Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3682/2023 de 11 de abril del 2024

PRIMERO.- A) El recurrente alega, como su primer motivo del recurso, "infracción de ley y de doctrina legal al amparo del art. 849.1 LECRIM, por aplicación indebida del art. 248, 240 y 250.1 y 2 del CP en relación con la atipicidad de los hechos y la imposibilidad de condenar por un delito de estafa que, en su caso, correspondería con estafa de prestaciones ilícitas".

El recurrente mantiene que no se le puede condenar por un delito de estafa, como consecuencia de que no concurre el presupuesto de un negocio jurídico válido. Así, estamos ante un intercambio de dinero negro a cambio de una comisión, esto es, ante un negocio ilícito al que no se le debe dispensar un amparo legal: una estafa de prestaciones ilícitas. Fue esta la razón por la que el Ministerio Fiscal no formuló acusación.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que, Candido, que se dedica a intermediar en negocios variados y anuncia en internet opciones de negocio, recibió en el año 2015 o 2016, varias llamadas de una persona que decía ser inversor árabe y tenía negocios en discotecas en Barcelona y en petroleras brasileñas.

Finalmente, concertaron una cita en Villagarcía de Arosa (ya en 2016) y al preguntarle dicho supuesto inversor -quien en realidad era el súbdito italiano Ceferino- si conocía a alguien que pudiese cambiarle billetes de 500 euros por billetes más pequeños, aquél le puso en contacto con Bruno, sin que llegase a conocer nada más de los posteriores negocios o relaciones que ambos hubiese acordado.

D. Ceferino, adoptando el nombre de " Corretejaos" se entrevistó, con Bruno -al que acompañó su hermano Blas- a los que, aparentando solvencia y deseo de hacer inversiones, les propuso buscar personas que estuviesen dispuestas a cambiar billetes de 500 euros por billetes más pequeños o de menor valor facial, a cambio de una comisión.

Con la mediación de Joaquín -que había sido compañero de trabajo tanto de Cosme como del hijo de éste, Ezequias-, éste se entrevistó con Blas, que regenta una inmobiliaria en León denominada "Legio" sita en la Calle Bernardo de Carpio de esta ciudad. Ezequias hijo le pidió que le ofreciese viviendas para comprar. Al no encontrar ninguna que pudiera ajustarse a sus gustos, le habló del negocio de cambio de billetes ya mencionado.

Días más tarde, y tras entrevistas previas, D. Cosme aceptó la propuesta de la que le había hablado Blas y le mostró su deseo de cambiar 15.000 euros - que su hijo Ezequias tenía ahorrados para la compra de una vivienda-, más otros 43.000 euros facilitados por Fermín -propietario de al menos un supermercado en Boñar- y que tenía guardados para sí. En la operación recibirían un 10% de beneficio del total del dinero cambiado.

Tras las correspondientes gestiones, tanto el Sr. Cosme, como Blas concretaron el día 22 de julio de 2016 para hacer la operación. Ese día en las oficinas de la inmobiliaria mencionada, el Sr. Cosme llevó los 15.000 euros más 43.000 euros (en total 58.000 euros) que fueron contados y guardados en una bolsa por parte de Blas.

Tras varias llamadas de teléfono, esa operación prevista para dicho día se frustró ya que no pudo desplazarse a León el mencionado Corretejaos, o sea, D. Ceferino. Se acordó posponerla para el lunes siguiente, o sea, el 25 de julio de 2016, acordándose también que el dinero quedaría en una caja o armario de dicha inmobiliaria.

El día 25 de julio de 2016, tras pasar por la inmobiliaria a recoger el dinero que allí habían dejado el viernes anterior, Blas y Ezequias, se dirigieron a una vehículo que estaba estacionado en la confluencia de las Calles Santiesteban y Osorio y Bernardo del Carpio, lugar donde habían sido citados por Corretejaos. Al volante del vehículo -un ?koda Fabia- había una mujer. Ezequias se adelantó unos pasos y siguiendo las instrucciones de Ceferino ( Corretejaos) dejó el maletín en el que llevaba los 58.000 euros en el maletero.

A continuación, ambos se dirigieron a la puerta del copiloto donde Ceferino tenía un maletín con lo que parecían bastantes billetes de 500 euros, entregándole un fajo a Ezequias que, enseguida se percató que los dos primeros billetes del fajo si eran auténticos billetes, pero no así los siguientes que eran falsos, por su aspecto y textura y que llevaban la inscripción "Fac simile".

Inmediatamente le gritó a Ceferino quien, introduciéndose en el mencionado asiento del vehículo, le dijo a la conductora que arrancara, marchándose a toda velocidad, todo ello sin agredir o forcejar ni con Ezequias ni con su padre. En el trance y para evitar la huida de Corretejaos, Ezequias pudo agarrar al vehículo siendo arrastrado varios metros - sin que se haya acreditado que Ceferino se percatase de esa circunstancia-, pudiendo Cosme acercarse brevemente al vehículo y recuperando un zapato del Sr. Ceferino. Ambos sufrieron poli contusiones de las que fueron atendidos el día 26.7.2016 en el Hospital de León.

No se ha acreditado que Blas, Bruno o Candido, se hubiesen concertado, cooperado o de otro modo se hubiesen puesto de acuerdo con Ceferino -que fue quien se quedó con los 58.000 euros de Ezequias e Fermín- para engañar a sus propietarios o apoderarse de dicha cantidad.

Tampoco se ha acreditado que Blas o su hermano Bruno se hayan comprometido a indemnizar a los mencionados perjudicados.

El Sr. Cosme ha indemnizado, de su peculio, a su hijo Ezequias y a Fermín en los 15.000 euros y 43.000 euros -respectivamente-de los que se apoderó el Sr. Ceferino.

La presente causa, por razones no imputables en su totalidad a Ceferino, se inició por auto de 1 de septiembre de 2016 y se remitió al Juzgado de lo Penal el 7 de octubre de 2020.

Este, que la recibió el 20 de octubre de 2020, previa exposición razonada de no ser competente para el enjuiciamiento, lo remitió a esta Sala donde se recepcionó el 9 de abril de 2021, habiéndose invertido en la tramitación del procedimiento - solo en la fase instructora- algo más de 4 años.

D) La pretensión no debe ser admitida.

Así, el Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, al disponer que el hecho de que existan otras responsabilidades en las que pueden incurrir los participantes en los hechos, esto es, una escala de responsabilidades en las que las personas intervinientes pueden incurrir desde el punto de vista moral, ético e incluso jurídico, no debe llevar a la conclusión de exonerar de responsabilidad penal al más incumplidor de todos ellos, ya que lo contrario sería legitimar el delito.

Debemos confirmar tal planteamiento. Así, hemos dicho en la STS 210/2021, de 9 de marzo, que, "en la moderna dogmática, se sigue manteniendo la posición tradicional que entiende que "siempre que mediante engaño se produzca la disminución patrimonial con ánimo de enriquecimiento injusto habrá estafa, aunque el engañado se propusiera también obtener un beneficio ilícito o inmoral".

En efecto, la conducta disvaliosa de la víctima no impide que subsista la contradicción normativa en la conducta del autor, pues la norma penal de la estafa prohíbe que por medio de engaño se acceda al patrimonio de otra persona con fines de obtener un provecho injusto. La norma de prohibición de la estafa se dirige a proteger la potencialidad funcional del patrimonio frente a las injerencias ajenas que mediante engaño pretenden el enriquecimiento a costa del empobrecimiento de la víctima, la prohibición de lesionar o colaborar en el peligro de lesionar otros bienes jurídicos se contiene en tipos distintos a la estafa, a los que habría de reconducir -si fuera posible- la conducta dirigida a esa finalidad delictiva.

Esta doctrina mayoritaria se recoge en la jurisprudencia en resoluciones ya clásicas como la STS. 2.7.52 que condenó por estafa a quien obtuvo de la víctima dinero a cambio de obtener del estafador el contacto con otro para la compra ilícita de tabaco rubio y moneda extranjera, la STS. 29.12.61 que calificó como estafa el caso de un médico que obtuvo dinero de una mujer que creyéndose embarazada dispuso de su patrimonio para que le practicase un aborto, resultado que, tras el oportuno examen tocológico, el medico comprobó que no existía tal embarazo, simulando, sin embargo, haberlo practicado, la STS. 28.2.86, en un caso de timo del pañuelo, STS. 16.7.92 caso de billete lotería premiado o "tocomocho", STS. 7.7.94, abogado que promete libertad de un preso mediante la entrega de dinero. Sin olvidar que la modalidad de estafa que se recogía en el art. 529.6 CP. 1973 solo podía realizarse sobre el presupuesto de ilicitud con matices criminales, dado que las supuestas remuneraciones a empleados públicos de ser verdaderas, dejarían de constituir la estafa para integrarse en el cohecho".

En conclusión, si el hecho base de la estafa se apoya en la intención del perjudicado de obtener una prestación ilícita, a efectos penales no cabe negar la existencia de la estafa".

Desde todo lo anterior, como destaca el Tribunal Superior de Justicia, y de conformidad a la jurisprudencia ut supra, el hecho de que la intención de los perjudicados no fuese íntegramente legítima no resta responsabilidad penal al estafador.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

SEGUNDO.- A) El recurrente alega, como segundo motivo, "infracción de ley y de doctrina legal al amparo del art. 849.1 LECRIM, por aplicación indebida del art. 248, 240 y 250. 1 y 2 del CP en relación con la vulneración del principio acusatorio y con el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva".

El recurrente expone que el presente motivo se fundamenta en la incorrecta calificación jurídica de los hechos de la acusación particular, ya que, al concurrir un acto violento, el hecho sería constitutivo de un delito de robo con violencia, que no es homogéneo al delito de estafa que es objeto de acusación, lo que impide una condena por el mismo en virtud del principio acusatorio.

Así, el recurrente insiste en que, en el relato de hechos contenido en el escrito de calificación de la acusación particular se dispone que "mis mandantes, para tratar de evitar que se marcharan, se agarraron, como pudieron, a Ceferino, siendo arrastrados durante unos pocos metros mientras aquél les pudo soltar y darse a la fuga, no pudiendo cogerle más que un zapato. Como consecuencia de lo ocurrido mis poderdantes sufrieron lesiones, de las que fueron atendidos en el Hospital de León", del que se infiere que los hechos son constitutivos de robo con violencia.

A la vista de la diferencia existente entre el relato de hechos de la acusación particular y el factum de la sentencia de la Audiencia Provincial, confirmado por el órgano de apelación, el recurrente añade que "advertido el tribunal por esta defensa, los hechos que se tienen por probados tanto por parte de la Ilma. Sala de la Audiencia Provincial como por parte del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, supone una nueva vulneración del principio acusatorio, decide hacer un relato de hechos probados que ni se ajusta a lo calificado por la acusación particular ni se ajusta a la prueba practica y todo ello, como se ha visto, con el único objetivo de que no se discuta la calificación jurídica errónea realizada por la acusación. Un auxilio que, desde luego, no puede asumirse".

B) En relación con el principio acusatorio hemos dicho que el Tribunal no puede incluir en la sentencia elementos de cargo, perjudiciales para el acusado, que no hayan sido incorporados por las acusaciones, ni puede condenar por un delito más grave que el contenido en aquellas, ni siquiera previo planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si no es acogida por alguna de ellas. El Tribunal deberá moverse solamente dentro del ámbito marcado por las acusaciones de manera que exista una correlación entre acusación y sentencia, y podrá condenar por delito distinto solo si es homogéneo, de forma que sus elementos estén contenidos en el delito objeto de acusación, y no sea más grave que éste. En segundo lugar, desde la óptica del derecho de defensa, el Tribunal no puede incorporar a la sentencia ningún elemento de cargo del que el acusado no haya podido defenderse, lo cual exige el previo conocimiento del mismo y el tiempo suficiente para la preparación de la defensa. Así pues, la introducción de los elementos acusatorios corresponde a la acusación y ha de hacerse de forma que el acusado pueda defenderse adecuadamente de los mismos ( STS 380/2014, de 14 de mayo, entre otras muchas).

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o substancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado ( STS 505/2016, de 9 de junio, entre otras).

C) La pretensión no puede admitirse.

Así, el Tribunal Superior de Justicia dispone motivadamente que ninguna afectación hay del principio acusatorio, ya que, repasado detenidamente el escrito de calificación de la acusación particular, posteriormente elevado de definitivo, se comprueba claramente cómo se describe en la parte fáctica un conjunto de hechos completamente exhaustivo de lo sucedido, y coherente con lo tratado en juicio, y cómo la calificación de estos hechos que se aporta es la de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.5º CP, que es por la que resulta la condena.

El Tribunal Superior de Justicia añade que no existe infracción alguna del principio acusatorio y no puede hablarse de acusación sorpresiva desde el momento en que tanto en el escrito de calificaciones provisionales y definitivas, como antes, en el acto de imputación formal, se referencia con suficientes detalles el hecho delictivo imputado, incluyendo toda la trama de hechos ocurridos hasta el día 25 de julio, la mecánica comisiva, y la forma de proceder de cada interviniente, con determinación clara de la cantidad a la que asciende el perjuicio económico.

De este modo, concluye el Tribunal Superior de Justicia, el relato fáctico contenido en el escrito de acusación particular es lo suficientemente rico y detallado para dar lugar a la condena por el delito de estafa, en lógica coherencia a la calificación que se propone por dicha acusación particular, y que se acogió por la sentencia de instancia.

La calificación alternativa que propone la defensa, dispone el Tribunal Superior de Justicia, es parcial, reduccionista de los hechos ocurridos, y, además, no se ajusta a lo realmente ocurrido, ya que ni la conductora de identidad desconocida ni el recurrente estafador, que viajaba de copiloto, pudieron saber que las víctimas, para evitar la consumación de la estafa, se agarraron al coche y resultaron lesionadas.

Desde todo lo anterior, no asiste la razón al recurrente, ya que, como expone el Tribunal Superior de Justicia, el relato de hechos del escrito de calificación provisional de la acusación particular, elevado a definitivo, es lo suficientemente detallado como para que haya dado lugar a la condena por el delito de estafa, que fue la calificación propuesta por tal acusación, sin que las diferencias entre el escrito de calificación y el factum tengan la entidad suficiente como para suponer una vulneración del principio acusatorio.

En este sentido, se ha señalado que, a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones, el cual debe contener "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito", que es lo que ha de entenderse "por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa" ( STC 87/2001 de 2.4).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

TERCERO.- A) El recurrente alega, como tercer motivo, "infracción de ley y de doctrina legal al amparo del art. 849.1 LECRIM, por aplicación indebida del art. 248, 240 y 250.1 y 2 CP, puesto en relación con la falta de concurrencia del elemento objetivo al no concurrir engaño bastante (sic)".

El recurrente mantiene que no se puede apreciar la existencia de engaño bastante, ya que "parece una broma" afirmar que existe engaño cuando, de los 127 billetes entregados por el recurrente, solo los dos primeros eran auténticos.

En este sentido, el recurrente insiste en que no podemos hablar de estafa cuando alguien se fía de un completo desconocido para llevar a cabo una operación de intercambio de billetes de alto valor por otros de menor valor a cambio de un porcentaje.

De este modo, el recurrente señala que el engaño fue tan burdo, que, si los denunciantes incurrieron en un perjuicio patrimonial, fue como consecuencia de que no hicieron el más mínimo uso de su mecanismo de autoprotección. Así, el recurrente señala que carece de sentido que el Sr. Ezequias depositase en el maletero de un vehículo conducido por una mujer desconocida una cantidad ingente de dinero sin ni siquiera haber verificado previamente el montante por el que se iba a intercambiar tal cantidad.

Por añadidura, termina el recurrente, las propias víctimas señalaron que los billetes eran evidentemente falsos.

B) Sobre esta cuestión, hemos declarado que "la jurisprudencia ha venido matizando prudentemente el uso desmedido de tal recurso justificador. Por un lado se distinguen aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, en los que la falta de idoneidad del engaño impide afirmar su relación causal con el acto dispositivo perjudicial. Y se reconduce al caso concreto la constatación de aquella idoneidad. Que se excluirá si se estima que el engañado incurre en una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas" ( STS 318/2016, de 15 de abril). Asimismo, hemos manifestado que "no se debe desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales" ( STS 162/2012, de 15 de marzo).

C) La pretensión debe ser inadmitida.

Así, el Tribunal Superior de Justicia dispone, de conformidad con la jurisprudencia ut supra, que no puede entenderse inidóneo el engaño, por un lado, a la vista de que el dinero falso se ocultaba tras dos billetes auténticos de 500€; y, por otro, en atención a que el intercambio se consumó en el contexto de una puesta escena creada por el acusado para dar credibilidad a la operación consistente en reunirse con intermediarios acreditados del mercado, y en aparecer como una persona de solvencia. Por todo ello, el Tribunal Superior de Justicia concluye que el engaño fue bastante para incardinar la conducta del recurrente en el delito de estafa.

Sobre la suficiencia del engaño, hemos declarado que "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea" ( STS 210/2021, de 9 de marzo con cita de la STS 1243/2000 de 11 de julio).

De este modo, debemos confirmar pronunciamiento del órgano de apelación sobre descartar la impunidad delictiva que propone el recurrente sobre la base de que los perjudicados no desplegaron su deber de autoprotección, ya que, tal y como hemos dicho, entre otras, en la Sentencia 306/2018 de 20 de junio, esta Sala tiene declarado respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que, ha de evitarse una interpretación abusiva de esta exigencia, como la que el recurrente propone; no debe desplazarse indebidamente sobre el perjudicado la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima, como ha ocurrido en el presente caso.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

CUARTO.- A) El recurrente alega, como su cuarto motivo "infracción de ley y de doctrina legal al amparo del art. 849.1 LECRIM, por aplicación indebida del art. 248, 240 y 250.1 y 2 CP en relación con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia al no haberse acreditado la prexistencia del dinero que habría sido objeto de la estafa (sic)".

El recurrente aduce que no ha quedado acreditada la preexistencia del dinero supuestamente sustraído, de modo que, al no estar probado el perjuicio patrimonial, no se puede tener por cometido un delito de estafa.

Por ello, su condena, añade el recurrente, supone una vulneración del principio in dubio pro reo.

B) Sobre presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

El principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr. ). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio, concretamente sobre la preexistencia del dinero sustraído.

El Tribunal Superior de Justicia destaca que la preexistencia del dinero ha quedado acreditada por las testificales de Ezequias, Cosme, la del mediador Joaquín, y la del coacusado Blas, quienes ratificaron la existencia del dinero y su titularidad.

Así, el órgano de apelación concluye que tales declaraciones son suficientes para acreditar la preexistencia de la totalidad del dinero, esto es, tanto de los 15.000 euros que Ezequias tenía ahorrados para la compra de una vivienda, como de los otros 43.000 euros facilitados por Fermín.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, el recurrente pretende efectuar una nueva valoración pro domo sua de la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Como se ha expuesto en los párrafos anteriores, el Tribunal Superior de Justicia confirma a la Audiencia Provincial cuando esta concluye que dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito de estafa.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio in dubio pro reo, cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna del Tribunal Superior de Justicia sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

Además, la pretensión se ha formulado en contradicción con el factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, el cual tiene por acreditada la preexistencia del dinero sustraído.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

QUINTO.- A) El recurrente alega, como quinto motivo, "infracción de ley y de doctrina legal al amparo del art. 849.1 LECRIM, por aplicación indebida de los arts. 66 y 72 CP".

El recurrente impugna la individualización de la pena, y considera que se le ha impuesto una pena de 1 año y 6 meses superior al mínimo (es decir, un total de 2 años y 6 meses de prisión), sin justificación alguna. Por ello, el recurrente mantiene que se le debería haber impuesto la pena mínima de 1 año, ya que no se ha esgrimido argumento alguno que permita la imposición de la pena por encima del mínimo legal.

B) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

C) La pretensión no puede ser admitida.

El Tribunal Superior de Justicia parte de la base de, concurriendo una atenuante simple, la horquilla penológica abarca desde 1 año a 3 años, 6 meses menos 1 día de prisión. De este modo, sigue exponiendo el órgano de apelación, la imposición de 2 años y 6 meses de prisión no solo se encuentra dentro de la horquilla legal, sino que además resulta proporcionada a la gravedad de los hechos, en atención de la notable cantidad defraudada, y a los perjuicios sufridos por los perjudicados, Ezequias hijo, e Fermín, hasta que fueron indemnizados por Cosme padre, quién todavía sufrió más perjuicios.

La Audiencia Provincial, cuyos argumentos son ratificados por el Tribunal Superior de Justicia, detalla que el perjuicio sufrido por Ezequias fue consistente en que no pudo emplear sus 15.000 euros en la finalidad para la que estaban destinados, como era la adquisición de una vivienda; y el sufrido por su padre consistió en que, para indemnizar a su hijo y a su amigo Fermín en la cantidad total de 58.000 euros, tuvo que vender una casa en Boñar.

De este modo, el Tribunal fijó la pena dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó la misma convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos razonados por el Tribunal de instancia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: