Auto Penal 93/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 49/2024 de 12 de febrero del 2024

PRIMERO. - Por la Oficina Sirene-España de la Dirección General de la Policía, se participó el día 29 de diciembre de 2023 la detención de Marco Antonio nacido el NUM000/1978 en DIRECCION000 (Polonia), hijo de Bernabe y Claudia; en base a Orden Europea de Detención y Entrega de fecha 14/03/2018, emitida por las autoridades de Polonia, Tribunal del Distrito de DIRECCION000 (Polonia), (Expedientes con núm. referencia; IX Kp 413/05(VI DS. 20/05/Sp); IX Kp 943/07 (VI Ds. 46/06/Sp) y IX K 83/03, IX Ka 2107/03).

Por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 se acordó en la misma fecha la incoación del oportuno procedimiento y celebrada la comparecencia prevenida en el artículo 51. 2 y 3 y 5 de la Ley 23/14 de 20 de noviembre, manifestó no acceder a la entrega de forma irrevocable, no renunciar al principio de especialidad.

En la misma fecha se acordó la libertad provisional del reclamado.

En fecha 15 de enero de 2024 se dictó Auto acordando la entrega en los términos señalados en el antecedente primero de la presente resolución.

SEGUNDO. -Contra dicha resolución se interpuso, por la defensa de Marco Antonio recurso de apelación.

En su recurso el apelante alega tres órdenes de consideraciones.

PRIMERO.- POR VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA DEFENSA Y A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS ( ARTÍCULO 24.2 CE). AUSENCIA DE LA INFORMACIÓN IMPRESCINDIBLE PARA OPONERSE EL RECLAMADO A LA ENTREGA, E INEFICACIA DE LA ASISTENCIA LETRADA. INOBSERVANCIA DEL ARTÍCULO 7 LOPJ.A lo largo de la alegación plantea el recurrente varias cuestiones diferentes.

La primera que en el presente procedimiento no se ha garantizado el derecho de defensa del reclamado en los términos del artículo 51.1 Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, y ello con fundamento en el hecho de que en la audiencia del artículo 51 Ley 23/2014 -ni el tribunal ni las partes disponían de la preceptiva OEDE, con la consecuente imposibilidad de analizar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 36 Ley 23/2014, así como la concurrencia de causas de denegación (ex artículos 32, 33, 48 y 49 Ley 23/2014), algo que únicamente se pudo haber verificado tras la celebración de la vista. Siendo así que el propio auto de incoación del presente procedimiento, de 29 de diciembre de 2023, acordó reclamar "urgentemente a través de SIRENE de las autoridades de Polonia (Local Court in Kielce) la remisión a este Juzgado de la correspondiente ORDEN EUROPEA DE DETENCIÓN Y ENTREGA ORIGINAL confeccionada conforme al modelo establecido en el formulario de "orden de detención europea", así como su traducción al español.

Tal y como consta en actuaciones, la OEDE fue remitida al Juzgado el 3 de enero de 2024 a las 12:06, esto es, cinco días después de la celebración de la manida comparecencia del artículo 51 Ley 23/2014. Por lo que, ni el letrado de oficio que le asistió en aquel momento, ni ninguna de las partes disponía de la información imprescindible para oponerse a la entrega del reclamado en el momento de la celebración de la comparecencia del artículo 51 Ley 23/2014.

Considera por ello incumplido lo previsto en el artículo 32.1.c) Ley 23/2014, en relación a los "motivos generales para la denegación del reconocimiento o la ejecución de las medidas solicitadas", establece como uno de los motivos generales de denegación "cuando el formulario o el certificado que ha de acompañar a la solicitud de adopción de las medidas esté incompleto o sea manifiestamente incorrecto o no responda a la medida, o cuando falte el certificado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 19", citando las resoluciones que consideraba respaldaban su argumentación.

Concluye que la actual defensa letrada del reclamado se personó en la mañana del 17 de enero de 20242, comprobando en dicho momento la existencia del auto de entrega de 15 de enero de 2024. Motivo por el cual esta defensa no ha podido alegar motivos de oposición a la entrega, a la vista de la incorporación preceptiva del formulario OEDE (el 3 de enero de 2024), una vez celebrada la comparecencia del artículo 51 Ley 23/2014. Se debió celebrar la comparecencia del artículo 53 Ley 23/2014, para resolver sobre la situación personal del reclamado, dejando en suspenso la celebración de la comparecencia del artículo 51 del mismo texto normativo hasta la recepción del formulario OEDE, debidamente traducido.

Asimismo, en dicha audiencia pudo haber solicitado la práctica de los medios de prueba necesarios, relativos a la concurrencia de causas de denegación de entrega. Entre los que se encontraría la posible prescripción de la pena en el Estado emisor.

Por otra parte, hace referencia a que la asistencia letrada no superó el estándar Strickland.

Alega que el letrado que le asistió designado por el turno de oficio no formuló queja ni solicitó la suspensión de la audiencia prevista en el artículo 51. 5 Ley 23/2014, hasta que se dispusiera de la OEDE y la información requerida, y hace un extenso análisis sobre la la doctrina Strickland, asumida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su sentencia 383/2021, de 5 de mayo, que a su vez cita la STEDH caso Sakhnovski c. Rusia, de 2 de noviembre de 2010, y recepcionada en materia extradicional por esta Ilma. Sala (vid., por todos, auto de la Sección Cuarta 544/2021, de 24 de septiembre), concluyendo que , el apelante no debe pagar las consecuencias de la de la competencia profesional, mayor o menor afortunada, del letrado que asistió en la comparecencia al reclamado. Con cita de la referida sentencia del Tribunal Supremo concluye que El juzgado instructor debió haber activado un mecanismo corrector para garantizar la representación legal efectiva del reclamado y un nivel suficiente de protección de sus intereses y derechos constitucionales, al haber constatado el incumplimiento del letrado designado. Las condiciones que garantizan la efectividad de la defensa letrada vinculan también al órgano judicial.

Por todo ello solicita a la Sala, con carácter principal, revocar y dejar sin efecto la resolución combatida, denegando la entrega de Marco Antonio; o, con carácter subsidiario, declarar la nulidad de la comparecencia del artículo 51 Ley 23/2014, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su celebración a fin de que el ministerio fiscal y la defensa del reclamado puedan alegar lo que consideren oportuno con respecto de la concurrencia de causas de denegación de la entrega o proposición de medios de prueba y, al cabo, el juez central de instrucción dicte una resolución motivada.

SEGUNDO.- VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 48.2 B) LEY 23/14, EN RELACIÓN CON EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. EL RECLAMADO RESIDE EN ESPAÑA DESDE HACE APROXIMADAMENTE 18 AÑOS.

En este apartado hace referencia a las circunstancias personales del reclamado, afirmando que, existen vínculos suficientes del mismo, tanto familiares como sociales y económicos, que confirman su absoluta situación de arraigo e integración en la sociedad española y aconsejan el cumplimiento de la condena en nuestro país. Además, aunque esta defensa conoce que no es posible entrar a valorar la prescripción de los hechos ni de la pena, conforme a la legislación nacional -a pesar de que existan precedentes en ese sentido, no hay que perder el prisma de que, en el presente caso, la OEDE ha sido emitida a efectos de ejecución de una sentencia de 1 año de prisión, dictada, según parece, en el año 2003 (hace más de 20 años). Lo que choca frontalmente con los fines de prevención general y reinserción de la pena y con el principio de proporcionalidad. Afirma que Don Marco Antonio, con NIE NUM001, reside en España desde hace aproximadamente 18 años, junto con su pareja, doña Yolanda, también de nacionalidad polaca. Desde el año 2016 viven en el domicilio sito en la CALLE000, NUM002, de Madrid,junto con su hija en común de un año y medio de edad, nacida el NUM003 de 2022 en el HOSPITAL000 de Madrid. Y aporta 17 documentos en acreditación de las afirmaciones vertidas. Considera por ello que se deberá revocar el auto combatido, y denegar la entrega conforme a la causa contemplada en el articulo 48. 2. B), debiendo cumplir el Sr. Marco Antonio en España, la pena de prisión impuesta por el Estado emisor.

TERCERO. - El art. 29 de la Ley 23/2014 establece: "Únicamente podrá denegarse, de manera motivada, el reconocimiento o la ejecución de un instrumento de reconocimiento mutuo que haya sido transmitido correctamente por la autoridad competente de otro Estado miembro de la Unión Europea cuando concurra alguno de los motivos tasados previstos en esta Ley." Y los arts. 32, 33, 48 y 49 de la misma Ley establecen los motivos para denegar la ejecución de una OEDE.

Y conforme dispone el artículo 32 de la Ley 23/2014:

"1. Las autoridades judiciales españolas no reconocerán ni ejecutarán las órdenes o resoluciones transmitidas en los supuestos regulados para cada instrumento de reconocimiento mutuo y, con carácter general, en los siguientes casos:

a) Cuando se haya dictado en España o en otro Estado distinto al de emisión una resolución firme, condenatoria o absolutoria, contra la misma persona y respecto de los mismos hechos, y su ejecución vulnerase el principio non bis in ídem en los términos previstos en las leyes y en los convenios y tratados internacionales en que España sea parte y aun cuando el condenado hubiera sido posteriormente indultado.

b) Cuando la orden o resolución se refiera a hechos para cuyo enjuiciamiento sean competentes las autoridades españolas y, de haberse dictado la condena por un órgano jurisdiccional español, el delito o la sanción impuesta hubiese prescrito de conformidad con el Derecho español.

c) Cuando el formulario o el certificado que ha de acompañar a la solicitud de adopción de las medidas esté incompleto o sea manifiestamente incorrecto o no responda a la medida, o cuando falte el certificado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 19.

d) Cuando exista una inmunidad que impida la ejecución de la resolución.

2. La autoridad judicial española también podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una resolución cuando ésta se haya impuesto por una infracción distinta de las reguladas en el apartado 1 del artículo 20 que no se encuentre tipificada en el Derecho español, o en el apartado 2 del mismo artículo cuando tampoco esté tipificada en España y se trate de una resolución por la que se imponen sanciones pecuniarias.

3. La autoridad judicial española podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una orden o resolución cuando se refiera a hechos que el Derecho español considere cometidos en su totalidad o en una parte importante o fundamental en territorio español. En este supuesto se deberá deducir testimonio y remitirse al órgano judicial competente para el conocimiento del asunto.

4. Las decisiones de denegación del reconocimiento o la ejecución de las medidas deberán adoptarse sin dilación y de forma motivada y se notificarán inmediatamente a las autoridades judiciales de emisión y al Ministerio Fiscal.

5. Los motivos de no reconocimiento o no ejecución enumerados en la letra c) del apartado 1 y en el apartado 3 de este artículo no serán de aplicación en relación con las medidas de embargo preventivo de bienes o de aseguramiento de pruebas".

CUARTO.- De todo lo cual resulta que ninguna de las alegaciones expuestas por el recurrente puede ser estimada.

En cuanto a la primera de las alegaciones formuladas, se deben hacer las siguientes consideraciones.

En primer lugar, que en el momento de la celebración de la comparecencia del artículo 51,3 de la Ley 23/2014, tanto el Magistrado Juez de Instrucción como las partes, contaban con la información suficiente para realizar las alegaciones que tuvieran por conveniente, ya que disponían de la información facilitada por SIRENE en el formulario que figura unido a las actuaciones, formulario que figura también unido al atestado instruído con motivo de la detención del reclamado, sin que ninguna de las partes planteara objeción al respecto.

De hecho, es así como se procede en la mayor parte de los supuestos, celebrándose la comparecencia con los datos facilitados por el formulario policial, sin perjuicio de que la decisión acerca de la entrega se adopta, como ha ocurrido en el caso presente, una vez que ya se cuenta con el formulario original, traducido al español, remitido por la autoridad reclamante. Dicho formulario, según recoge el propio recurrente, tuvo entrada en el Juzgado Instructor el día 3 de enero, no dictándose la resolución hoy apelada hasta el día 15 de enero, por lo que, no puede afirmarse que no contara el reclamado y su defensa con tiempo suficiente para realizar las alegaciones que tuviera por conveniente o solicitar las pruebas o documentos que considerara precisos, o aportarlos, máxime cuando, como ocurre en el caso presente, el reclamado se encuentra en situación de libertad provisional, con plena disponibilidad por ello para contactar con su letrado cuando lo considerara preciso, y con domicilio en esta misma ciudad de Madrid, sin que se hubiera realizado petición alguna en este sentido.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la alegación relativa a que la asistencia letrada no superó el estándar Strickland, tal alegación tampoco puede conducir, como se pretende, a la revocación de la resolución recurrida.

Las alegaciones relativas respecto a la actitud procesal que, según su criterio, eran exigibles a la defensa designada de oficio, no son compartidas por la Sala, puesto que, tal y como se recoge en el recurso, la defensa presente en el acto de la comparecencia realizó las alegaciones oportunas respecto a la petición de entrega, refiriéndose, como lo hace el ahora apelante, al pretendido arraigo del reclamado en territorio español, como causa obstativa para la entrega.

En cuanto a la falta de protesta del mismo por la celebración de la comparecencia sin disponer del original de la OEDE, ya razonamos en el fundamento jurídico precedente, las circunstancias en que la misma se celebró, y la adecuación de la misma a la Ley por contar con la información necesaria para que las partes pudieran ser conocedoras de los pormenores de la orden, que figura remitida al Juzgado el propio día 29 de diciembre en que tuvo lugar la indicada comparecencia, dándose paso por ello a la vista del nº 3 del referido precepto, que, si bien señala la ley que habrá de celebrarse en el plazo máximo de tres días, no impide que pueda realizarse en unidad de acto con las anteriores comparecencias señaladas en el mismo precepto.

Y en cuanto a la falta de diligencia por parte de la defensa de oficio en orden a acreditar el arraigo del reclamado, hemos de decir que, tal y como se analizará en el siguiente punto, la defensa hoy apelante ha presentado documentos con tal finalidad que, en su totalidad se encontraban en poder o a disposición del reclamado, sin que conste que el mismo se pusiera en contacto con su anterior letrado, o personalmente con el Juzgado para aportar los referidos documentos en los que hoy se fundan las pretensiones que a continuación se analizarán.

Por todo ello no puede entenderse, como se pretende, que la actuación de la defensa hubiera sido inoperante y perjudicial para el derecho de defensa del apelante, ni que el Juzgado Central de Instrucción hubiera por ello incumplido deber alguno de tutela en cuanto a la efectiva defensa del reclamado.

SEXTO.- El recurrente alega, en la segunda de las alegaciones de su recurso la VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 48.2 B) LEY 23/14, EN RELACIÓN CON EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. EL RECLAMADO RESIDE EN ESPAÑA DESDE HACE APROXIMADAMENTE 18 AÑOS, considerando por ello que se deberá revocar el auto combatido, y denegar la entrega conforme a la causa contemplada en el articulo 48. 2. B), debiendo cumplir el Sr. Marco Antonio en España, la pena de prisión impuesta por el Estado emisor.

Lo cierto es que, como ya hemos apuntado, la defensa no articuló, con carácter previo al dictado de la resolución impugnada, en el término de 16 días que mediaron entre la comparecencia y el auto apelado medio alguno de prueba que acreditase tales extremos.

Y la documentación aportada tampoco puede entenderse que tenga la aptitud suficiente para considerar que efectivamente el reclamado vive en España, y cuneta con arraigo desde hace 18 años como afirma.

En cuanto al primero de los documentos, expedido el 19 de enero del presente año, refleja una vida laboral de 2 años y tres meses entre el 1 de septiembre de 2006 y 11 de agosto de 2011, sin ninguna anotación posterior hasta el día de la fecha.

Los documentos relativos a la pareja del reclamado no son válidos en orden a acreditar circunstancias relativas al mismo.

Tampoco la escritura de reconocimiento de paternidad, realizada ante Notario el día 23 de enero del presente año acredita tan sólo los extremos recogidos en la misma.

El certificado de empadronamiento en la CALLE001 NUM004 del reclamado data del año2007, el mismo periodo que el indicado en la vida laboral, al igual que el contrato de arrendamiento suscrito por el mismo en el año 2011, y también el certificado académico del año 2009.

Entre el periodo señalado, hasta el año 2011 y el año 2021 en que aparece un certificado de empresa y una revisión oftalmológica, no existe más datos que el de unas facturas de dentista del año 2014.

En tales condiciones, aún cuando se estimara acreditado que el reclamado lleva un tiempo viviendo en nuestro país, lo que no puede entenderse a la vista de las pruebas aportadas por su defensa, tampoco tal situación podría equiparase la situación de residencia a la que se refieren los preceptos y jurisprudencia citados. Para resolver sobre la procedencia de acordar la ejecución de la pena en España hay que valorar todos los factores que permitan establecer la existencia de una vinculación efectiva del reclamado con este país. Se trata en definitiva de atender a los lazos familiares, laborales o sociales, que puedan existir, y a todas las circunstancias que puedan poner de manifiesto que la ejecución de la pena en España contribuiría a facilitar la reinserción de la persona, al punto de considerarle un residente sobre el que procede acordar el cumplimiento de la pena en este país. En este sentido, conforme es doctrina de esta Sala d elo Penal en Auto dictado en fecha 26 de julio de 2022 en el APELACION CONTRA AUTOS 0000352 /2022, "Como puede observarse, esta causa de denegación no es preceptiva o automática sino facultativa; sino que resulta de aplicación en aquellos supuestos en los que exista un arraigo prolongado personal y familiar, analizado bajo parámetros de racionalidad y proporcionalidad apreciables judicialmente para determinar cuándo a un residente se le debe dar igual trato que a un nacional"

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), de fecha 5 de septiembre de 2012, dictada en el asunto C-42/2011, con doctrina también aplicable al presente supuesto, señala que "(...) No obstante, al trasponer el artículo 4, número 6, de la Decisión Marco 2002/584 a su Derecho interno, el Estado miembro deberá tener en cuenta el hecho de que el ámbito de aplicación de esta disposición se circunscribe a las personas que sean "nacionales" del Estado miembro de ejecución y a aquéllas que, cuando no sean nacionales de dicho Estado, "habiten" en él o sean "residentes" de él (véase, en este sentido, la Sentencia Kozlowski ... Por un lado, aunque los Estados miembros disponen ... de un margen de apreciación cierto al proceder a la trasposición ... a su Derecho interno, no pueden conferir a esos términos un alcance más amplio que el resultante de una interpretación uniforme de dicha disposición en todos los Estados miembros (véase la Sentencia Kozlowski, antes citada ...(...) A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el término "habite" no puede interpretarse de una manera extensiva que implique que la Autoridad judicial de ejecución pueda denegar la ejecución de una orden de detención europea por la mera razón de que la persona reclamada se encuentre temporalmente en el territorio del Estado miembro de ejecución ... habida cuenta del objetivo que persigue concretamente el artículo 4, número 6, de la Decisión Marco 2002/584 ... a saber, aumentar las oportunidades de reinserción social de la persona condenada a una pena privativa de libertad en otro Estado miembro, los nacionales del Estado miembro de ejecución y los nacionales de otros Estados miembros que residan o habiten en el Estado miembro de ejecución y estén integrados en su sociedad no deberán, en principio, estar sometidos a un trato diferente ... En estas circunstancias, no cabe admitir que una persona reclamada que, sin ser nacional del Estado miembro de ejecución, habita o reside en él desde hace algún tiempo no pueda en ningún caso haber establecido con este Estado miembro vínculos que puedan justificar la posibilidad de invocar ese motivo de no ejecución facultativa ... el Tribunal de Justicia ya ha admitido ... que, al igual que un requisito de nacionalidad para sus propios nacionales, un requisito de residencia continuada durante cinco años para los nacionales de los demás Estados miembros garantiza que la persona buscada esté suficientemente integrada en el Estado miembro de ejecución ... corresponde a la Autoridad judicial de ejecución -para determinar si, en una situación concreta, existen entre la persona reclamada y el Estado miembro de ejecución vínculos que permitan considerar que esa persona reside o habita en ese Estado ...- efectuar una apreciación global de varios de los elementos objetivos que caracterizan la situación de esa persona, entre los que figuran, en particular, la duración, la naturaleza y las condiciones de permanencia de la persona reclamada, así como los lazos familiares y económicos que mantenga esa persona (véanse, en este sentido, las Sentencias, antes citadas, Kozlowski, apartados 48 y 49, y Wolzenburg, apartado76) ... cuando la persona tenga un grado de integración en la sociedad de dicho Estado miembro comparable al de un nacional, la Autoridad judicial de ejecución debe poder apreciar si existe un interés legítimo que justifique que la pena impuesta en el Estado miembro emisor sea ejecutada en el territorio del Estado miembro de ejecución".

SEPTIMO.- Por otra parte además, no puede dejar de tenerse en consideración que en la orden librada tal y como ya constaba desde el formulario policial remitido al Juzgado en fecha 29 de diciembre de 2023, constan 25 delitos por los que es perseguido, y el cumplimiento de una sentencia firme.

En la resolución dictada por el Magistrado Juez de Instrucción se señala que la orden es formulada por la autoridad de emisión, Tribunal del Distrito de Kiece (Polonia), (Expedientes con núm. referencia; IX Kp 413/05(VI DS. 20/05/Sp); IX Kp 943/07 (VI Ds. 46/06/Sp) y IX K 83/03, IX Ka 2107/03) y que el reclamado en virtud de la Sentencia ejecutiva del Tribunal de Distrito de Kielce de 18 de junio de 2023, modificada por la sentencia del Tribunal Regional de Kielce de 29 de septiembre de 2003, a la pena de 1 año y 1 día de prisión de la que resta por cumplir toda ella, añadiendo que "por su parte, el art. 20.1 de la misma Ley (Ley 23/14), establece una serie de delitos respecto de los cuales, cuando una orden dictada por otro Estado miembro se remite a España, no es necesario realizar el control de doble tipificación por el Juez o Tribunal español. En el presente los hechos por los que se reclama la entrega se subsumen, por la autoridad requirente, en uno de los delitos previstos en la lista del art. 20 de la Ley, "extorsión con arma de fuego o amenaza de hacer uso de la misma". Revisadas las actuaciones, lo cierto es que la calificación resultaría más próxima a 25 delitos de robo, hechos castigados en España en los art. 437 y ss del CP, por lo que superaría el canon de doble incriminación".

OCTAVO.- Desestimado el recurso, no se aprecian motivos para una especial imposición de costas al recurrente.

VISTOS los artículos mencionados, y demás aplicables