Auto Penal 133/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 89/2024 de 01 de marzo del 2024

PRIMERO.- El Instructor ha denegado la libertad provisional solicitada por la defensa del investigado ratificado la situación de prisión provisional considerando que "Que a la vista de los hechos que se derivan de las presentes actuaciones, de la naturaleza del delito y de la participación en los mismos de Pedro Enrique, se llega a la conclusión de que existen en la causa motivos suficientes para creer presuntamente responsable criminalmente de dichos delitos al investigado pues existen indicios racionales de criminalidad basados en las diligencias de investigación practicadas hasta la fecha, así como de las penas que en su día pudieran corresponderle, y el elevado riesgo de fuga e igualmente, a la vista del informe del Ministerio Fiscal, que se tiene aquí por reproducido, y las alegaciones de la representación procesal del investigado contenidas en su escrito de solicitud de libertad provisional no desvirtúan los motivos que se tuvieron en cuenta para dictar la resolución cautelar cuya modificación se pretende, los cuales se mantienen en su integridad, por lo que, conforme con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal y asumiendo sus argumentos, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 503, 504 y 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede mantener la situación de prisión acordada."

SEGUNDO.- El recurrente discrepa de la resolución judicial impugnada, solicitando la libertad provisional de su patrocinado, en su caso, con las medidas cautelares que se acuerden .

Estructura su recurso en cuatro motivos:

PRIMERO. - DE LA VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD DE Pedro Enrique, RECOGIDO EN EL ARTÍCULO 17 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.

Y ello con fundamento en las siguientes consideraciones:

- en lo relativo al supuesto elevado riesgo de fuga, lo cierto es que las circunstancias personales del Sr. Pedro Enrique hacen que no exista riesgo de sustracción de la acción de la justicia. Mi defendido es padre de dos hijos, tiene trabajo estable e ingresos económicos que le permiten llevar una vida normal. A mi defendido no le constan antecedentes penales, pese a que tiene su domicilio fuera de España y en relación con el hipotético riesgo de sustracción de la justicia, mi defendido podría aportar, como domicilio en España, una vivienda en Málaga que tiene alquilada y en la que pasa largas temporadas.

- la situación de prisión provisional es una medida cautelar de carácter excepcional y proporcional, que en ningún caso debe suponer un anticipo de la pena que podría imponerse en una eventual sentencia condenatoria.

- En el presente caso, en relación con el delito contra la salud pública, la imputación del Sr. Pedro Enrique se fundamenta en unos supuestos fardos de cocaína que se encontraban a simple vista en la embarcación, sin embargo, pese a que esta parte ha solicitado las grabaciones completas realizadas desde el Buque de Operaciones Especiales "FULMAR" de Vigilancia Aduanera el día 18 de marzo de 2023, así como las grabaciones realizadas por todos los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera que participaron en el abordaje del velero DIRECCION000, particularmente las grabaciones de los funcionarios con NUMA: NUM000 y NUM001, lo cierto es que, en todo lo actuado y por más que esta parte viene solicitando que se aporten a la causa aquellas evidencias que pudieran mantener la acusación contra mi defendido, no se observa la existencia de ningún fardo ni sustancia que pudiera sostener la imputación de mi defendido por un delito contra la salud pública. En relación con el delito de piratería, homicidio y atentado a agentes de la autoridad, la imputación del Sr. Pedro Enrique se fundamenta en que este supuestamente propinó deliberadamente un brusco giro al timón del velero DIRECCION000, causando con ello que la proa de la embarcación auxiliar de los agentes de Vigilancia Aduanera quedase atrapada bajo el casco y volcase, sin embargo esto sería materialmente imposible puesto que el velero se encontraba navegando con rumbo constante mediante un sistema de piloto automático. En este sentido, en la declaración del agente Lorenzo con NUMA NUM002 (Acont.17), este sostiene que el comportamiento de la embarcación DIRECCION000 era en principio normal, continuando con su rumbo preestablecido, que se produce un primer contacto entre ambas embarcaciones y que el funcionario, primero, salta al velero y logra acceder a la cubierta y, posteriormente se produce el supuesto cambio del caso del velero. Esta parte no entiende qué intención tendría el Sr. Pedro Enrique en cambiar el rumbo del velero (siendo del todo imposible hacerlo puesto que continuaba activada la navegación con piloto automático) si uno de los agentes del Lorenzo ya se encontraba en la cubierta del velero. 5 Lo cierto es que el Sr. Pedro Enrique no propinó giro al timón alguno, y que la embarcación auxiliar de los agentes de Vigilancia Aduanera quedó atrapada bajo el casco del velero debido al estado en que se encontraba la mar y volcó de manera accidental. En este sentido cabe añadir que, al producirse el vuelco, el Sr. Pedro Enrique procedió a socorrer inmediatamente a los agentes Lorenzo que habían caído al mar.

SEGUNDO.- DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN PROVISIONAL

- la consolidada jurisprudencia constitucional que existe al respecto de los principios que rigen el instituto de la prisión provisional: legalidad, jurisdiccionalidad, excepcionalidad, modificabilidad y limitación temporal

- En segundo lugar, la Recomendación (UE) 2023/681 de la Comisión de 8 de diciembre de 2.022 sobre los derechos procesales de las personas sospechosas o acusadas sometidas a prisión provisional y sobre las condiciones materiales de reclusión, establece los elementos a tener en cuenta para la adopción de la medida privativa de libertad, la cual debe tenerse como opción de último recurso.

- Como ya ha señalado nuestro Alto Tribunal, el riesgo de fuga no puede operar como único criterio, de aplicación objetiva y puramente mecánica para tener en cuenta al ponderar el mantenimiento de la medida, sino que debe ponerse en relación con otros datos relativos, tanto a las características personales del inculpado, como a las que concurren en el caso enjuiciado. Es afirmación reiterada que la prestación de una fianza elimina el riesgo de fuga.

- En lo que respecta a la finalidad de la medida de garantizar la presencia de mi defendido ante el órgano judicial, existen esas medidas menos lesivas que la prisión para lograr ese objetivo, como son la fijación de una fianza y el establecimiento de la obligación de comparecer periódicamente

TERCERO.- SOBRE LA COMPARECENCIA DE EXTRANJEROS Y ESPAÑOLES RESIDENTES EN EL EXTRANJERO EN LAS EMBAJADAS Y CONSULADOS A LOS OBJETOS PREVISTOS EN EL ART. 530 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL

-La obligación de comparecer apud acta, ante el juez o tribunal que conozca de la causa, viene establecida en el art. 530 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se establecería con la finalidad de poner fin a la situación de prisión provisional que sólo puede prolongarse mientras subsisten los motivos que la hayan ocasionado y durante el tiempo que legalmente se establezca, tal y como prevé el art. 528 LECrim, en relación con el art. 17 CE y 5 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales de 1950. Para tener localizado a mi defendido, como una medida de garantía adicional menos gravosa que la prisión provisional y ello tanto a efectos de su localización para asegurar su presencia en el acto del juicio, como para el ingreso de nuevo en prisión ante una eventual revocación de la libertad provisional concedida, se le podría permitir comparecer ante la Embajada o Consulado de España con la periodicidad señalada por el juez, haciendo así posible la notificación de cualquier cambio de domicilio o situación personal y estar al tanto de las posibles vicisitudes que ocurran en la tramitación de la causa..

- No cabe duda de que el interés del Estado que envía, en este caso España, en la averiguación y en su caso persecución de un delito para cuyo conocimiento es competente, puede ser el tener localizado al procesado o imputado sobre el que se ha impuesto una obligación de comparecer ante una autoridad nacional española de su lugar de residencia, como alternativa justa y razonable, valorada por el juez, a una situación de prisión.

Y concluye que "Por todo lo manifestado, entiende esta representación que no se dan los caracteres para mantener la medida de prisión provisional en este momento procesal. Así, resultaría adecuado a Derecho, conceder la libertad provisional a mi poderdante y, en todo caso, confirmar la prisión preventiva que fue acordada en su día, pero eludible con una fianza proporcional o comparecencia apud acta ante el juzgado o ante la Embajada o Consulado de España en la ciudad de Praga, con la periodicidad señalada por el juez".

El Ministerio fiscal se ha opuesto al recurso.

TERCERO - La Sala ya ha conocido de un previo recurso de apelación interpuesto por el hoy apelante contra anterior resolución de mantenimiento de prisión dictada por el Instructor de las Diligencias.

Así en el Auto nº 00314/2023 de fecha 21 de junio de 2023 dictado en el Rollo de Sala 266/23, decíamos que:

"TERCERO.- El recurrente Pedro Enrique entiende que no concurren los elementos necesarios exigidos en el artículo 503 y ss de la LECrim para proceder a dictar la prisión provisional. Este motivo no puede prosperar, la Sala estima que concurren tanto la regla de juicio como de tratamiento. De una mera lectura de las diligencias practicadas e incorporados a la causa se desprende que resulta de forma indiciaria la participación del recurrente en el tráfico de droga, cocaína, a España, formando parte de la tripulación del velero DIRECCION000, que fue abordado por la patrullera Fulmar en las coordenadas en las coordenadas 29o 57' Norte, L:033o 09' oeste , siendo el recurrente Pedro Enrique quien estaba al mando del timón, circunstancias que derivaron en el hundimiento del velero como consecuencia del incendio y explosión provocado por uno de los tripulantes, así como las lesiones y muerte por imprudencia de uno de los agentes de Vigilancia Aduanera, y todo ello en el seno de una organización que se dedica al tráfico de sustancias estupefacientes; tales indicios de participación del recurrente en estos hechos, no son cuestionados por su defensa y darían lugar a delitos de los art 368, 369.5, 370.3 y 570 bis castigados con penas, que en total que excederían los 8 años de prisión, así como otro delito de homicidio por imprudencia grave del art 142, de atentado del art 550 y 551.2º,y de incendio del art 351, todos ellos del Código penal ; desde la perspectiva de la regla de juicio concurren todos los elementos necesarios para la adopción de la medida de prisión. los indicios de participación viene sostenidos por el informe emitido por Vigilancia Aduanera de Canarias en el exp. num NUM003, así como por la declaración de los funcionarios NUMA NUM000, y NUMA NUM001, la participación del recurrente en los hechos viene determinada por la detención en el mar, cuando ocurren los hechos, la sustancia estupefaciente fue avistada por los funcionarios intervinientes, y tales indicios son susceptibles de ser subsumidos en los antes mencionados tipos delictivos.

-En cuanto a la regla de tratamiento, la solicitud de la posibilidad de poder imponer medidas menos restrictivas de derechos, que tengan como finalidad asegurar la presencia del recurrente en el acto del juicio, esta Sala comparte el criterio del juzgado de Instrucción que asume el criterio del Ministerio Fiscal; no existe garantía suficiente, si se adoptara cualquier otra medida cautelar, de que el recurrente estuviera a disposición del Tribunal, no es residente en España, en caso de que se acordara su libertad, carece de arraigo en este país, de cualquier medio de vida, de redes sociales que pudieran permitirle subsistir hasta la fecha del juicio oral en caso que de que se aperturara; su arraigo es en otro país, lo que conduce a un incremento del riesgo de fuga, no pudiendo combatirse el mismo con eficacia a través de los medios de cooperación internacionales como el procedimiento de extradición o al orden de detención europea, y no se garantizaría la posibilidad de su enjuiciamiento; sus circunstancias personales, esta intemperie vital, unida a su probable participación en una organización criminal abunda en la posibilidad de no estar a disposición del Tribunal, lo que por otra parte puede ser ciertamente asumible si nos atenemos como antes se ha referido a la elevada penalidad de los hechos; integración en una organización , que a su vez implica la posibilidad de destruir nuevas pruebas o incluso evitar y frustrar la investigación dirigida a incriminar a terceros participes en estos hechos, más allá de los restante investigados, que conformaban la tripulación del barco. Por todo ello el concurso de los presupuestos legales de la prisión provisional resulta nítido en el caso que se examina, y la inferencia de riesgo de fuga derivado de la gravedad penal de los hechos, así como de sus circunstancias personales, es clara; y esta medida cautelar está admitida por la doctrina constitucional citada en el ordinal anterior, en un momento primigenio de la instrucción, ya que el recurrente se encuentran en prisión desde el 23 de marzo de 2022, es decir en un estadio incipiente de la instrucción, con lo que sin perjuicio de que la medida cautelar en este momento se considera ajustada a derecho, la misma podría verse modificada si el instructor lo estimara conveniente. Lo expuesto y la necesidad de garantizar inequívocamente su correcta investigación y su mas que probable enjuiciamiento, determina, en definitiva, la desestimación del recurso interpuesto".

CUARTO.- Así pues, el grueso de los motivos motivos expuestos por el recurrente como fundamento de su pretensión, han sido ya analizados por la Sala en la resolución citada, siendo preciso realizar no obstante las siguientes consideraciones, teniendo en cuenta los fundamentos del recurso interpuesto.

En cuanto a los motivos contenidos en la primera alegación, relativos a la inexistencia de riesgo de fuga y la falta de indicios ciertos de la participación del investigado en los hechos objeto de las presentes diligencias, nos remitimos a las consideraciones expuestas en nuestra resolución e 21 de junio, en la que se analizan ambos particulares.

Por lo que se refiere a la alegación segunda, la Sala concuerda con las consideraciones expuestas en el recurso respecto de los principios que rigen el instituto de la prisión provisional: legalidad, jurisdiccionalidad, excepcionalidad, modificabilidad y limitación temporal.

Es lo cierto que nos encontramos más de seis meses después del dictado de la citada resolución de la Sala, habiendo transcurrido casi un año desde que se decretó la prisión del recurrente. Ello no obstante, el simple transcurso del tiempo no implica la necesaria modificación de la situación de prisión provisional cuando, como ocurre en el caso presente, la instrucción de la causa ha continuado avanzando, habiendo sido ya dictado auto de procesamiento contra el hoy recurrente y otros por los delitos reseñados en el escrito del Ministerio Fiscal oponiéndose al recurso, manifestando además que está próxima la conclusión del sumario, y por ello la posibilidad de que sea la causa llevada a Juicio Oral. Los indicios que se tuvieron en consideración no se han visto desvirtuados, conteniendo el relato del apelante los elementos esenciales de los hechos integrantes de los delitos imputados, por lo que no puede apreciarse en este punto un cambio de circunstancias que justificara la modificación de la situación personal. Y en cuanto a la necesaria toma en consideración de las personales circunstancias del afectado por la medida y la entidad de los hechos cuando ya ha transcurrido un tiempo desde que se acordó la privación cautelar de libertad, hemos de decir que los motivos tenidos en consideración para valorar el riesgo de fuga no se han visto modificados,, siendo la pretensión del apelante además, tal y como se analizará en el tercero de los motivos, el que se le autorice a abandonar el territorio nacional, para presentarse ante la delegación diplomática o consular de España en el país que se designe, lo que viene a reafirmar la tesis acerca de la absoluta ausencia de arraigo en España del acusado, y la probable pertenencia a un grupo que pudiera facilitar la falta de disposición del acusado a los llamamientos que desde esta causa pudieran realizarse.

Y por ello, y entrando en el análisis de la tercera de las alegaciones expuestas, la Sala no considera garantía bastante ni la prestación de fianza ni las presentaciones apud acta ante la autoridad española en el extranjero, ya que, aún cuando ello fuera teóricamente posible, no resulta procedente en el presente supuesto, habida cuenta las circunstancias expuestas, el tiempo sufrido en prisión provisional, muy lejos de los límites reseñados en los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que regulan la duración máxima de la prisión provisional, lo avanzado del sumario y la previsible próxima celebración del juicio oral y las circunstancias personales del procesado, que ya hemos referido, falta de arraigo y desarrollo de la acción imputada dentro de una organización que bien pudiera facilitar la evasión del acusado.

En consecuencia consideramos que la decisión de mantenimiento de la prisión acordada resulte proporcional a la gravedad de los hechos investigados, y a las circunstancias del recurrente, no existiendo por ello motivo para su rectificación en esta alzada..

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.