Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3093/2023 de 01 de febrero del 2024

PRIMERO.- A) El recurrente alega, como primer motivo del recurso, "al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo el art. 138 del C.P." (sic).

El recurrente se limita a señalar que "la causa y el origen de la imputación de una voluntad homicida del Sr. Ambrosio lesiones se ha construido sobre un hecho indiciario" (sic) y que la prueba indiciaria que ha sustentado la presente condena "no es suficiente para imputar a nuestro patrocinado una voluntad homicida" (sic).

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que - como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Ambrosio, nacido el NUM001 de 1983, con DNI NUM002, con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, que había mantenido una relación sentimental desde noviembre de 2016 con Amalia, nacida en 1993, con convivencia y sin hijos en común.

Ha quedado acreditado que sobre las dos de la madrugada del día 2 de marzo de 2018 Ambrosio circulaba conduciendo su vehículo Peugeot 206 matrícula NUM000, en compañía de Amalia, iniciándose una discusión entre ambos, en el curso de la cual Amalia, al llegar al cruce de las Calles General Mitre y Muntaner, abrió la puerta del vehículo y se tiró del mismo en marcha. A continuación, el acusado paró el vehículo y se bajó del mismo. En ese momento una transeúnte se acercó para ayudar a Amalia, pidiéndole ésta que llamara a la Policía, lo que así hizo aquella, reaccionando Ambrosio de forma violenta, agarrando a Amalia que se protegía detrás de la joven y con intención de menoscabar su integridad física llegó a tirarla al suelo, donde le propinó diversas patadas y puñetazos, cesando en su acción por la intervención de esa tercera persona y dirigiéndose hacia su coche.

En ese momento Amalia corrió hacia un vehículo taxi marca Skoda Rapid matrícula ....DWG, que se encontraba parado en la Calle General Mitre, a unos metros del vehículo del acusado, estando ya fuera de servicio pero al volante su propietario, e Amalia abrió la puerta del copiloto para introducirse en el vehículo, siendo todo esto observado por el acusado que ya había vuelto a su vehículo. Entonces el acusado, guiado por la finalidad de causarle la muerte o asumiendo que tal resultado podía producirse como consecuencia de su acción, puso en marcha su vehículo y aceleró conduciendo en dirección al taxi, por el carril del lado derecho de éste, impactando a una velocidad aproximada de entre 26 y 30 km/h contra la puerta del copiloto que estaba todavía parcialmente abierta, sin llegar a alcanzar a Amalia. Tras esto Ambrosio se dio a la fuga en su vehículo, quedando en el lugar Amalia que tras la llegada de la Policía rehusó ser asistida en un centro médico, ausentándose del lugar.

Amalia no consta que sufriera lesiones como consecuencia de estos hechos y ha renunciado a cuantas acciones le pudieran corresponder por ellos. Como consecuencia de estos hechos el vehículo taxi Skoda Rapid matrícula ....DWG sufrió daños en la puerta del copiloto y en la puerta posterior derecha, cuya reparación ha ascendido según tasación pericial a dos mil ochocientos sesenta y cinco euros con treinta y nueve céntimos, que han sido abonados por la Compañía aseguradora del mismo Acm Iard España. El propietario del vehículo, Eloy, reclama por el lucro cesante de los días 2 al 16 de marzo de 2018 en que el vehículo estuvo en el taller para su reparación.

Ambrosio fue detenido por estos hechos el 8 de abril de 2018. El Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Barcelona acordó orden de protección en favor de Amalia por Auto de fecha 9 de abril de 2018, acordando la prisión provisional de Juan Ramón e imponiéndole la prohibición de comunicar con Amalia por cualquier medio por el plazo de un año.

El factum concluye con la afirmación de que "por Auto de fecha 28 de junio de 2018 se acordó la libertad provisional de Ambrosio y se le impuso la prohibición de aproximación a Amalia en cualquier lugar en que ésta se encuentre en un radio de 2000 metros, así como la prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio por el plazo de un año."

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

Las alegaciones no pueden ser admitidas.

El Tribunal Superior de Justicia ratificó, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

A tal efecto, el órgano de apelación estimó en su Fundamento Jurídico III que la prueba practicada era suficiente para tener por acreditados los hechos que figuran en el factum, pese a no contar con el testimonio de la víctima. En especial, hizo referencia a la siguiente prueba de cargo: i) declaración testifical de Elvira, persona que presenció cómo la víctima saltaba en marcha de un vehículo y cómo a continuación el recurrente le propinaba patadas y puñetazos. Procedió a llamar a la policía, auxilió a la víctima y volvió a presenciar cómo el recurrente se encaminaba hacia su vehículo, lo ponía en marcha y se dirigía directamente contra el taxi al que se iba a subir la víctima, impactando contra la puerta y emprendiendo la huida. La testigo anotó la matrícula y depuso que la víctima le pidió ayuda y le dijo que el agresor era su pareja; ii) declaración testifical de dos transeúntes, que manifestaron haber visto cómo un coche blanco iba a arrollar a un taxi dado que intentaba atropellar a una persona que se había metido en su interior, tras lo cual presenciaron el impacto; iii) declaración testifical del taxista perjudicado por los daños en su vehículo; iv) declaración testifical de los Mossos dŽEsquadra con TIP NUM003 y NUM004, a los que la víctima explicó que la persona que la había agredido era su pareja, les facilitó su identidad y el tipo de vehículo; v) pesquisas policiales a través de las cuales se comprobó la identidad del titular del vehículo y de la pareja de la víctima.

Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia ratificó el juicio de inferencia realizado en la instancia para deducir la existencia de "animus necandi". En efecto, la sentencia destacó que dirigir contra una persona un vehículo en marcha evidencia una voluntad homicida. Asimismo, tuvo en consideración el contexto en el que se produjo la acción: la víctima había saltado en marcha del vehículo en el que viajaba con el recurrente, que procedió a agredirla inmediatamente después en plena calle -pese a la presencia de testigos-, impactó su coche frente al taxi en el que se refugiaba la víctima, y se daba a la fuga sin comprobar siquiera el resultado de su acción.

Esta Sala debe confirmar dicho pronunciamiento por cuanto las alegaciones del recurrente se efectúan en manifiesta contradicción con el factum lo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al margen de lo anterior, debemos ratificar el juicio de subsunción realizado dado que el "animus necandi" se infiere del incidente previo acaecido entre las partes -por el que la víctima saltó del coche en marcha y fue agredida en plena calle-, y de la posterior utilización de un instrumento tan peligroso como vehículo para impactar contra la víctima, con posterior fuga.

Sobre esta cuestión, hemos indicado que "es evidente (...) que un vehículo es, por su peso y por la contundencia de sus materiales, un instrumento especialmente peligroso e idóneo para causar la muerte cuando, aprovechando la fuerza de desplazamiento que le confiere su motor, se dirige directamente contra el cuerpo de una persona. La potencialidad de ese instrumento para comprometer la vida del agredido en esos casos, es evidente." ( STS 295/2019, de 4 de junio).

Todos estos elementos, sin lugar a duda, exteriorizan intenciones que exceden con mucho de las meramente lesivas. Y afirmándose el dolo por el Tribunal, la comisión culposa necesariamente ha de ser excluida.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 874, 884.4º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A) La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, "infracción de ley, en base al artículo 849.1º de la LECrim, por aplicación indebida del artículo 62, 66 y 70 del Código Penal en el art. 138 del C.P. en su conexión con el principio constitucional de proporcionalidad de la pena" (sic).

La parte recurrente sostiene que debería de haberse rebajado la pena en dos grados dado que nos encontraríamos con una "tentativa inadecuada" (sic).

A tal efecto, pone de manifiesto que debe tenerse en cuenta el grado de ejecución alcanzado, que no se desplegaron "todos los medios por el encausado" (sic) ya que la velocidad no era suficiente para causar la muerte o graves lesiones en la víctima. Asimismo, el recurrente recuerda que la víctima no sufrió lesión alguna.

B) Las alegaciones no pueden admitirse.

En primer lugar, porque de la lectura de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, se deduce que la alegación, en los términos expuestos, se formula ex novo en esta instancia y hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

En esta misma línea, hemos expresado en la STS 792/2022, de 20 de septiembre, que "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciarlos temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia ( SSTS 399/2022, 22 de abril, 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 54/2008, 8 de abril; 427/2019, 26 de septiembre; 84/2018, 15 de febrero; 1256/2002 4 de julio; y 545/2003 15 de abril)".

Y, en segundo lugar, la sentencia de la Audiencia Provincial impuso, por el delito de homicidio en grado de tentativa -concurriendo la circunstancia mixta de parentesco-, la pena de siete años, seis meses y un día. La sentencia justificó que era la mínima imponible dado que solo procedía a la rebaja de la pena en un grado, al considerar que el recurrente desplegó todo lo necesario para causar un resultado fatal. Asimismo, tuvo en cuenta el grave peligro que supuso para la víctima la conducta emprendida por el mismo al valerse de un vehículo a motor conducido que, según informó la pericial, alcanzó una velocidad mínima de entre 26 a 30 km/h. En consecuencia, el órgano de enjuiciamiento estimó que, de no evitar la víctima el impacto del vehículo, se habría producido un resultado letal con total seguridad.

Lo expuesto demuestra la improcedencia de los alegatos del recurrente, procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

Al margen de lo anterior, aunque en la doctrina, y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, la redacción del art. 62 del Código Penal solo tiene en cuenta, para la determinación de la pena legalmente procedente, "el grado de ejecución alcanzado", y el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta", siendo estos los presupuestos de la penalidad.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que la Sala de instancia consideró que únicamente procedía la rebaja en un grado, y lo hizo de forma razonada y razonable ya que del factum se desprende que el peligro para el bien jurídico protegido fue intenso y relevante, y el grado de ejecución en su nivel avanzado dado que el vehículo llegó a impactar contra la zona de la puerta del taxi donde la víctima trataba de resguardarse.

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que se haya producido una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente en su legítima discrepancia ofrezca motivos bastantes para reputar lo contrario, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Sobre esta cuestión, hemos establecido en STS 101/2018, de 28 de febrero, que "la doctrina y la jurisprudencia han destacado que en realidad el fundamento esencial para la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también"

Por tanto en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: