Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6895/2023 de 11 de abril del 2024

PRIMERO.- A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La recurrente sostiene que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

A su juicio, las únicas pruebas de cargo que se han practicado son "la confesión de Ángel Daniel, un número de teléfono que pertenece al señor Carmelo como prueba indiciaria y la incautación un mes mas tarde por la policía de una papelina de droga que mi representada entrega a un cliente y que la Sentencia abunda sin prueba alguna a cambio de dinero, extremo incierto" (sic).

Considera, en síntesis, que la declaración del coimputado no cumple los requisitos establecidos por esta Sala para ser considerada prueba de cargo por falta de elementos de corroboración.

Por otro lado, alega que solo podría ser condenada por la incautación a un tercero de una papelina de 0,47 gramos de cocaína.

A su juicio, los restantes indicios aludidos en la sentencia (la existencia de un teléfono de contacto facilitado por el coacusado Ángel Daniel a la policía, así como el hallazgo de una balanza de precisión y unas bolsitas en el registro domiciliario) no son suficientes para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Abelardo, Otilia y Ángel Daniel se encargaban de la distribución y tráfico de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, desarrollando cada uno de ellos cometidos diferentes en la distribución de la sustancia.

Asiì, Abelardo y Otilia desde su domicilio tenían en su poder la sustancia estupefaciente y la distribuían a los compradores en lugares próximos al domicilio que ambos compartían mientras que en diversas ocasiones encargaban a Ángel Daniel el traslado de la sustancia hasta otro punto de la ciudad para su distribución.

En concreto, el día 18 de enero de 2020 Ángel Daniel conducía el vehículo marca y modelo Renault Megane matrícula ....-CYX cuando sobre las 21:10 horas en la confluencia de la calle Cadalix con el paseo de la Estación, en Elche, en un control rutinario de agentes de la Policía Local de Elche le fueron intervenidos 14 envoltorios de plástico conteniendo una sustancia en polvo de color blanco que resultó ser cocaína, en concreto 6,33 gramos de cocaína y feniletilamina con una pureza del 60% que en el mercado tenía una valor de 501 euros; además se le intervinieron 130 euros procedentes de su ilícita actividad.

La sustancia antes indicada le fue facilitada por Abelardo y Otilia tras contactar con ellos a través del teléfono no NUM000 del que era titular Abelardo, si bien Ángel Daniel solo vió en persona a Otilia que era la persona que le entregaba la droga.

Abelardo y Otilia residían en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 en Elche, donde se dedicaban a la distribución de cocaína.

Siendo asiì que el día 31 de enero de 2020 agentes del Cuerpo Nacional de Policía establecieron un dispositivo de vigilancia en aquel domicilio y pudieron comprobar como sobre las 19:40 horas Otilia salió del inmueble y fue al encuentro de un varón que resultó ser Marcelino en las inmediaciones de la referida vivienda.

Una vez juntos, Otilia le entregó a cambio de una cantidad indeterminada de dinero un pequeño envoltorio que contenía una sustancia que resultó ser cocaína (0,47 gramos de cocaína con una pureza del 77,6%) con un valor de mercado de 47,63 euros.

El día 6 de febrero de 2020 sobre las 12:30 horas se practicó entrada y registro en el domicilio de Abelardo y Otilia en la CALLE000 nº NUM001 de Elche.

En el salón de la vivienda encontraron una báscula de precisión y un bote con recortes de pequeñas bolsas de plástico.

A Otilia se le intervinieron 30 euros.

El factum concluye con la afirmación de que " Ángel Daniel declaró en el juzgado de instrucción el 20 de enero de 2020 reconociendo los hechos aquí narrados; asimismo padece abuso de cocaína continuo".

D) Antes de analizar las alegaciones de la recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó la existencia de la siguiente prueba de cargo:

- La declaración del coacusado Ángel Daniel quien manifestó en el plenario que la droga que se le intervino el día 18 de enero de 2020 se la había entregado una mujer colombiana que se llama " Abelardo" con la que contactaba por WhattsApp. Asimismo, relató que, para costear su adicción, " Abelardo" le entregaba unas cuantas dosis para su distribución. Finalmente, manifestó que el contacto con la mujer se realizaba por escrito y, por tanto, pensaba que " Abelardo" era una mujer ( Otilia) pues nunca vio al otro condenado ( Abelardo).

- La declaración de los agentes de Policía Nacional nº NUM002, NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006 quienes relataron en el plenario los pormenores del dispositivo de vigilancia que llevaron a cabo sobre la vivienda de Abelardo. En este sentido, los agentes manifestaron que observaron a la recurrente los días 23 y 31 de enero cuando salía del domicilio llevando algo en la mano con el puño cerrado que, posteriormente, entregó a dos varones. Asimismo, los agentes manifestaron que detectaron los dos actos de venta de droga y, además, intervinieron la droga vendida a Marcelino en la transacción del día 31 de enero.

- El resultado de la entrada y registro efectuada en el domicilio de la recurrente en el que se encontró una báscula de precisión y un bote de recortes de pequeñas bolsas de plástico.

- El informe pericial toxicológico en el que se acredita la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia estupefaciente.

No asiste, por tanto, la razón a la recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, la declaración del coacusado Ángel Daniel, unido al resultado de las vigilancias efectuadas sobre el domicilio que la recurrente compartía con el otro condenado Abelardo, así como la intervención de una papelina con cocaína que previamente había facilitado la recurrente a Marcelino y el hallazgo en el registro domiciliario de útiles relacionados con el tráfico de drogas (balanza de precisión y recortes de pequeñas bolsas de plástico), constituyen elementos que, interrelacionados entre sí, permiten inferir, de forma razonable, la participación de la recurrente en el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.

Las alegaciones sobre el valor probatorio de la declaración del coacusado no pueden ser admitidas.

Hemos manifestado en la STS 89/2023, de 10 de febrero, que "las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio.

Sin embargo, hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable, y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( STC 115/1998, 118/2004, de 12 de julio o 190/2003, de 27 de octubre).

En todo caso, nuestra Jurisprudencia ha ido otorgando un valor creciente a las pautas objetivas de valoración de la credibilidad de la declaración del coimputado, expresando ( SSTS 763/2013, de 14 de octubre; 679/2013, de 25 de septiembre; 558/2013, de 1 de julio; 248/2012, de 12 de abril o 1168/2010, de 28 de diciembre, entre muchas otras) que la operatividad de la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia -cuando sea prueba única- podía concretarse en las siguientes reglas:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

En lo que hace referencia a cuándo debe considerarse mínimamente corroborado el contenido de la declaración del coimputado que incrimina, en orden a enervar el derecho a la presunción de inocencia de un acusado y respecto de una acusación concreta, la jurisprudencia de esta Sala refleja que para ello deben aportarse hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

Pero hemos concretado que una visión respetuosa con el núcleo esencial del derecho constitucional afectado no pasa por que la demostración de veracidad se proyecte sobre cualquier extremo del relato sometido a análisis, sino sobre un punto de la declaración que esté específica y directamente relacionado con los hechos punibles. Dicho de otro modo, por más que la corroboración objetiva no alcance la plenitud de la tesis acusatoria, esto es, de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que pretende aplicarse, así como de la participación que pudiera tener en ellos el acusado, pues en tal coyuntura nos encontraríamos con la adecuada y perfecta aportación de un cuadro probatorio que sostiene la declaración de responsabilidad, sí que es preciso que se justifique fría e impersonalmente que la veracidad de las afirmaciones del coimputado se cernía sobre el pasaje específico de atribución de responsabilidad, lo que exige la acreditación de alguno de los extremos esenciales relativos a la puesta en peligro del bien jurídico y a la participación en ella del acusado ( STC 207/2002, de 11 de noviembre, F. 4; o STS 675/2017, de 16 de octubre)".

También en este caso, dos aspectos de dicha doctrina, sólidamente asentada ya en nuestra jurisprudencia, merecen aquí ser especialmente destacados, a saber: i) La sola declaración del coimputado, únicamente se alcanzará para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, cuando aquella aparezca corroborada objetivamente, no en cualquiera de sus extremos (por ejemplo, efectiva producción del hecho justiciable), sino en relación con aquellos que trata concretamente de justificar (en nuestro caso, la participación en los mismos del ahora recurrente); ii) dichos elementos de corroboración no equivalen a la exigencia de prueba plena. Si así fuera, es decir, si la participación del acusado en los hechos que se le atribuyen apareciese suficientemente probada por aquel elemento externo corroborador, la condena estaría justificada incluso prescindiendo de la declaración del coacusado que, en cualquier caso, no sería la prueba única".

En el presente caso, la declaración del coacusado se ha visto corroborada por datos objetivos, concretamente, las manifestaciones de los agentes de policía que intervinieron en las vigilancias efectuadas sobre el domicilio, la aprehensión de la sustancia estupefaciente que previamente había vendido la recurrente y el hallazgo en el domicilio de útiles relacionados con el tráfico de drogas.

En definitiva, las alegaciones del recurrente implican una revalorización pro domo sua de las pruebas practicadas en la instancia para conferirles una significación exculpatoria que no ha sido apreciada en las dos instancias precedentes. Sin embargo, este planteamiento no puede ser admitido porque excede de los márgenes del recurso de casación. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En esta misma línea, hemos manifestado en la STS 191/2022, de 1 de marzo, que "no es función de un Tribunal de casación revalorar íntegramente una prueba personal no directamente presenciada para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que no le corresponden".

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A) la recurrente alega, como segundo motivo del recurso, "al amparo del art. 852 LECRIM y del artículo 5.4 LOPJ por infracción del art. 14 de la Constitución en cuanto del derecho de igualdad ante la ley" (sic).

La recurrente considera que se ha vulnerado el principio de igualdad en la individualización de la pena.

Alega que a Ángel Daniel se le intervinieron 6,33 gramos de cocaína con un grado de pureza del 60,6% y se le impuso la pena de 1 años y 6 meses de prisión.

Sostiene que, en su caso, fue interceptada cuando vendía 0,47 gramos de cocaína con una pureza del 77,6% y, en cambio, ha sido condenada a 3 años y 6 meses de prisión.

Considera que se habría vulnerado el principio de igualdad en la aplicación de la ley penal pues, a su juicio, la sentencia habría apreciado el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal exclusivamente respecto de Ángel Daniel y no en relación con la recurrente, a pesar de que la cantidad de cocaína intervenida resulta inferior.

B) Hemos señalado en la STS 658/2021, de 3 de septiembre, que "la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Cuando al recurso de casación ha precedido, como en este caso, otro de apelación, el control casacional opera sobre la sentencia recurrida, que la que resuelve éste y no sobre la de la primera instancia, y se proyectara sobre la legalidad de la pena y razonabilidad de la motivación suministrada por el Tribunal de apelación.

Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de argumentación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre; 809/2008, de 26 de noviembre; 854/2013, de 30 de octubre; 800/2015, de 17 de diciembre; 215/2016 de 23 de febrero; 919/2016, de 6 de octubre; 249/2017, de 5 de abril; 57/2018, de 1 de febrero; o 93/2020 de 4 de marzo).

Siguiendo, entre otras, las SSTS 145/2005, de 7 de febrero y 1426/2005, de 7 de diciembre, la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para concretar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho y que éste no ha sido arbitrario.

Con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones individualizadoras, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y, especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador "haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria" ( STS 677/2013, de 24 de septiembre)".

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones de la recurrente que, de nuevo, reitera en esta instancia.

La sentencia descartó la apreciación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal respecto de la recurrente al considerar, en síntesis, que su actuación -como desarrollaremos en el siguiente Fundamento Jurídico- no se podía encuadrar dentro del concepto de "escasa entidad del hecho" exigido en el citado precepto.

No asiste, por tanto, ninguna vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la ley penal.

Hemos mantenido en la STS 528/2019, de 31 de octubre, que "la vulneración del citado principio requiere la presencia de dos presupuestos esenciales: la aportación de un término de comparación que acredite la igualdad de supuestos y que se trate de un cambio de criterio inmotivado o con motivación irrazonable o arbitraria ( SSTC 62/1987, de 20 de mayo; 9/1989, de 23 de enero y 68/1989, de 19 de abril).

Lo que en definitiva prohíbe este principio son las diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas por el fin lícito de la norma ( STC 70/1991, de 8 de abril).

El principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, en conclusión, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( SSTS 537/2008, 598/2008 y de 23 de febrero de 2013).

El principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial.

El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo lo que es diferente, por lo que la desigualdad en sí misma no constituye necesariamente una discriminación y habría que acreditar para entender infringido este principio la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad o incluso un tratamiento igualitario a situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS 889/2012, de 15 noviembre)".

En el presente caso, la diferente participación en los hechos llevada a cabo por Ángel Daniel y por la recurrente justifica una diferente penalidad por dos razones: (i) en primer lugar, porque Ángel Daniel fue condenado por el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal por los argumentos que expondremos en el siguiente Fundamento Jurídico, mientras que la recurrente fue condenada por el primer párrafo de dicho precepto; y (ii) en segundo lugar, la sentencia apreció respecto de Ángel Daniel la concurrencia de dos atenuantes de responsabilidad penal, concretamente, la confesión del artículo 21.4 del Código Penal y la de haber actuado el culpable a causa de su adición a sustancia tóxicas del artículo 21.2 del Código Penal.

En consecuencia, al no existir identidad de supuesto de hecho, no cabe apreciar vulneración alguna del principio de igualdad en la individualización de la pena.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- A) La recurrente alega, como tercer motivo del recurso, infracción de ley por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente considera, en síntesis, que debería haberse apreciado el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal y, por tanto, haberle impuesto la pena inferior en grado.

Alega que no se ha tenido en cuenta que carece de antecedentes policiales y penales, que se encontraba trabajando cuando se cometieron los hechos, así como que tiene un hijo y que se trata de la primera infracción penal que comete.

Por otro lado, alude, en síntesis, a la escasa entidad de la sustancia intervenida (0,47 gramos) frente a los 6,33 gramos intervenidos al coacusado Ángel Daniel al que se le ha aplicado el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos ( STS 543/2023, de 5 de julio).

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones de la recurrente que, de nuevo, reitera en esta instancia.

La sentencia descartó la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal al considerar, en síntesis, que no podía estimar que la recurrente se encontrara en el último escalón del tráfico de drogas, por cuanto hizo entrega a Ángel Daniel de 6,33 gramos de cocaína y feniletilamina con una pureza del 60% con la finalidad de que las distribuyese al por menor.

Partiendo de esta consideración, el Tribunal Superior de Justicia entendió que la recurrente asumía un papel de distribución y no de venta al por menor lo que impedía considerar el hecho como de escasa entidad.

No asiste, por tanto, la razón a la recurrente por cuanto el relato histórico afirma que la recurrente se dedicaba, junto con Abelardo, a la venta y distribución de sustancia estupefaciente. Asimismo, se relata que la sustancia intervenida a Ángel Daniel (6,33 gramos de cocaína y feniletilamina con una pureza del 60%) había sido facilitada por Abelardo y la recurrente tras contactar con ellos a través del número de teléfono NUM007. Por otro lado, se describe que la recurrente efectuó la entrega de sustancia estupefaciente (0,47 gramos de cocaína con una pureza de 77,6 %) a Marcelino a cambio de una cantidad indeterminada de dinero.

En consecuencia, como ha razonado el Tribunal Superior de Justicia, la conducta realizada por la recurrente no puede considerarse de escasa entidad, de acuerdo con la interpretación efectuada por esta Sala sobre el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal.

Hemos manifestado en la STS 439/2021, de 20 de mayo, que el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal "constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

3º) La regulación del artículo 368.2 no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma".

En consecuencia, las cuestiones planteadas por la recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: