Auto Penal 187/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 209/2023 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial se dictó sentencia, parcialmente revocada por la STSJM de fecha 2 de noviembre de 2017, por la que se condenaba a Candido por los delitos y a las penas, que se recogen en los antecedentes de hecho.

La aplicación de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, a la luz del art. 2.2 CP, lleva al tribunal a quo a revisar la pena impuesta, exclusivamente, de dos delitos por los que viene condenado Candido. En concreto los recogidos en el apdo. c) de la sentencia dictada por la Sala Civil y Penal del TSJM, y que se refiere a dos delitos de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, del art. 183.3 CP., por lo que se imponía, por cada uno, la pena de ocho años de prisión.

Con la citada revisión, la pena de prisión se establece en la de seis años por cada delito

Además de dicha pena de prisión y la correspondiente accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, se le imponía la prohibición de aproximarse a una distancia mínima de 500 metros a las menores, su domicilio, su lugar de estudios o sitios que frecuenten por tiempo de nueve años y la prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio por igual periodo de tiempo.

Igualmente se impone la medida de libertad vigilada que consistirá en la prohibición de comunicarse con las víctimas por cualquier medio y acercarse a ellas a una distancia mínima de 500 metros, su domicilio, lugar de trabajo o estudios o sitios que frecuenten por un periodo de seis años para su cumplimiento con posterioridad a la ejecución de la pena privativa de libertad. Igualmente, se le impone la medida contenida en el artículo 106.1, j) CP consistente en la obligación de realizar programas formativos en materia de educación sexual.

El tribunal a quo considera que la revisión sólo afecta a dichos dos delitos, no procediendo respecto de los demás por los que viene condenado, ya que, o bien no están afectados por la reforma de la LO 10/2022, o bien por no suponer variación penológica la nueva legislación, lo que no es discutido por las partes.

El razonamiento por el que el tribunal a quo procede a la rebaja de la pena, se basa en el criterio de individualización penológica tenido en cuenta en la sentencia de instancia (Fundamento de Derecho V), y que al respecto establecía: "Las penas que se van a imponer son las mínimas, pues se consideran suficientes a efectos de proporcionalidad."

La revisión resulta procedente al establecerse con la regulación operada por la LO 10/2022, el mínimo en seis años. ( art. 181.1 y 3 CP.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se

sustenta en tres motivos, por los que se alega infracción por inaplicación de las normas del Ordenamiento Jurídico:

1º. Inaplicación de la disposición transitoria 5ª de la LO 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal .

Se apoya el motivo en el Decreto del Fiscal General del Estado, de fecha 21-11-2022., conforme al cual, con independencia de que sean modificados los límites máximo y mínimo de la pena establecida en un tipo penal por efecto de la reforma, si la pena privativa de libertad impuesta antes de la modificación legislativa es susceptible de ser impuesta antes de la modificación no debe procederse a la revisión de la sentencia condenatoria.

2º. Infracción del art. 192.3, párrafo primero y segundo del CP .

La reforma operada por la LO 10/2022, contempla la aplicación, con carácter preceptivo, de las penas de privación o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad.

El Auto recurrido incurre en la citada infracción, al revisar la pena de prisión e imponer, como más favorable la prevista con la LO 10/2022, una pena inferior, sin proceder, por otro lado, a la imposición de las citadas penas de inhabilitación especial.

3º. Infracción de forma, al no haberse dado audiencia al penado, acerca de cuál es la pena más beneficiosa.

TERCERO.- Atendido lo expuesto, el recurso del Ministerio Fiscal debe ser únicamente estimado respecto del segundo de los motivos y ello con base en las siguientes consideraciones:

1º. En relación al primer motivo, esta Sala se ha pronunciado, estableciendo el siguiente criterio:

" 1.- Recordemos ante todo que la retroactividad de las leyes penales más favorables al reo es una conquista del Estado de Derecho que encuentra inequívoco reconocimiento (en expresión inversa) en el artículo 9.3 de la Constitución, y se materializa en el artículo 2.2 del Código Penal en cuanto dice que " tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcanal reo, aunque al entrar el vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujetoestuviese cumpliendo condena". En buena medida se sobrepone al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, al integrarse en el complejo de proyección del principio constitucional de legalidad, al que se añade el razonamiento que determina que la prohibición de retroactividad de la ley penal desfavorable tiene como presupuesto fáctico la aplicación retroactiva de una norma penal a hechos cometidos previamente a su entrada en vigor (por todas, SSTC 21/1993, de 18 de enero, FJ 4; 43/1997, de 10 de marzo, FJ 5; 20/2003, de 20 de febrero, FJ 4; y 116/2007, de 21 de mayo, FJ 9).

2.- La entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de

septiembre de 2022, de garantía integral de la libertad sexual, ha dado lugar a una nueva redacción, dentro del Libro II CP, a su Título VIII, "delitos contra la libertad sexual", lo que, por mandato imperativo del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, del art. 2.2 CP, obliga a efectuar una comparación entre la normativa aplicada y la nueva regulación, a fin de determinar si esta nueva regulación es más beneficiosa para el condenado.

Las bases sobre las cuales ha de ser efectuada esta comparación, dimanan de los criterios generales de aplicación del citado artículo 2.2, que en la Ley Orgánica que motiva el presente recurso, no se ven sometidos a matización alguna, al carecer dicha norma de Disposiciones Transitorias, como sí incluyeron por el contrario otras reformas específicas del Código Penal sobradamente conocidas. Una Disposición Transitoria, por naturaleza, concierne a la Ley en la que concretamente se inserta o acompaña, y no despliega efectos generales y futuros sobre otras normas distintas que además -como es el caso- han prescindido de estas reglas de adaptación temporal.

3.- A la vez que hemos invocado la aplicación de los criterios

generales inherentes al artículo 2.2, es obligado precisar que cada supuesto merece un análisis necesariamente particularizado, confrontando no solo las escalas de penas que se correspondan con las antiguas frente a las nuevas figuras, sino también atendiendo a los concretos términos en los que la Sentencia cuyo Fallo pueda verse afectado por la revisión hubiese determinado la individualización de la pena; habrán de ser consideradas a estos efectos las circunstancias -de todo tipo- que incidieron en cada ocasión y enjuiciamiento, y la precisión legal de sus consecuencias.

A distinta escala se someten aquellos casos en los que haya operado simplemente el margen de arbitrio judicial, dimensionando el Tribunal sentenciador la pena impuesta conforme a la regla establecida en el artículo 66.1.6º CP por falta de concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes (Cfr. STS 7/2023, de 19 de enero. Recurso 10477/2022).

Desde hace tiempo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo venía indicando que para la ponderación en el caso concreto de la pena más favorable en la revisión de sentencias debe prescindirse de elementos de individualización vinculados al puro arbitrio judicial. (Por ejemplo, STS de 20 de julio de 2000 - ROJ: STS 6082/2000; STS de 27 de septiembre de2002 - ROJ: STS 6237/2002)."

Dicho criterio viene avalado por el marcado en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, nº 523/2023, de 29 de junio:

"A nuestro juicio, las disposiciones que condujeron el tránsito de la normativa pre-vigente al Código Penal aprobado en el año 1995, disciplinando los casos, modos y formas en que la regulación de este último podría considerarse o no favorable con relación a los sucesos acaecidos con anterioridad, hubieran sido éstos enjuiciados o no, no resultan aplicables aquí.

...

4.- Sí importa considerar que los particulares efectos de dicho principio otorgan al legislador un cierto, aunque no ilimitado, margen de regulación. El eventual alcance de ese principio general y compartido de retroactividad de las normas sancionadoras favorables es hasta un cierto punto graduable. El legislador puede conferirle una extensión absoluta, sin matización alguna; o limitarlo con técnicas diversas. Así, por ejemplo, quedan fuera de su perímetro, en principio y como regla general, las denominadas "leyes temporales". Lo deja expresado de este modo y de manera inequívoca el último inciso del artículo 2.2 del Código Penal cuando señala: "los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario". Esta peculiaridad normativa se entiende con facilidad si se repara en que, en tales casos, --leyes temporales--, el legislador no materializa un cambio de valoración en el reproche de determinadas conductas con vocación de permanencia, sino que, en atención a particulares circunstancias fácticas suficientemente justificadas y durante un período concreto, juzga preciso atemperar o agravar (incluso suprimir) la penalidad de determinados comportamientos durante el paréntesis temporal de su vigencia. No es el caso, por descontado, de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.

Retomando el discurso, el legislador goza de cierta libertad y autonomía para modular el principio de retroactividad de la ley penal posterior favorable. Así lo ha hecho nuestro legislador con ocasión de varias reformas penales, estableciendo disposiciones transitorias que prevalecían, por su carácter especial, frente a la dicción del art. 2.2 del Código Penal.

Corresponde ahora reparar en la nuestra. El artículo 2.2 del Código Penal resulta particularmente respetuoso con el principio de retroactividad de las disposiciones penales favorables.

...

En efecto, el artículo 2 del Código Penal, después de dejar sentado que no será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración (principio de legalidad, que conlleva la radical prohibición de la aplicación retroactiva de normas desfavorables), establece también, en su número 2, que "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena". No es el máximo grado de retroactividad posible, --hipotéticamente ésta podría extenderse también a la existencia de penas ya cumplidas, lo que no siempre sería una cuestión meramente simbólica, o a penados que no estuvieren, por cualquier razón, cumpliendo condena--, pero sí es alto.

5.- Queda en manos del legislador en cada reforma penal dejar operar al régimen previsto, "por defecto", en el art. 2.2 CP; o establecer normas específicas que podrían bien extender la eficacia retroactiva más allá de lo que se deriva del art. 2.2 CP; bien restringirla. Nunca podrá llegar, eso sí, al punto de impedir que a los hechos anteriores pendientes de enjuiciamiento se les aplique la nueva legislación más beneficiosa (a salvo el caso de las leyes temporales).

6.- A nuestro parecer, eso hizo el legislador mediante las disposiciones transitorias que acompañaban al Código Penal de 1995 y que disciplinaban el tránsito de uno a otro ordenamiento punitivo. Se sustituía un texto legal por otro de nueva planta, edificado muchas veces sobre instituciones diferentes y manejando piezas muy distintas (la más llamativa, aunque no la única, la supresión de la redención de penas por el trabajo con el consiguiente ajuste entre el valor "nominal" y el efectivo de la pena de prisión). Eso explica, en buena medida, la introducción de las disposiciones transitorias 2 ª y 5ª del Código Penal de 1995 . Se trata de leyes temporales en su sentido más estricto: venían a regular el tránsito de uno a otro Código y, por tanto, estaban llamadas a decaer, a quedar privadas de eficacia, en cuanto se culminase esa labor de revisión. Su ámbito de aplicación se ciñe, en consecuencia, a la adaptación de condenas dictadas conforme al Código TR de 1973 al Código de 1995. Incluso de su dicción literal se deriva esa característica. Reza la Disposición Transitoria Primera: "Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de este Código se juzgarán conforme al cuerpo legal y demás leyes penales especiales que se derogan. Una vez que entre en vigor el presente Código, si las disposiciones del mismo son más favorables para el reo, se aplicarán éstas".

No están, desde luego, formalmente derogadas esas disposiciones. No era preciso como resulta de su naturaleza de normas temporales: la situación que disciplinaban ya es pasado y su eficacia normativa quedó agotada. No existía, además, en ellas una cláusula como la que acompañaba a las disposiciones transitorias del Código Civil, permitiendo su uso como reglas orientativas e inspiradoras.

Lo anterior no impide, sin embargo, que puedan ser aplicadas algunas de aquellas, no ya, en un sentido técnico, con carácter supletorio, sino integrador, --analógico, si así prefiere decirse--, en extremos, necesitados de regulación, pero huérfanos de previsiones específicas. Un ejemplo claro de ello resultaría lo relativo a cuestiones propiamente procesales: si una reforma penal carece de normas transitorias, como la producida por la L.O. 10/2022, podemos tomar como referencia la disposición transitoria de 1995 referente a los asuntos que en el momento de entrada en vigor de la nueva ley están pendientes de recurso, para establecer un modo de actuación y atenerse a lo que prevé (nuevo traslado a recurrente y recurridos para adaptación del recurso) en lugar de diferir la cuestión al órgano de instancia para que revise la pena, una vez resuelto el recurso limitándose el órgano ad quem a revisar la corrección de la condena conforme a la legislación anterior. Es lo que ha hecho esta Sala de casación con motivo de la reforma de la Ley Orgánica 10/2022, acudiendo a los criterios contenidos en aquella disposición transitoria, que rebosa razonabilidad, criterios que sirven para colmar la laguna advertida.

7.- Ahora bien, en materia penal, sustantiva, esa aplicación mediante la herramienta exegética de la analogía (no es propiamente supletoriedad: contamos con una regulación expresa - art. 2.2- que regula taxativamente la mayoría de las cuestiones sustantivas: en lo regulado ha de estarse a ella), solo está consentida ( art. 4.1 CP) cuando se realizara in bonam partem, además de en lo puramente procesal. No cabe la analogía in malam partem. No es posible rescatar una norma perjudicial prevista para unos casos específicos, temporalmente acotados, rehabilitarla, y aplicarla a supuestos diversos.

...

9.- Recapitulando: la limitación razonable de los efectos derivados del artículo 2.2 del Código Penal en materia de retroactividad de disposiciones penales favorables es posible. Pero que sea una opción viable para el legislador no significa, naturalmente, que haya de sobrentenderse como adoptada por todos los legisladores penales pasados y futuros, que solo podrían apartarse de ella mediante una disposición expresa que dijese lo contrario o mediante la modificación del art. 2.2 CP, proclamando que las sentencias firmes solo quedan afectadas cuando con arreglo a la nueva ley la pena sea imponible (aunque la pena impuesta fuese el mínimo de la anterior horquilla y ahora suponga el máximo del nuevo marco penal). De hecho, en algunas de esas reformas sin disposiciones transitorias se ha procedido a algunas revisiones (aunque la tendencia más bien punitivista instalada en nuestros días provoca que haya muchas más reformas desfavorables que beneficiosas, no faltan algunas que han comportado ciertas reducciones penológicas: v.gr. reforma en 2012 de delitos tributarios) ignorando, en coherencia con lo hasta aquí dicho, el criterio de la disposición transitoria ahora invocada por el Fiscal.

Así, a nuestro parecer, el art. 2.2 del Código Penal no necesita complemento alguno. Contiene una regulación bien explícita. No se advierte ninguna clase de laguna que exija acudir a una norma supletoria o a una interpretación pretendidamente analógica, menos todavía, cuando ésta pudiera resultar perjudicial para el reo.

No existió, en consecuencia, falta de aplicación indebida de los artículos 178, 179 y 180.2 del texto penal vigente a la fecha de cometerse los hechos que aquí resultaron enjuiciados, como eventual consecuencia de la, también pretendidamente indebida, falta de aplicación de las Disposiciones Transitorias contenidas en el Código Penal de 1995."

En conclusión y recogiendo una vez más el criterio de esta Sala: "Esta categoría -de Principio General de Derecho-- en realidad la alcanza la irretroactividad de la ley penal desfavorable (consagrada en el artículo 9.3 de la Constitución, así como en los tratados internacionales), que se traduce en el Código penal en el artículo 2.2 en explícito sentido inverso: las disposiciones que favorezcan al reo han de ser aplicadas aunque a su entrada en vigor hubiese recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena.

Siendo ello así, no podemos asumir el criterio del Fiscal General del Estado y en definitiva en el que se apoya el recurso que examinamos--, contrario a la revisión de las penas privativas de libertad impuestas por la comisión de delitos contra la libertad sexual con anterioridad a la entrada en vigor de la L.O. 10/2022, cuando con arreglo a ésta, la pena que se hubiese impuesto fuere también imponible dentro de los nuevos arcos cronológicos de los tipos reformados.

Sobrados ejemplos ya encontramos en la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que no siguen este criterio de la fiscalía, entre los que podemos citar, solo a título de ejemplo, las SSTS de 30 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4489/2022); STS 967/2022, de 15 de diciembre ( ROJ: STS 4686/2022); STS de 8 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 399/2023).

Como señala la STS 967/2022, de 15 de diciembre (ROJ: STS

4686/2022) a modo de regla básica: "puede decirse con carácter general que, en principio, una previsión que establezca un marco penológico en el que, sin modificar el máximo se reduzca el mínimo legal de la pena, resultaría más favorable, no solo porque en ausencia de razones consistentes consignadas en la sentencia no habría motivos para superar el mínimo legalmente previsto, sino también porque, en caso de concurrir solo atenuantes, el límite máximo de la pena imponible, sería lógicamente inferior al que resultaría de la aplicación de la ley anterior. En esta misma línea argumental se ha pronunciado esta Sala en la reciente STS nº 930/2022, de 30 de noviembre. Naturalmente, sin perjuicio de respetar, en todo caso, la necesaria proporcionalidad".

Atendido lo expuesto, la tesis inicial del recurso, de imposibilidad de revisión de la pena simplemente por su cabida en la nueva ley, ha de ser desestimada.

2º. El segundo motivo del recurso formulado por el Ministerio Fiscal, sí debe tener favorable acogida.

La reforma operada por la LO 10/2022, contempla la aplicación, con carácter preceptivo, de las penas de inhabilitación especial contempladas en el art. 192.3, párrafos primero y segundo del CP.

Esta Sala ya viene recogiendo el criterio de la necesidad de proceder a la aplicación de la norma completa, en aquellos casos en los que se lleve a cabo la revisión de la pena por considerar que la nueva ley es favorable.

Esta regla, reflejada ya en algunas Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, tiene definitiva consolidación en la sentencia del Pleno, STS. 523/2023, de 7 de junio, que establece:

" CUARTO.- 1.- Distinta suerte ha de correr, sin embargo, el último de los motivos del recurso interpuesto por el Ministerio Público. En relación subsidiaria con sus pretensiones anteriores, argumenta, con toda razón, que, si finalmente se estimara la procedencia de la revisión de la sentencia firme y, en consecuencia, resultaran de aplicación las normas contenidas en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, dicha regulación debería resultar aplicada en su totalidad y no de forma selectiva o fragmentaria. La comparación entre las normas cuya vigencia se sucede en el tiempo, con carácter general, debe ser realizada de forma completa.

2.- Así es, al menos, con toda evidencia, por lo que respecta a los extremos relativos a las consecuencias jurídicas que se incorporan en cada una de las normas que se suceden temporalmente, consecuencias asociadas a la comisión de las conductas delictivas que tratan de subsumirse en uno u otro marco normativo. Imposible sería conocer con precisión cuál pueda resultarla norma más favorable si, para dicha labor de selección, solo se tuviera en cuenta una parte de la nueva penalidad.

La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre determina, en el nuevo artículo 192.3 que la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el Título VIII (delitos contra la libertad sexual), sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia, si el delito fuere grave, y entre dos y veinte años, si fuera menos grave.

Por esa razón, la Audiencia Provincial en el auto que acordó revisar la sentencia firme, auto recurrido aquí, además de rectificar la extensión de las penas privativas de libertad impuestas en aquélla, debió también imponer esta pena accesoria, habida cuenta del carácter preceptivo de la misma para supuestos como el presente ("impondrá", establece taxativamente el precepto penal referido).

Naturalmente, nada hay en ello que pudiera vulnerar el principio acusatorio. Desde luego, la acusación se formuló de acuerdo con la legislación vigente al tiempo de producirse los hechos (que no contemplaba dicha sanción accesoria). Sin embargo, promovida, --por definición en eventual beneficio del condenado--, la posible revisión de la condena como consecuencia de la entrada en vigor de un nuevo texto legal más favorable, dicha calificación solo podrá alcanzarse a partir de las consecuencias jurídicas que la nueva norma anuda a la conducta ya enjuiciada, tomando aquella en su totalidad. Cuando la naturaleza de las penas, como en este caso, no resultara, total o parcialmente, idéntica (añadiéndose, como aquí, una pena privativa de derechos a la privativa de libertad), es el conjunto de dicha sanción el que deberá ser ponderado, la norma completa, para determinar cuál dentro de las concurrentes merece calificarse como más favorable, siempre naturalmente con audiencia del reo, en particular cuando pudieran existir dudas a ese respecto. La norma más favorable ha de resultar de la comparación completa de las concurrentes, aplicando en su totalidad la que resulte más beneficiosa, sin que pueda crearse una tercera norma, artificial e inexistente, formada con la aplicación parcial de los aspectos más favorables de una y otra.

Del mismo modo, es claro que no se vulnerarían las exigencias derivadas del principio acusatorio cuando, por hipótesis, la nueva ley sustituyese una pena privativa de libertad por otra de diferente naturaleza (por hipótesis, privativa de derechos o de carácter pecuniario), por la que, evidentemente y por no existir entonces no se formuló acusación.

Así lo hemos señalado, por ejemplo, en nuestras sentencias números 324/2023, de 10 de mayo, 285/2023, de 21 de abril; o 235/2023, de 30 de marzo. Puede leerse, por ejemplo, en la segunda de ellas: <<[L]a entrada en vigor el pasado mes de octubre de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II del Código Penal, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resulta más beneficiosa al condenado pues, de ser así, habrá de serle retroactivamente aplicable por indicación del artículo 2.2 del Código Penal. Y la Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad">>.

En este sentido, también se pronuncia la STS. 656/2023 de 21 de septiembre.

Lo anterior conllevará la revocación parcial del Auto recurrido, a fin de añadir, respecto de los dos delitos cuya pena de prisión se revisa, la imposición de las penas de:

- Privación o inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro años

- Inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de 11 años.

Las penas citadas se imponen teniendo en cuenta para fijar dicha cuantía, el mismo criterio que estableció la Audiencia para fijar la gravedad de la pena en relación con los hechos enjuiciados, esto es, fijar la pena en su cuantía mínima.

3º. Como tercer motivo se alegaba la infracción formal de la falta de audiencia al penado, a fin de ser oído acerca de la pena más beneficiosa.

El motivo debe ser desestimado, conforme al criterio establecido por esta Sala, entre otras resoluciones en su auto nº 163/2023, de 5 de septiembre: "Fue objeto de tratamiento también por parte de esta Sala la cuestión relativa a la necesidad de conceder audiencia personal al penado, que ahora se menciona -como en otras ocasiones- en el recurso del Ministerio Fiscal.

Sobre esta cuestión hemos de recordar que el artículo 2.2 del Código Penal prevé la audiencia del reo "en caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable". Por ello, desde el momento en que no existe duda sobre el carácter beneficioso de la nueva ley (por cuanto reduzca la pena privativa de libertad), no ha de reproducirse el trámite de audiencia, pues ya fue debidamente cursado por la Sala sentenciadora con el traslado para alegaciones del escrito de recurso. La defensa del penado tuvo conocimiento completo de los distintos e insistentemente reiterados argumentos y peticiones del Fiscal; ha podido responder a la petición de incremento de las penas accesorias que plantea en su recurso de forma tan repetida, y ha tenido, por lo tanto, oportunidad de responder a todos y cada uno de los puntos suscitados."

CUARTO.- En conclusión y sin perjuicio de la estimación parcial del recurso del Ministerio Fiscal, con la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, la conducta por la que ha sido condenado el penado, en lo que respecta a los dos delitos a los que alcanza la revisión, resulta favorecida, en orden a la menor punición, puesto que la pena mínima imponible queda fijada ahora en SEIS AÑOS , por lo que procede desestimar, en este extremo el recurso formulado por el Ministerio Fiscal y confirmar el Auto recurrido, SALVO EN LA PARTE QUE SE DIRA EN LA PARTE DISPOSITIVA.

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de costas.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.