Los querellantes se han opuesto.
PRIMERO.- Las querelladas Sra. Isidora y Sra. Josefa tras el dictado de una sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo 5 de Barcelona, en la que se anularon las actuaciones urbanísticas en las que intervinieron las querelladas en su condición de alcaldesa y de concejala respectivamente, piden el sobreseimiento libre por tratarse dicha actuación de la misma que es objeto de esta causa. El fundamento de su petición es que en la sentencia se consigna que el caso presenta dudas de derecho.
Frente a esta tesis, los querellantes oponen que la pretensión de las querelladas entraña abuso de derecho y que la decisión del órgano judicial sentenciador confirma el elemento objetivo del delito.
Aunque por auto de esta fecha, que resuelve el recurso de apelación origen del Rollo de esta Sala núm. 885/2023, ya hemos acordado que es exigible la prestación de fianza por los querellantes, la misma naturaleza de la cuestión debatida exige tener en cuenta sus alegaciones.
Conviene comenzar por ese pretendido abuso de derecho que se alega con fundamento en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ya que sirve de pórtico a la decisión que vamos a adoptar.
El efecto derivado de la apreciación del abuso de derecho al que se refiere la norma es el rechazo de la pretensión. Mal puede haber abuso de derecho cuando un investigado pide el sobreseimiento libre. Y ello por dos razones, una genérica y otra concreta.
Todo investigado, querellado, procesado o acusado está amparado por la presunción de inocencia. Si goza de tal derecho se concluye que hasta la apertura del juicio oral puede pedir el sobreseimiento con mayor o menor fundamento y el Juzgado de Instrucción o el Tribunal de enjuiciamiento, si se está en la fase intermedia del sumario, se deberá pronunciar sobre el mismo.
Además, y en este caso concreto y como expondremos en el fundamento siguiente, hay que ponderar que las querelladas han fundamentado su recurso en un razonamiento plausible. La misma naturaleza del delito principal objeto de la querella exige una patente, intensa y dolosa infracción de las normas que disciplinan el urbanismo. La consecuencia es obvia. Si hay una decisión del órgano judicial llamado de forma primigenia a hacer el control de la legalidad urbanística que afirma, pese a la estimación del recurso contencioso-administrativo, que el caso presenta dudas de derecho difícilmente podremos tildar de abusiva la petición de sobreseimiento.
SEGUNDO.- En lo que hace al fondo, ciertamente la misma naturaleza del delito principal hace que la sentencia del juzgado contencioso presente una indiscutible relevancia, que no puede resolverse sólo alegando que ya la decisión pone de manifiesto la concurrencia del elemento objetivo.
En apariencia el silogismo del que parten los querellantes es claro: Desde el momento en el que se ha concluido que ha habido infracción de la legalidad urbanística puede afirmarse que concurre el elemento objetivo.
Pero, como hemos dicho, la lógica del argumento es sólo aparente porque, como se alega en el recurso, no podemos prescindir de un principio constitutivo del derecho penal democrático, el de intervención mínima.
Sobre la intervención del orden penal y del orden contencioso-administrativo en delitos de esta naturaleza se ha manifestado la jurisprudencia a la luz de ese principio de intervención mínima.
La sentencia de la Sala Segunda núm. 448/2023, de 14 de junio, dice a los efectos que aquí interesan: " Por último, y dado que se alega en el motivo, sobre el principio de intervención mínima del derecho penal decir que sobre el mismo se ha pronunciado recientemente esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia 185/2023 de 15 de marzo en la que es la primera vez que se analiza con sumo detalle, claridad y concreción este tema, señalando que:
"El principio de intervención mínima es un principio informador de la dogmática penal, aunque no alcanza a tener un carácter esencial en el derecho penal, en la medida en que no tiene respaldo constitucional alguno.
Se trata de un lugar común, de una idea, por la que se trata de indagar y buscar limitaciones a la aplicación de los tipos penales sobre la base de escasa lesividad que justifique la intervención del derecho penal.
Desde posiciones dogmáticas que han propiciado este principio pretenden actualizar y revitalizar la teoría del bien jurídico buscando limitaciones a la intervención coactiva del Estado sobre el ciudadano intentando que en lo atinente la tipicidad de los delitos, el Estado actúe de forma mesurada y limitando la intervención coactiva del Estado a aquellas situaciones lesivas en las que sea indispensable la llamada al derecho penal.
De esta manera, las lesiones a los bienes jurídicos tendrían una primera respuesta con la aplicación de otros instrumentos de control social, u otras ramas del ordenamiento jurídico, reservando la utilización del derecho penal, únicamente, a los supuestos más graves, graduando la respuesta sancionadora en virtud de una mínima intervención respecto de la justificación de la tipicidad penal. Pero esto no lo eleva a la categoría de principio de aplicación del derecho penal. Se trata de un criterio de política criminal dirigido al legislador para que a la hora de redactar los tipos penales tenga en cuenta que la gravedad de la lesión puede ser graduada y reservar la actuación del sistema penal para aquellas lesiones más graves al bien jurídico, pero ello no supone que pueda ser convertido en un principio de la aplicación del derecho penal.
El aplicador del derecho penal debe sujetarse al principio de legalidad y a las garantías derivadas de los principios de Lex certa, expresa, previa y scripta.
En definitiva, la aplicación de un criterio de atipicidad en aplicación del principio por el que pretende afirmarse que el legislador no puede castigar como delito conductas que no supongan la afectación de algún bien jurídico confunde este principio con el de lesividad, conforme al cual, el derecho penal debe proteger bienes jurídicos, pero no todos ni frente a cualquier ataque, pues el derecho penal es subsidiario y fragmentario, de manera que solo debe proteger los más esenciales y frente a los ataques más intolerables. El principio de intervención mínima constituye un programa de política criminal y no un criterio de aplicación de la norma penal, y como tal va dirigido a la fuente generadora de los tipos penales, es decir al legislador, para que a la hora de la tipicidad de conductas observe el valor del bien jurídico y la intensidad del ataque para proporcionar la respuesta contenida en los códigos penales.
La jurisprudencia de esta Sala se ha expresado en estos términos. Así la Sentencia 1068/2004, de 29 de septiembre , señalaba que el principio de intervención mínima explica que el de control penal solo puede actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la actuación de la Administración, no contra meras irregularidades e ilegalidades que encontrarán su mecanismo de control en el orden contencioso-administrativo.
El derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias al bien jurídico, sino tan solo las modalidades de agresión más peligrosas.
Es por ello que el derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias al bien jurídico, sino tan solo las modalidades de agresión más peligrosas, ya que su finalidad es atender a la defensa social que surge no de la simple infracción de la legalidad administrativa, recordando que es un principio dirigido al legislador y no al aplicador del derecho que debe sujetarse al principio de legalidad su contenido es explicativo de la política criminal y da la explicación de los tipos penales.
En la Sentencia 443/2013, de 22 de mayo se afirma que no caben hacer referencias al principio de intervención mínima como criterio de negación de la responsabilidad penal porque "no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador que es a quien incumbe mediante la fijación de los tipos penales cuáles son los límites de la intervención del derecho, hoy tampoco el de proporcionalidad pues siempre se le ha proporcionado a acordar la demolición etc...".
Vemos, pues, que en la sentencia de esta Sala se destacan con detalle los aspectos del citado principio, y, sobre todo, que "se trata de un criterio de política criminal dirigido al legislador para que a la hora de redactar los tipos penales" .
En el mismo sentido la Sentencia 816/2014, de 24 de noviembre , que reitera lo anterior afirmando que el principio de intervención mínima se dirige fundamentalmente al legislador que es a quien incumbe la fijación en los tipos penales y en las penas los límites de intervención del derecho penal.
De esta manera, se trata de un principio, como decimos, dirigido al legislador, porque si la conducta cometida encuentra acomodo con claridad en un tipo penal y se dan los elementos del tipo, mal podríamos apelar a que se hurte la intervención de la vía penal cuando es este el que debe intervenir por "merecer" la conducta la gravedad o levedad de la sanción penal, no la de una sanción administrativa o la condena civil del incumplidor. No es la gravedad o levedad de la conducta, o la gravedad o levedad de la sanción penal el parámetro a tener en cuenta, sino que es un principio que se dirige, por un lado, al legislador para que pueda despenalizar conductas por no ser la vía penal la apropiada para anudar sanciones a determinadas conductas que tienen mejor acomodo en otros órdenes jurisdiccionales. Y, por otro lado, dirigido, eso sí, al juez o tribunal para aplicarlo si existen dudas de la concurrencia de los elementos del tipo penal y cuya valoración sea siempre interpretada en beneficio del reo.
Con ello, nos encontramos con diversas manifestaciones de este principio, ya que:
1.- Se aplica como un planteamiento de política criminal dirigido al legislador para que no tipifique conductas que no deben tener en el derecho penal el reproche sancionador, y, al mismo tiempo, que despenalice las conductas que se siguen reflejando en el Código Penal y que podrían ser sancionadas en la vía administrativa.
2.- También resulta de aplicación cuando, analizadas las circunstancias del caso, la interpretación debe huir de la respuesta penal sancionadora por no existir concurrencia clara de los elementos para la tipicidad y reconducirse al orden civil o contencioso-administrativo, y, así, en caso de dudas se decanta por no estimar que los hechos deben ser objeto de sanción en el orden penal.
Cuando se analiza este principio no se trata de que esté ausente la tipicidad de un hecho, sino que el hecho analizado cometido puede estar en la frontera entre la infracción penal y otro tipo de infracciones, generalmente, en el orden civil o contencioso-administrativo. Así, se plantea en ocasiones por las defensas que el hecho sometido a investigación no tiene la relevancia como para merecer el castigo penal y se solicita que se derive la posibilidad del reclamante a otro orden jurisdiccional, lo que se da con frecuencia en materia civil y contenciosa-administrativa.
La tipicidad podría darse, aparentemente, pero no se trata de que la respuesta a la posible infracción detectada no encuentra en la sanción penal su más ajustada solución como respuesta del Estado de derecho y que se prefiera para el caso concreto otras vías menos graves que la penal. Si así fuera quedaría en el ámbito interpretativo del juez o tribunal decidir que un hecho que es típico y punible no lo fuera. La cuestión sí que es de interpretación acerca de la aplicación del orden penal, pero en los casos en los que la ilicitud pueda situarse en una especie de frontera entre lo que es ilicitud penal, y, por ejemplo, civil y contencioso-administrativa, lo que supone esa equiparación de este principio con el de in dubio pro reo, para aplicar lo que a este beneficie en lo que le sea favorable.
Por ello, si existe clara tipicidad penal, como en este caso concreto ocurre, no se trata de que se "opte" por otros órdenes jurisdiccionales porque la ilicitud sea menos gravosa, sino que en caso de dudas se opte por otras vías que también son sancionadoras al margen de la penal. Pero si hay clara tipicidad penal por concurrencia de los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal es inaplicable el principio de intervención mínima del derecho penal, porque no se trata, como decimos, de que el juez o tribunal tenga la capacidad de opción si hay tipicidad, sino que en caso de duda se opte por la vía no penal para remitirlo a otras sancionadoras distintas de la pena como respuesta".
En términos análogos la sentencia núm. 766/2022, de 15 de septiembre, expone: " Pero no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso-Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última "ratio". El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.
De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito ( STS núm. 766/1999, de 18 de mayo ).
No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente."
Con ello, nos encontramos con que:
1.- En el terreno penal se trata de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.
2.- No es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso- Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última "ratio".
3.- La sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible.
4.- Es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito.
5.- Es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución.
De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración. Esto no se da en este caso, porque la arbitrariedad absoluta no existe en tanto la decisión adoptada tenía un ámbito cuestionable por la falta de informe, pero amparado en la búsqueda de una solución a la paralización existente por el problema de la red de saneamiento, no obstante lo cual otorga la licencia pero, al mismo tiempo busca solución rápida e inmediata a la red de saneamiento para intentar evitar la paralización del procedimiento y que finalmente la red de saneamiento estuviera resuelta. Se trata de buscar un bien, evitando un mal mayor de paralización y adoptando medidas para subsanarlo con urgencia. La irregularidad fue más administrativa que penal.
6.- Será necesario, en definitiva:
a.- En primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;
b.- En segundo lugar, que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal;
c.- En tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;
d.- En cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y
e.- En quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.
En el presente caso había "razones operativas" que le llevaron a adoptar esa decisión. Cierto y verdad es que no fue correcto el trámite seguido desde el punto de vista procedimental y administrativo, pero el "adelantamiento" de la decisión adoptada a la existencia de los informes y que estuviera terminada la red de saneamiento no deriva el caso a la vía penal cuando hizo lo procedente para la subsanación y adoptó medidas urgentes para resolver la ausencia de la conclusión de esa red.
7.- No se puede identificar de un modo automático la omisión del procedimiento con la calificación de los hechos como delito de prevaricación.
8.- No se puede, por ello, criminalizar administrativamente la actuación de los acusados por si actuación en un procedimiento administrativo, por cuanto estas conductas no integran ilícito penal más allá de la posible irregularidad técnica cometida.
2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 163/2019 de 26 Mar. 2019, Rec. 2263/2017
"Destaca el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1887/2002 de 13 Nov. 2002, Rec. 304/2001 que "Reiteradamente hemos destacado estas exigencias precisamente para referenciar el límite entre el mecanismo de control jurisdiccional, la jurisdicción contencioso administrativa, y el orden jurisdiccional penal en el delito de prevaricación donde actúa, como principio básico, el principio de intervención mínima que ha de evitar que cualquier desviación o alteración de la actividad administrativa respecto a la ley pueda verse inmersa en un proceso penal".
Como recuerda la TS S 1417/1998, de 16 Dic ., "las desviaciones de las normas administrativas tienen su corrector más adecuado en la esfera del Derecho administrativo que despliega una amplia cobertura y garantía para los administrados en general, por vía de reclamaciones en vía gubernativa y, eventualmente, en la jurisdicción contencioso-administrativa"."
3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 752/2016 de 11 Oct. 2016, Rec. 343/2016
"1. La jurisprudencia de esta Sala ha reiterado la relación existente entre el delito de prevaricación del artículo 404 y el de la llamada prevaricación urbanística del artículo 320.
Aunque en ambos casos sean aplicables consideraciones relativas al bien jurídico protegido, a la condición del autor, a la arbitrariedad de la actuación administrativa de que se trate y a la actuación "a sabiendas de la injusticia", ha señalado también la existencia de algunas diferencias.
En la STS nº 497/2012, de 4 de junio , partiendo de que, en el caso del art. 320 CP , nos encontramos ante una prevaricación especial por razón de la materia sobre la que se realiza (la normativa urbanística), se afirmaba que "mientras que la modalidad genérica del art. 404 CP exige que la autoridad o funcionario, además de una actuación a sabiendas de su injusticia, produzca una resolución arbitraria, en la urbanística el contenido de la conducta consiste en informar o resolver favorablemente a sabiendas de su injusticia.
En ambos casos, el contenido de la acción es similar, pues la arbitrariedad es una forma de injusticia. De ahí que pueda ser aplicada a la prevaricación especial la jurisprudencia de esta Sala sobre la genérica (SSTS núm. 331/2003 , 1658/2003 ó 1015/2002 ), bien entendido que en la interpretación del tipo no debe olvidarse el análisis de la conducta desde la perspectiva de la antijuricidad material, aplicando, en su caso, los criterios de proporcionalidad, insignificancia e intervención mínima cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado.
La coordinación de las medidas administrativas y penales para la tutela urbanística no debe interpretarse en el sentido de que al derecho penal le corresponde un papel inferior o meramente auxiliar respecto del derecho administrativo: ambos se complementan para mejorar la tutela de un interés colectivo de especial relevancia, ocupando cada uno de ellos su lugar específico, conforme a su naturaleza. El derecho administrativo realiza una función preventiva y también sancionadora de primer grado, reservándose el derecho penal para las infracciones más graves ".
En esta misma sentencia se contiene una síntesis de la doctrina de esta Sala acerca del delito de prevaricación, a la cabe ahora remitirse en su integridad.
Aun así, interesa reiterar ( STS nº 340/2012 ) que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los principios constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de última ratio en la intervención del ordenamiento penal. En consecuencia, a los tribunales del orden penal no les corresponde el control de la actividad de las distintas Administraciones Públicas, que se atribuye a los del orden Contencioso-Administrativo. Como hemos dicho en otras ocasiones, no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.
(...)
Ha de recordarse, en relación con lo que se acaba de decir, que no es competencia de los Tribunales del orden penal determinar cuál es la interpretación más correcta de la norma administrativa, lo cual corresponde finalmente a los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo, sino establecer si, a los efectos del delito de prevaricación, la interpretación y aplicación de esas normas realizada por el acusado es tan irrazonable y contraria a Derecho que no encuentra un apoyo mínimo en una interpretación realizada con arreglo a cánones ordinariamente admitidos, y cumple, además, las exigencias típicas propia de los delitos de prevaricación."
En este caso interesa destacar como aplicable al supuesto que nos ocupa que:
1.- En la interpretación del tipo del art. 320 CP no debe olvidarse el análisis de la conducta desde la perspectiva de la antijuricidad material, aplicando, en su caso, los criterios de proporcionalidad, insignificancia e intervención mínima cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado.
En el presente caso concurrieron determinadas razones para la "agilización" de la decisión que aunque no son compartidas desde el punto de vista de la regularidad procedimental no escapa al análisis del caso que no es posible "orillar" las razones que presidieron la concesión de las licencias de ocupación para agilizar todo el proceso de entrega de viviendas mientras se resolvía la red de saneamiento, por lo que la proporcionalidad debe presidir el análisis de la decisión acerca de la decisión en el terreno penal o administrativo, y en este caso la intervención mínima debe presidir la decisión final adoptada confirmatoria de la de la sentencia recurrida.
2.- No existe la pretendida "irrazonabilidad" de la decisión adoptada finalmente, la cual estaba amparada en una idea de perseguir agilizar todo el proceso de entrega, aunque desde el punto de vista procedimental pudiera haberse esperado a la finalización del proceso de la red de saneamiento. Pero el mero "adelantamiento" de la decisión de concesión de la licencia a la previa resolución de esta cuestión desborda el delito de prevaricación y es preciso atender a la proporcionalidad de la decisión que se adopte en este terreno bajo el prisma de la intervención mínima del derecho penal.
4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 497/2012 de 4 Jun. 2012, Rec. 732/2011
"En la interpretación del tipo no debe olvidarse el análisis de la conducta desde la perspectiva de la antijuricidad material, aplicando, en su caso, los criterios de proporcionalidad, insignificancia e intervención mínima cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado. La coordinación de las medidas administrativas y penales para la tutela urbanística no debe interpretarse en el sentido de que al derecho penal le corresponde un papel inferior o meramente auxiliar respecto del derecho administrativo: ambos se complementan para mejorar la tutela de un interés colectivo de especial relevancia, ocupando cada uno de ellos su lugar específico, conforme a su naturaleza. El derecho administrativo realiza una función preventiva y también sancionadora de primer grado, reservándose el derecho penal para las infracciones más graves.
La acción típica consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, lo que, según reiterada jurisprudencia, puede manifestarse en su dictado sin tener la competencia legalmente exigida, en la falta de respeto a las normas esenciales de procedimiento, en la contravención en su fondo de lo dispuesto en la legislación vigente, en una desviación de poder, etc. ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ). También puede apreciarse en casos de total ausencia de fundamento, de omisión de trámites esenciales del procedimiento, de patente extralimitación de la legalidad o de abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio hacia los intereses generales ( SSTS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre , o núm. 76/2002, de 25 de enero ).
Pero no es suficiente la mera ilegalidad o contradicción con el derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los tribunales del orden contencioso-administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del derecho penal, que perdería su carácter de última "ratio", por lo que este último solamente se ocupará de sancionar las más graves vulneraciones de la legalidad, es decir, conductas que superan la mera contradicción con la ley para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger. Ello lleva a distinguir entre las meras ilegalidades administrativas (aunque en ocasiones sean tan graves que provoquen su nulidad de pleno derecho) y las ilegalidades que, superando el ámbito administrativo, comportan la comisión de un delito.
Aun en supuestos de grave infracción del derecho aplicable, no pueden identificarse, sin más, los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación.
... Serán requisitos de este delito: 1) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; 2) que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; 3) que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; 4) que ocasione un resultado materialmente injusto; y 5) que la resolución se dicte con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho."
Sin embargo, no se puede identificar de un modo automático la omisión del procedimiento con la calificación de los hechos como delito de prevaricación. Así, es posible una nulidad de pleno derecho sin que la resolución sea constitutiva de delito, o en casos como el que aquí nos ocupa cuando existan razones de agilización del trámite procedimental, que aunque prescinda de alguna formalidad que puede ser hasta relevante, como la exigencia de informe técnico y jurídico previo vaya dirigida la decisión a evitar otros problemas mayores, (...)".
No estamos al invocar esta jurisprudencia poniendo en cuestión ni el carácter improrrogable de la jurisdicción penal del artículo 8 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni, en su consecuencia, lo que dice el artículo 7 de la misma. Pero no por ello podemos soslayar la relevancia de una decisión como la adoptada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 5 de Barcelona ni sus fundamentos.
Esto es, a partir de la jurisprudencia, se concluye que sólo los casos de las infracciones más graves y, por descontado, dolosas, "a sabiendas" como exige el artículo 320 del Código Penal, se justifica la respuesta penal. Y buena prueba de ello es que la omisión de trámites o las irregularidades de procedimiento perse no entrañan la relevancia penal.
Y en este punto hay que recordar que los principios de ultima ratio e intervención mínima vedan la vía penal cuando los derechos e intereses concernidos quedan amparados con la misma tutela o intensidad por la acción no penal.
A partir de lo que acabamos de exponer concluimos que, difícilmente, puede justificarse la continuación de la persecución penal cuando la sentencia del juzgado contencioso-administrativo dice que las infracciones urbanísticas no tienen la intensidad requerida.
Y al respecto hay que precisar que no es aceptable que, con fundamento en el artículo 7 de la ley procesal penal, ahora o en un hipotético enjuiciamiento, pudiésemos apartarnos de la decisión previa del juzgado llamado primigeniamente a resolver.
Se nos podrá argumentar que también se invoca la comisión de un delito de malversación. Sobre esta cuestión ya hemos razonado en el auto de esta misma fecha, Rollo núm. 886/2023, al resolver sobre la ampliación de la querella. Ni el fraude de subvenciones ni la malversación pueden afirmarse simplemente a partir de la conculcación de las normas urbanísticas. Incluso, aunque se pudiese afirmar la comisión de un delito urbanístico, no por ello puede sin más afirmarse una malversación o un fraude de subvenciones respecto a los fondos empleados en la ejecución de la acción urbanística.
En todo caso, la misma sentencia contencioso-administrativa produciría efectos al abordar la malversación. Si hay dudas sobre la legalidad de la acción urbanística, nos podremos plantear que los fondos no debieron ser empleados en aquella pero sin que en tal caso sin más puedan considerarse malversados. Esto es, los fondos se podrán haber gastado mal pero no necesariamente se habrán malversado.
A partir de cuanto hemos expuesto, concluimos que es procedente acordar el sobreseimiento, pero no el libre sino el provisional al amparo del artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Consideramos que si la sentencia contencioso-administrativa es decisiva para resolver lo es a todos los efectos. Si se estima que, al menos en parte aunque no de forma íntegra, concurren algunos de los indicios que conforman el elemento objetivo, la decisión adecuada es el sobreseimiento provisional pero no el libre.
En consecuencia, el recurso se estima parcialmente.
TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas conforme a los artículos 239 y 240.1º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.
