contratación de personal docente (véanse, por analogía, las sentencias, antes citadas, Angelidaki y otros, apartado 106, y Kücük, apartado 39)' (apartado 59).

En la sentencia de 26 de enero de 2012 (Sala Segunda, C-586/10, Kücük, ECLI: EU:C:2012:39), el Tribunal ha establecido que: 'incumbe a esas autoridades examinar en cada caso todas las circunstancias del asunto, tomando en consideración, en particular, el número de dichos contratos sucesivos celebrados con la misma persona o para realizar un mismo trabajo, con objeto de excluir que contratos o relaciones laborales de duración determinada, aunque se concluyan en apariencia para atender a una necesidad de sustitución de personal, sean utilizados de manera abusiva por los empleadores (véanse en ese sentido el auto de 12 de junio de 2008, Vassilakis y otros, C-364/07, apartado 116, y la sentencia Angelidaki y otros, antes citada, apartado 157). Aunque la apreciación de la razón objetiva alegada debe referirse a la renovación del último contrato de trabajo concluido, la existencia, el número y la duración de contratos sucesivos de esa clase celebrados en el pasado con el mismo empresario pueden ser pertinentes para ese examen global' (apartado 40).

En la sentencia de 7 de septiembre de 2006 (Sala Segunda, C-180/04, Vassallo, ECLI: EU:C:2006:518), el Tribunal ha declarado que 'la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco impone a los Estados miembros la adopción efectiva y vinculante de al menos una de las medidas enumeradas en dicha disposición, destinadas a prevenir la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, en el caso de que el Derecho nacional no contenga ya medidas equivalentes' (apartado 35), 'cuando el Derecho comunitario no establece sanciones específicas, como ocurre en el presente asunto, para el caso de que se compruebe no obstante la existencia de abusos, corresponde a las autoridades nacionales adoptar las medidas apropiadas para hacer frente a dicha situación, medidas que no sólo deben resultar proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco (sentencia Adeneler y otros, antes citada, apartado 94)' (apartado 36) y que 'el Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que, en principio, no se opone a una normativa nacional que, en caso de abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada por un empleador del sector público, excluye la transformación de éstos en contratos o relaciones laborales por tiempo indefinido, siendo así que tal transformación está regulada para los contratos y relaciones laborales celebrados con un empresario del sector privado, cuando dicha normativa contiene otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, el uso abusivo por un empleador del sector público de sucesivos contratos de duración determinada' (apartado 42).

En la sentencia de 7 de septiembre de 2006 (Sala Segunda, C-53/04, Marrosu, ECLI: EU:C:2006:517), el Tribunal de Justicia ha declarado que: 'cuando se ha producido un uso abusivo de sucesivos contratos laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y borrar las consecuencias de la violación del Derecho comunitario. En efecto, según los propios términos del artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999170, los Estados miembros deben adoptar 'todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por la presente Directiva' (sentencia Adeneler y otros, antes citada, apartado 102)' (apartado 53).

Por último, en la sentencia de 3 de julio de 2014 (Sala Tercera, Asuntos acumulados C-362/13, C-363/13 y C-407/13, Fiamingo, ECLI: EU:C:2014:2044) el Tribunal de Justicia ha afirmado que 'incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar en qué medida los requisitos de aplicación y la ejecución efectiva de las disposiciones pertinentes del Derecho interno hacen que éstas constituyan una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar el uso abusivo de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (véanse, en ese sentido, las sentencias Vassallo, EU:C:2006:518, apartado 41, y Angelidaki y otros, EU:C:2009:250, apartado 164)' (apartado 67) y que 'sin embargo, el Tribunal de Justicia, al pronunciarse sobre la cuestión prejudicial, puede aportar, en su caso, precisiones destinadas a orientar al órgano jurisdiccional nacional en su interpretación (véanse, en particular, la sentencia Vassallo, EU:C:2006:518, apartado 39, y el auto Papalia, EU:C:2013:873, apartado 31)' (apartado 68).

CUARTO.- LA PROCEDENCIA DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL.

Contra la decisión del Recurso de Apelación nº 735/2013 que adopte la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco no cabe ningún recurso judicial de Derecho interno.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, al enjuiciar el asunto sometido a su decisión en el Recurso de Apelación nº 735/2013, alberga dudas acerca de la interpretación de la Directiva 1999/70/CE.

Debemos hacer, con carácter preliminar, dos precisiones:

Primero, a juicio de la Sala no resulta discutible que el Sr. Casimiro se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70/CE, en la medida en que, sin solución de continuidad y en la forma descrita en el apartado 1.2 de esta resolución, fue empleado temporalmente y de forma sucesiva por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz para la realización de tareas relacionadas con el Convenio suscrito con la Diputación Foral de Álava, primero como personal laboral y después a través de un nombramiento interino. Se cumple de este modo la condición relativa a 'la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada' que se recoge en la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco.

Segundo, a nuestro juicio concurre en el presente caso un supuesto de utilización abusiva de la contratación temporal si se atiende, por una parte, al objeto del nombramiento como interino -ejecución de un programa temporal- y a la duración de la relación de servicios -desde 1995 hasta el año 2012- y, por otra parte, al hecho de que, incluso tras las finalización del Convenio interinstitucional al que estaba vinculado expresamente el nombramiento como interino del año 1998, el empleado público siguiera prestando servicios para el Ayuntamiento sin que se modificara la cobertura formal de tal relación.

Desde este marco de enjuiciamiento, las dudas que se le suscitan a la Sala son las relativas a los efectos que deben predicarse de esa apreciación.

En primer lugar, la parte apelante solicita la readmisión en su puesto de trabajo con los efectos inherentes a esa medida, incluidos los retributivos. La jurisdicción social ha dado respuesta a esta situación, en el caso de los contratados en régimen laboral, a través de la figura de los 'indefinidos no fijos', que reconoce el mantenimiento del vínculo entre el empleado temporal irregular y la Administración hasta que se produzca la cobertura reglamentaria de la plaza o su amortización. En cambio, en defecto de legislación expresa aplicable destinada a regular dicha situación en el caso de los interinos, en la jurisdicción contencioso-administrativa no se ha reconocido, con carácter general, un efecto similar. Sí se ha admitido en supuestos de nombramiento de interino para cobertura de una vacante, por ejemplo, pero no, como destaca la Administración municipal en sus alegaciones, en un supuesto en el que 'no estamos ante na plaza de funcionario de plantilla y su correlato de puesto de la Relación de Puestos de Trabajo, sino ante un puesto sin plaza que depende de la vigencia del programa de que trae causa'. En consecuencia, las dudas referidas tienen relación con la compatibilidad de la Directiva 1999/70/CE con una legislación nacional (y podría decirse también que una práctica de los Tribunales nacionales) que no reconocen, en el caso de los funcionarios interinos y a diferencia de lo que ocurre en idéntica situación para los contratados laborales por la Administración, el derecho al mantenimiento del vínculo como sucede en el caso de los indefinidos no fijos, es decir, con derecho a ocupar la plaza desempeñada temporalmente hasta su cobertura en forma reglamentaria o su amortización por los procedimientos legalmente establecidos.

Las dudas son especialmente relevantes en el presente caso, pues el Sr. Casimiro, de haber mantenido su vinculación laboral originaria con el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, tendría derecho a una protección ante el cese que, en cambio, la legislación nacional y la jurisprudencia que la interpreta no le dispensan por su condición de funcionario interino.

En segundo lugar. aun en el supuesto de que se afirme dicha compatibilidad y de que no fuera preceptiva dicha equiparación a la luz de la Directiva, tenemos dudas acerca del alcance del principio de equivalencia en relación con las figuras del contratado laboral de la Administración por tiempo determinado y el funcionario interino. En concreto, las dudas que se nos plantean versan sobre si las respectivas prestaciones de servicios son asimilables a los efectos de la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada. O, por el contrario, sobre si existen notas diferenciales en cada una de dichas instituciones, como el carácter laboral de la prestación en un caso y funcionarial en el otro, o principios como la propia potestad de la Administración para auto organizarse, que determinan que puedan considerarse que no son situaciones similares y que justifican, por tanto, la divergencia de efectos derivados de la constatación de una utilización irregular por la Administración en el caso de los interinos. Divergencia de efectos que se concreta en que, como ha quedado establecido, ante la constatación de una utilización abusiva de la correspondiente figura, en un caso, se reconozca el derecho a la continuidad del vínculo bajo la forma de 'indefinido no fijo' y, en el otro, no se asocie dicho efecto específico.

En consecuencia, al amparo de lo establecido en el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, la Sala estima procedente plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las siguientes cuestiones prejudiciales:

Primera.- La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, ¿Debe ser interpretada en el sentido de que se opone a una legislación nacional que, en los supuestos de abusos como consecuencia de la utilización de contratos de trabajo de duración determinada, no reconoce con carácter general, en el caso de los funcionarios interinos y a diferencia de lo que ocurre en idéntica situación para los contratados laborales por la Ad ministración, el derecho al mantenimiento del vínculo como indefinid os no fijos, es decir, con derecho a ocupar la plaza desempeñada temporalmente hasta su cobertura en forma reglamentaria o su amortización por los procedimientos legalmente establecidos?

Segunda.- En el caso de responderse negativamente la cuestión anterior, ¿El principio de equivalencia debe ser interpretado en el sentido de que el Juez nacional puede considerar que ambas situaciones, la del contratado laboral por tiempo determinado por la Administración y la del funciona rio interino, son similares cuando se produce un abuso en la utilización de contratos de trabajo de duración determinada o bien, aparte de la identidad del empleador, la identidad o similitud de los servicios prestados y la duración determinada del contrato de trabajo, el Juez nacional debe considerar otros elementos al efectuar el juicio de similitud, tales como, por ejemplo, la naturaleza específica de la relación laboral o funcionarial del empleado o la potestad de la Administración para auto organizarse, que justifican un tratamiento diferenciado de ambas situaciones?

La respuesta del Tribunal de Justicia, al interpretar los preceptos de la Directiva a que se refieren las dudas expresadas en los párrafos anteriores, resulta necesaria para resolver el litigio planteado ante la Sala.

Así, en caso de contestarse afirmativamente la primera cuestión pre judicial, la Sala, a fin de garantizar el efecto útil de la Directiva, extendería al recurrente - funcionario interino- la protección dispensada a los contratados laborales de la Administración en supuestos similares de utilización abusiva de la contratación temporal -indefinidos no fijos-, De este modo la decisión del litigio sería favorable, con independencia del reconocimiento o no de la existencia de una relación laboral subyacente, a los intereses de la parte expresados en su pretensión de readmisión y reconocimiento de los efectos inherentes. A la misma conclusión habría de llegarse en el supuesto de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciase en sentido afirmativo respecto de la segunda cuestión pre judicial.

En cambio, de contestarse negativamente a ambas cuestiones, la decisión del litigio sería contraria a las pretensiones del recurrente ejercitadas en orden al restablecimiento de su situación jurídica individualizada y concretadas en la pretensión de readmisión y los efectos reflejos derivados de dicha declaración.

Lo que nos lleva, a su vez, a albergar dudas en torno a la constatación de una utilización irregular por la Administración de la contratación por tiempo determinado y a sus posibles efectos en relación con el principio de efectividad, dudas que se concretan en la siguiente cuestión prejudicial:

Tercera.- En el caso de contestarse negativamente las cuestiones anteriores, ¿El principio de efectividad debe ser interpretado en el sentid o de que debe debatirse y declararse la sanción procedente en el seno del mismo procedimiento en que se constata la utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada, mediante el correspondiente incidente en el que las partes puedan solicitar, alegar y probar lo que consideren oportuno al afecto, o, por el contrario, es compatible con la remisión al perjudicado, a tal fin, a un nuevo procedimiento administrativo y, en su caso, judicial?

La anteriores duda tiene relevancia en relación al presente proceso pues, en caso de contestarse negativamente las dos primeras cuestiones prejudiciales, el resultado práctico del proceso sería que, por una parte, se habría constatado un supuesto de utilización irregular del contrato de duración determinada por la Administración como parte empleadora y, por otra, no se declararía inmediatamente ninguna sanción destinada a garantizar la eficacia de las normas comunitarias. A este respecto, debe recordarse que conforme a la norma procesal nacional indicada en el punto 2.1.3, el Tribunal nacional está vinculado en su decisión por las respectivas pretensiones de las partes y que, en el presente caso, no se ha articulado en la demanda una petición de sanción distinta de la readmisión y sus efectos inherentes. Para salvar esa situación, en relación a la tercera cuestión prejudicial, la Sala tiene dudas acerca del alcance del principio de efectividad y si, en virtud del mismo y por la vía de la apertura de un incidente, las partes podrían solicitar, alegar y probar lo que considerasen oportuno a efectos de dirimir en el seno del presente proceso la sanción procedente. O si el principio citado, por el contrario, resulta compatible con la remisión de las partes a un nuevo procedimiento administrativo (como el de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que, según el art. 13.3 del Real Decreto 42911993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial -BOE núm. 106, de 4 de mayo de 1993, páginas 13.250 a 13.255 -, tiene una duración máxima de 6 meses y según el art. 17.2, mínima de 30 días en el caso del procedimiento abreviado) y, en caso de que el particular afectado no estuviera conforme con la decisión administrativa, a un ulterior proceso de revisión jurisdiccional, a fin de que se hiciera efectivo y se concretara el citado derecho del perjudicado.

Fallo

PRIMERO.- Plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, las siguientes cuestiones prejudiciales:

Primera.- La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, ¿Debe ser interpretada en el sentido de que se opone a u na legislación nacional que, en los supuestos de abusos como consecuencia de la utilización de contratos de trabajo de duración determinada, no reconoce con carácter general, en el caso de los funcionarios interinos y a diferencia de lo que ocurre en idéntica situación para los contratados laborales por la Administración, el derecho al mantenimiento del vínculo como indefinidos no fijos, es decir, con derecho a ocupar la plaza desempeñada temporalmente hasta su cobertura en forma reglamentaria o su amortización por los procedimientos legalmente establecidos?

Segunda.- En el caso de responderse negativamente la cuestión anterior, ¿El principio de equivalencia debe ser interpretado en el sentido de que el Juez nacional puede considerar que ambas situaciones, la del contratado laboral por tiempo determinado por la Administración y la del funcionario interino, son similares cuando se produce un abuso en la utilización de contratos de trabajo de duración determinada o bien, aparte de la identidad del empleador, la identidad o similitud de los servicios prestados y la duración determinada del contrato de trabajo, el Juez nacional debe considerar otros elementos al efectuar el juicio de similitud, tales como, por ejemplo, la naturaleza específica de la relación laboral o funcionarial del empleado o la potestad de la Administración para auto organizarse, que justifican un tratamiento diferenciado de ambas situaciones?

Tercera.- En el caso de contestarse negativamente las cuestiones anteriores, ¿El principio de efectividad debe ser interpretado en el sentido de que debe debatirse y declararse la sanción procedente en el seno del mismo procedimiento en que se constata la utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada, median te el correspondiente incidente en el que las partes puedan solicitar, alegar y probar lo que consideren oportuno al afecto, o, por el contrario, es compatible con la remisión al perjudicado, a tal fin, a un nuevo procedimiento administrativo y, en su caso, judicial?

SEGUNDO.- Suspender el procedimiento hasta la resolución del incidente prejudicial.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por este su auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados antes nombrados, componentes de este Tribunal, de lo que yo, Secretario Judicial, doy fe.

Apelación 735/2013 - Auto 09/03/2015