Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10061/2024 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO.- A) El recurrentes alegan como primer motivo del recurso, "infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que ha sido vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución y, concretamente, el derecho de mi patrocinado a la tutela judicial efectiva, y a un proceso con todas las garantías, del principio acusatorio y también a la seguridad jurídica, que han causado indefensión a esta parte recurrente ( art. 24.1 de la C.E.) ".

El recurrente denuncia que, una vez que se incautaron en la entrada y registro los dispositivos electrónicos que contenían el material pornográfico, se dejaron en manos de la Policía, sin ningún tipo de control judicial, hasta el punto de que aquella realizó los volcados, precintos y desprecintos sin la presencia del Letrado de la Administración de Justicia, lo cual supone una vulneración, tanto del auto del Juzgado habilitante de la entrada y registro en la casa del recurrente de fecha 23 de mayo de 2021, como del derecho a la tutela judicial efectiva.

Así, el recurrente insiste en que dicho auto no autorizó que los elementos incautados quedasen en poder de la Policía y que esta, aprovechando tal circunstancia, a su voluntad, y sin intervención judicial, y una vez finalizada la actuación de la entrada y registro, pudiesen ir desprecintando y volcando y/o clonando su contenido, para después volver a precintarlos.

Por todo ello, el recurrente interesa la nulidad:

A) Del desprecinto clonado y nuevo precinto de las evidencias intervenidas en su domicilio de fecha 25 de junio de 2021, llevada a cabo por la Guardia Civil en Madrid por la UCO Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil.

B) De todas las actas policiales de volcado de cuentas, y, en especial, es nula la de volcado de cuentas electrónicas de Amadeo de fecha 25 de junio de 2021, llevada a cabo por la Guardia Civil en Madrid por la UCO Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil.

C) De todos los Informes Técnicos Policiales del Material Informático. Y en especial es nulo el "Informe Técnico Policial del Material Informático Intervenido a Amadeo de fecha 27 de diciembre de 2021, llevada a cabo por la Guardia Civil en Madrid por la UCO Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil.

En todos los casos, el recurrente añade la solicitud de nulidad de todas las pruebas e informes que tengan causa en lo extraído de dichas acciones de los agentes de la Guardia Civil, entre ellos los Informes Técnicos.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los art. s 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del art. 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que, el 22 de mayo de 2021 la Unidad Central operativa del Grupo de delitos telemáticos de la Jefatura de Policía Judicial de la Guardia Civil presentó solicitud de autorización de entrada y registro en el domicilio de Jesús Ángel (sito en la CALLE000 núm. NUM000, de Castellón de la Plana), por ser este el usuario " DIRECCION000" en la página web " DIRECCION002" (se trata esta de una plataforma, con estructura de foro -y con diferentes subforos específicos a través de los cuales se organizan los distintos tipos de contenidos-, en la que se alojan contenidos inequívocamente pedófilos y de pornografía infantil -su propia cabecera indica " DIRECCION034 ", esto es, "para los amantes de los niños"-).

A dicha página tan solo se puede acceder a través de la red "TOR" (The Onion Router), la cual oculta la dirección IP de los usuarios de la misma. Aunque " DIRECCION000" estaba registrado en la plataforma desde el 1 de agosto de 2019, desde el 28 de abril de 2021 pasó de ser mero observador de los contenidos de la misma, a tener un comportamiento de participante activo en ella, enviando un total de 26 mensajes en el período comprendido entre el 28 de abril de 2021 y el 20 de mayo de 2021.

En el primer mensaje remitido (titulado " DIRECCION001" -traducido como "mi pequeña amiga, 6 años de edad, actualizado el 18/05"-) se incluyen cuatro enlaces de fotografías y una galería más de imágenes.

En el anexo II de la solicitud presentada el 22 de mayo de 2021 se contiene el CD con todos los archivos e imágenes subidos por el mencionado usuario a " DIRECCION002": Entre dichas imágenes había una fotografía, en la que se veía la pizarra de una cafetería denominada " DIRECCION003". Hechas las investigaciones pertinentes, la fuerza actuante consiguió determinar que la imagen se correspondía con la cafetería " DIRECCION003", sita en carrer del DIRECCION004 NUM001, de Castellón de la Plana, y se identificó a la menor que aparecía en esa imagen, y en otras subidas a la página por " DIRECCION000" (la menor es Elena, nacida el NUM002 de 2014).

Y a través de la madre de la menor y de su pareja se pudo determinar que el autor de las fotografías fue Jesús Ángel, que había sido compañero de trabajo de Felisa (pareja de la madre de la menor) en " DIRECCION005".

Con el oficio de la Policía Judicial se adjuntaba la denuncia interpuesta por la madre de la menor, y las manifestaciones de aquella y de su pareja, identificando a Jesús Ángel como la persona que había hecho esas fotografías.

En un mensaje publicado el 20 de mayo de 2018, junto a la imagen de una menor recostada sobre un sofá en una postura que permitía verle las bragas, se leía la frase: " I'm not into pee, but for the ones who are, theres a couple of shoots" (traducida por la fuerza actuante como "no me va el tema de que meen, pero para aquellos a los que les vaya, ahí van un par de imágenes"); y a continuación se indicaba un enlace, que contenía imágenes de una menor orinando, enfocadas a los genitales de la menor.

Autorizada la entrada y registro en el domicilio de Jesús Ángel (sito en la CALLE000 núm. NUM000, de Castellón de la Plana) por auto de 22 de mayo de 2021 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Castellón de la Plana, con el alcance que se precisaba en la resolución, ese mismo día se practicó la diligencia. Y entre el material intervenido (detallado en el acta de la entrada y registro, y a los folios 122 a 124 del T.I), procede destacar una serie de archivos encontrados en distintos dispositivos, de los que aquel es usuario:

1.- Un disco duro de almacenamiento marca Samsung, con número de serie NUM003, extraído de un ordenador de sobremesa de la habitación de Jesús Ángel, con los archivos siguientes:

- El archivo [ DIRECCION006, que contiene multitud de archivos en los que aparece DIRECCION007(nacida el NUM004 de 2003) desnuda o participando en actos sexuales.

- [ DIRECCION008, que contiene 48 imágenes de contenido sexual en la que aparece Natividad (nacida el NUM005 de 1989), realizadas por Jesús Ángel con el consentimiento de la anterior, y difundidas en un chat de la aplicación de mensajería Telegram sin consentimiento de la misma.

- [ DIRECCION009, que contiene multitud de archivos en los que aparecen Cristina y Filomena.

- [ DIRECCION010, que contiene imágenes tomadas con SPYCamera OS (SCOS), en muchas de las cuales aparece la menor Elena.

- [ DIRECCION011\, que contienen 27 subcarpetas con 3543 archivos posiblemente descargados de la red "TOR", en los que se muestran imágenes de actos de contenido sexual entre menores de corta edad y adultos (ejemplos de ello puede verse al folio 247 del T.II).

2.- Un disco duro de almacenamiento marca Seagate, con número de serie NUM006, extraído de un ordenador de sobremesa de la habituación de Jesús Ángel, con los archivos de interés siguientes:

- [ DIRECCION012\, con subdirectorios con los nombres " María Inés", " Adela", " Cristina", sobre las menores más arriba referidas.

Al folio 236 del T.I figura el CD con el material intervenido en este disco duro referente a María Inés, y se pueden ver imágenes extraídas del mismo entre los folios 226 a 235 del T.I, en las que aparecen actos sexuales con intervención de María Inés, de Amadeo, de Camino, y con la intervención de Jesús Ángel que resulta de las imágenes obrantes a los folios 233 y 231 (en l primera Jesús Ángel le introduce un dedo a María Inés en la boca, mientras Camino le introduce a María Inés un consolador por la vagina; en la segunda Jesús Ángel aparece grabando con el móvil a María Inés mientras esta adopta la pose de contenido sexual que aparece en la imagen y que parece corresponderse en la foto obrante al folio 416 del T.I, que Jesús Ángel le manda a Ángel Jesús).

A los folios 251 a 262 del T.I figuran las imágenes encontradas en dicho disco duro referidas a Cristina y a Filomena (nacidas el NUM007 de 2015, y el NUM008 de 2013, respectivamente), en particular la fotocomposición del video realizada por Ángel Jesús el 13 de marzo de 2020 de la menor Cristina orinando, enfocando a sus genitales y siendo tocada en dichas partes por el mencionado, tío suyo.

Al folio 262 figura el CD con todo este material. A los folios 239 a 246 figuran las fotos de C.R encontradas en dicho dispositivo; en particular las fotos obrantes al folio 243 en que la menor aparece desnuda, de pie, en la playa. Al folio 246 figura el CD con dicho material.

- [ DIRECCION011\: con 29.009 archivos organizados en 1.314 carpetas, probablemente descargados de la red TOR, con imágenes en las que se muestran desnudos de niñas de corta edad, centrados en sus partes genitales, o actos de contenido sexual entre menores de cortad edad y adultos (ejemplos de ello puede verse a los folios 248-9 del T.III).

3.- Un disco duro de almacenamiento de la marca Seagate, con número de serie NUM019, extraído de un ordenador de sobremesa de la habitación de Jesús Ángel, con los archivos de interés siguientes:

- [ DIRECCION013\, que contiene material multimedia en el que aparecen María Inés, Elena, Cristina y Angelina. [ DIRECCION014\, que contiene imágenes de Angelina. 4.- Un disco duro (de sistema) SSD marca Samsung, con número de serie NUM009, intervenido en la habitación de Jesús Ángel, y que tiene instaladas, entre otras aplicaciones, Telegram DESKTOP, para el usuario " DIRECCION015" (aplicación utilizada para acceder al sistema de mensajería Telegram desde un ordenador); y TOR DIRECCION016 (que es un navegador con el que poder acceder a la red "TOR"). Todos los contenidos de interés para la causa figuran anexados en formato digital en CD obrante al folio 252 del T.II; aunque el material sobre María Inés, y el relativo a la aplicación Telegram se contienen en informes específicos aparte.

A los folios 403 y s.s. del T.I constan las fotografías y vídeos remitidos por Jesús Ángel a Ángel Jesús el 9 de julio de 2020 a través de Telegram (figurando Jesús Ángel en esta aplicación con el nombre de usuario @ DIRECCION015), con poses insinuantes de María Inés, o videos en los que Jesús Ángel graba a María Inés mientras Amadeo y Camino hacen tocamientos en las partes genitales de la menor, o penetraciones con dedos o con juguetes sexuales -folio 429-.

Dado que durante la entrada y registro en el domicilio de Jesús Ángel, se pudo tomar conocimiento de que este había enviado, a través de su cuenta de Telegram, varios archivos con imágenes de niñas impúberes y de corta edad exhibiéndose desnudas (con poses en las que la exhibición de sus partes genitales presenta un protagonismo principal), así como de niñas de corta edad haciendo felaciones (a los folios 46 y s.s. del T.I pueden verse algunas de estas imágenes), a un contacto guardado como " Amadeo", se pudo averiguar a partir del número de teléfono de dicho contacto que " Amadeo" respondía a la identidad de Amadeo.

Asimismo, en el disco duro marca Seagate con número de serie NUM006, en la carpeta con ruta [ DIRECCION017 se encontraron imágenes que Jesús Ángel había subido a la plataforma DIRECCION002 en la que aparecen fotos y videos de María Inés, reseñándose en particular un video, más arriba aludido, producido el 20 de abril de 2019, en el que aparecen Camino y Amadeo masturbando a María Inés, siendo grabados por Jesús Ángel, el cual también le pone sus dedos en la boca a María Inés mientras esta está siendo masturbada por Camino.

Ante todo lo cual el 23 de mayo de 2021 se solicitó autorización judicial para realizar entrada y registro en el domicilio de Amadeo (sito en la CALLE001 núm. NUM010, de Castellón de la Plana).

Y se acordó la práctica de dicha diligencia de investigación por auto de 23 de mayo de 2021 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Castellón de la Plana, con el alcance que se precisaba en el mismo. La diligencia se practicó el día 24 de mayo de 2021, y entre el material intervenido (detallado en el acta de entrada y registro, y a los folios 137 a 139 del T.I), a pesar de que el mismo había tenido conocimiento previo de la detención de Jesús Ángel, procede destacar una serie de contenidos encontrados en los dispositivos siguientes, de los que el acusado Amadeo es usuario:

1.- Un disco duro de almacenamiento de la marca Seagate, con número de serie NUM011, extraído de un ordenador de sobremesa ubicado en la habitación de Amadeo, con los archivos siguientes:

- La carpeta [ DIRECCION018\, que alberga 5.924 archivos en los que aparecen niñas impúberes e incluso bebés de corta edad exhibiendo sus genitales o siendo sometidos a abusos sexuales diversos (tales como felaciones, penetraciones vaginales) -algunas de dichas imágenes están recogidas a los folios 230-1 del T.II-.

- La carpeta [ DIRECCION019\, que contiene un total de 1.369 fotografías de una misma menor en varios años de su vida, en muchas de las cuales aparece siendo víctima de abusos sexuales por un adulto (felaciones, penetraciones vaginales o contacto de pene con vagina dada la desproporción de miembros, exhibición del pene de un varón adulto junto a los órganos genitales de la menor, algunas de dichas imágenes están recogidas a los folios 231-2 del T.II-).

- La carpeta [ DIRECCION020, que contiene 29 vídeos de la menor aludida en el apartado anterior, siendo sometida a distintos tipos de abusos sexuales (los indicados en el apartado anterior) cuando la menor, según los títulos de los vídeos, tendría 8 años de edad (algunas imágenes están al folio 232 T.II).

- La carpeta [ DIRECCION021, que contiene un total de 58 archivos de imagen y vídeo sobre María Inés, en actos de contenido sexual, siendo archivos producidos los días 20 y 22 de abril de 2019 (ya descritos en anteriores apartados de hechos probados, y de los que aparecen imágenes o fotogramas al folio 233 del T.II) con intervención de los acusados Amadeo, Camino y Jesús Ángel. 2.

- Un teléfono Xiaomi MI 11 con IMEIS NUM012 y NUM013, encontrado en la habitación de Amadeo, y que utilizaba como teléfono personal, con núm. de teléfono asociado NUM014. En un archivo hallado dentro de la tarjeta SD insertada en el teléfono había 58 archivos de imagen de capturas de pantallas de los videos con María Inés realizados los días 20 y 22 de abril de 2019. 3.

- Un teléfono Xiaomi MI NOTE 2, encontrado en la habitación de Amadeo, y con fotografías personales de este, localizándose en la tarjeta SD del teléfono los archivos siguientes:

- [ DIRECCION022, con múltiples archivos de contenido sexual explícito con niñas menores, en algunos casos de muy corta edad (muestra de estos contenidos al folio 235 del T.II).

- [ DIRECCION023, con múltiples archivos con el mismo contenido que en el apartado anterior (muestras de ello al folio 235 del T.II).

- [ DIRECCION024, con múltiples archivos con el mismo tipo de contenido referido en los dos apartados anteriores (muestras de ello al folio 236 del T.II).

- [ DIRECCION025, que contiene múltiples archivos con el mismo tipo de contenido referido en los tres apartados anteriores (muestras de ello al folio 236 del T.II).

Durante el registro en el domicilio de Amadeo se intervinieron dos cuentas de este:

- Una cuenta de Telegram, con nombre de usuario "@ DIRECCION026", configurada en su teléfono.

- Una cuenta de Google asociada al correo electrónico DIRECCION027, de la que era usuario dicho acusado.

Habiéndose autorizado el acceso, visionado y volcado de dichas cuentas por auto de 17 de junio de 2021 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Castellón de la Plana, en la cuenta de Google recién referida fueron encontradas diversas carpetas. En una de ellas denominada " DIRECCION028", se contiene gran cantidad de fotografías y vídeos protagonizados por DIRECCION007 realizando actos sexuales desnuda, ella sola o con un varón, con eyaculaciones de este sobre su rostro, en algún caso (reflejo de todo ello hay al folio 238 del T.II).

En la carpeta " DIRECCION029" se contienen algunas imágenes de niñas, incluso de muy corta edad, exhibiendo sus órganos sexuales. Al folio 240 del T.II figura el CD con el anexo digital de todos los contenidos referidos. Habiéndose averiguado que el contacto llamado " Ambrosio" (con nombre de usuario en Telegram @ DIRECCION030) que le había mandado a Jesús Ángel las fotografías de " Cristina" a través de Telegram, era el contacto con núm. de teléfono NUM015, y cuya identidad se correspondía con Ángel Jesús (siendo este tío de las menores Cristina y Filomena), se solicitó la entrada y registro en el domicilio de este en la ciudad de Barcelona.

Se acordó dicha diligencia de investigación por auto de 24 de mayo de 2021 del Juzgado instructor; practicándose el día 25 de mayo de 2021. Fueron intervenidos los dispositivos indicados en el acta de la diligencia (el original está a los folios 467 y s.s. del T.I; al folio 466 hay imágenes de la diligencia), y a los folios 329 y 330 del T.I.

Entre los dispositivos intervenidos de los que era usuario el acusado, procede destacar los siguientes:

1.- Un disco duro de sistema marca Western Digital, con número de serie NUM016, intervenido en la habitación del acusado, que contenía, entre otros contenidos, los archivos siguientes:

- En la ruta desde la que se descargan los archivos recibidos a través de "Telegram Desktop", hay un archivo denominado " DIRECCION031", que contiene 170 archivos multimedia (fotografías y vídeos) en los que aparece María Inés exhibiéndose desnuda (folio 259 del T.II), producidos todos ellos el 20 de abril de 2019; así como numerosos archivos en los que aparece Natividad desnuda o manteniendo relaciones sexuales.

2.- El disco duro de sistema marca Sandisk, con número de serie NUM017, intervenido en la habitación del acusado. En una de las dos particiones de dicho disco se contiene un archivo en el que figura la fotografía (ya referida más arriba) en la que aparece desnuda Margarita, así como un vídeo del 21 de abril de 2019 en el que aparece María Inés con los brazos sujetos por unos grilletes, siendo objeto de tocamientos con un juguete sexual por Amadeo.

3.- El disco duro de sistema marca Hitachi, con número de serie NUM018, intervenido en la habitación del acusado, que contiene los archivos siguientes:

- [ DIRECCION032, que contiene 154 archivos multimedia protagonizados en su práctica totalidad por María Inés, como varios de los vídeos de contenido sexual ya referidos producidos con la intervención de Amadeo, Jesús Ángel y Camino.

Y también contiene otros cuatro archivos que recogen capturas de videollamadas realizadas el 19 de junio de 2020 mediante la aplicación Discord (un servicio de mensajería instantánea de chat de voz y vídeo muy similar a Skype) en las que aparece María Inés a través de videollamada con el acusado y con un tercero más, mostrando aquella sus pechos, y mostrando luego un primer plano de sus genitales mientras está recostada masturbándose, al tiempo que el acusado y el otro tercer interviniente se masturban o muestran sus genitales (hay imágenes de todo ello a los folios 263 a 266 del T.II).

- El archivo [ DIRECCION033\, que contiene gran cantidad de archivos en que aparece DIRECCION007, varias fotografías en que aparece desnuda Natividad, así como varios archivos en que aparecen menores impúberes desnudas con poses mostrando su sexo con clara connotación sexual (folios 266 y 267 del T.II).

El anexo digital de todo ello figura en el dispositivo incorporado al folio 269 del T.II. Con anterioridad a que, hacia septiembre de 2019, María Inés pasara a residir en el domicilio de Amadeo en Castellón de la Plana (domicilio de Amadeo en el que también vivía Camino), aquella ya había estado alojada varias veces en casa de Amadeo, en estancias de fin de semana o de una semana en algún período vacacional.

El día 20 de abril de 2019, encontrándose María Inés en casa de Amadeo, en compañía de este, de Camino, y de Jesús Ángel, todos ellos tomaron parte en distintos actos o prácticas sexuales en las que intervenía María Inés, y que fueron grabadas en los vídeos más arriba referidos en este relato de hechos probados. Más concretamente, Amadeo procedió a masturbar a María Inés con un consolador, cuando esta estaba, completamente desnuda, tumbada sobre él (hay imágenes de ello en distintos lugares de la causa, por ejemplo, a los folios 228 y 229 del T.I).

En otro momento de dicho día Amadeo procedió a masturbar a María Inés y a introducirle los dedos en la vagina (en la posición que puede verse en el vídeo grabado de ello, reflejado por ejemplo al folio 232 del T.I).

En otro momento, estando tumbada María Inés (completamente desnuda) sobre Amadeo, Camino masturbó a María Inés utilizando un juguete sexual, mientras graba la secuencia Jesús Ángel, el cual en un momento llega a colocar los dedos de una de sus manos sobre la boca de María Inés (folios 231-2 del T.I).

En otro momento, estando María Inés completamente desnuda tumbada boca arriba, Camino le introduce un consolador por vía vaginal (folio 233 del T.I). Desde que María Inés, ya con 16 años, se quedara a vivir en casa de Amadeo en Castellón de la Plana, eran frecuentes las ocasiones en que estos realizaban distintos actos o prácticas sexuales, solos, o en compañía de Camino.

D) La pretensión no puede ser acogida.

El Tribunal Superior de Justicia aborda las cuestiones planteadas, y las resuelve motivadamente.

Así, en relación con que el volcado de los equipos informáticos incautados se haya hecho sin la presencia del Letrado de la Administración de Justicia, el órgano de apelación dispone acertadamente que dicha presencia no es necesaria.

Debemos confirmar tal pronunciamiento. Así, por un lado, el art. 588 sexies c) de la LECRIM no lo exige, como señala también el Tribunal Superior de Justicia; y, por otro, así también lo ha dispuesto la jurisprudencia de esta Sala.

En ese sentido, hemos dicho en la STS 833/2023, de 15 de noviembre, que "ni la ley procesal anterior al año 2015 ni tampoco la nueva normativa de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Ley 13/2015, de 5 de octubre) imponen que estén presentes el letrado del imputado ni un perito nombrado por la parte en el momento de volcar el contenido del ordenador. Es más, el nuevo artículo 588 sexies c) ni siquiera requiere la presencia del Secretario Judicial en el momento de abrir el ordenador y obtener el disco duro".

En lo que respecta a que la Policía ha tenido bajo su control los equipos informáticos incautados y que los han precintado y desprecintado a su voluntad sin autorización ni presencia judicial, el Tribunal Superior de Justicia dispone que las actuaciones realizadas han sido ajustadas a lo dispuesto por el art. 588 sexies c) LECRIM y el auto habilitante de la entrada y registro de 23 de mayo, que dispuso que "se faculta expresamente a la fuerza actuante para que se adopten medidas de investigación tecnológica limitativas de derechos fundamentales, así, la intervención de cuanta documentación, material o soporte informático, teléfonos móviles, tablets, agendas, cartas, fax, correo electrónico y otros que puedan servir, para acreditar la autoría del delito investigado; la práctica del clonado de cuantos soportes de almacenamiento digital sean intervenidos durante el registro, llevándose a cabo esta práctica en sede policial de forma inmediata a su intervención con el fin de proceder al análisis del contenido de los dispositivos intervenidos con la mayor celeridad posible", de lo que se infiere, razona el órgano de apelación, que no solo se autoriza a recoger esa información, sino que a la par se acuerda que los efectos incautados queden bajo la custodia de los agentes intervinientes, lo cual no es objetable, ya que no existe obligación legal de que los equipos incautados queden bajo la custodia del LAJ o deban ser depositados en dependencias judiciales.

El Tribunal Superior de Justicia esgrime acertadamente que lo que realmente está alegando el recurrente (aunque en el recurso de casación lo niegue) es un ruptura de la cadena de custodia, ya que, si cuestiona que se hayan precintado y desprecintado los equipos intervenidos en la entrada y registro sin la presencia de un LAJ, es que, en definitiva, está denunciado que, con ese proceder, se ha podido alterar el contenido de los discos y demás material informático.

Hemos manifestado -entre otras, la STS 277/2016, de 6 de abril-que "la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez.

Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis".

Por otro lado, hemos manifestado que "la cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio" ( STS 277/2016, de 6 de abril con cita de la STS 777/2013, de 7 de octubre).

El Tribunal Superior de Justicia analiza dicha cadena de custodia y llega a la conclusión fundada de que ninguna irregularidad se produjo. Así, dispone que la Fuerza actuante, bajo cuya custodia quedaron los elementos incautados, estaba facultada en consecuencia para proceder a su precinto y desprecinto, de lo que se da cuenta en el "Acta de desprecinto, clonado y nuevo precinto de evidencias", en la que, al describir el procedimiento llevado a cabo como garantía de esa identidad, se indica que "para cada una de las evidencias, se realiza un desprecinto de la bolsa o sobre que la contiene, se extrae, se realiza el proceso de clonado o extracción de información, y por último se precinta de nuevo. En el acta se incluyen fotografías del precinto previo, la evidencia extraída de la bolsa o sobre, y del nuevo precinto realizado".

El Tribunal Superior de Justicia analiza el sistema mediante el cual se garantiza que el contenido de los equipos incautados no ha sido alterado (el "hash", que es una cadena alfanumérica, obtenida como resultado de aplicar una fórmula matemática al contenido del dispositivo, de modo que, si se repite el procedimiento de forma idéntica, se obtendrá el mismo resultado, lo que garantiza que la evidencia no ha sido alterada), y resalta que, si la defensa tenía cualquier reserva sobre la autenticidad de tal contenido, pudo a través de esa serie numérica comprobar hasta qué punto pudo haber sido objeto de algún tipo de alteración.

Finalmente, el Tribunal Superior de Justicia desataca un aspecto muy relevante, como es que, en todo caso, lo recogido fueron imágenes, tanto del acusado como de otras personas, que han podido ser identificadas y reconocidas visualmente durante la celebración del juicio.

Desde todo lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia ha dispuesto razonada y lógicamente que no existe evidencia ninguna de que la Policía manipulase el contenido de los equipos incautados, por lo que ninguna indefensión se le ha provocado porque tales equipos se custodiasen en dependencias policiales en vez de judiciales, ni porque se desprecintasen y precintasen sin la presencia del Letrado de la Administración de Justicia, lo cual, en todo caso, no es exigible legalmente. Además, como señala el órgano de apelación, el contenido recogido fue consistente en imágenes en las que María Inés, y el recurrente fueron reconocidos (manteniendo encuentros sexuales, que, como veremos, el recurrente no niega), por lo que no se entiende en qué sentido la Fuerza actuante pudo haber manipulado tales imágenes.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

SEGUNDO.- A) El recurrente alega, como segundo motivo, "infracción de ley, con base en el artículo 849.1 en relación con el art. 847.1.a).1º, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha producido una aplicación indebida del artículo 189.1ª) y 189.2 a) del Código Penal, vigente en el momento de los hechos".

El recurrente objeta la valoración probatoria, y afirma que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de su presunción de inocencia y condenarle por un delito de elaboración de material pornográfico infantil con menores de 16 años del art. 189.1.a y 2.a y g CP.

Así, el recurrente mantiene que su conducta fue consistente, exclusivamente, en grabar el día 20 de abril de 2019 un encuentro sexual atípico con DIRECCION007 y otras personas (de hecho, no ha sido condenado por ninguna agresión sexual, ex art. 183 quater CP) , sin que tuviese intención alguna de que ese material llegase a terceros. Si tales imágenes llegaron a distribuirse fue porque Jesús Ángel, dos años más tarde (a partir del 28 de abril de 2021), las difundió sin el consentimientos de los que participaron en aquellas.

De este modo, falta el elemento subjetivo del tipo (la utilización de las imágenes con fines pornográficos o exhibicionistas), el cual tampoco está reflejado en el factum.

El recurrente añade que María Inés no fue utilizada ni captada para la grabación de las imágenes, como exige el tipo penal, sino que fueron los propios intervinientes, incluida la menor, los que grabaron las prácticas sexuales en las que ellos mismos intervenían voluntariamente, sin que conste otra intencionalidad que no fuese su propio uso.

En este sentido, el recurrente señala que "sería del "genero tonto" grabarse practicando sexo, mi mandante u otros a cara descubierta con una menor de edad, si lo que se pretendía era que esas grabaciones fueran visionadas por terceras personas distintas a las intervinientes consentidores".

B) En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

En cuanto a la prueba por indicios, hemos declarado que, "al carecer de una disciplina de garantía, está sujeta a una serie de presupuestos, que han sido fijados jurisprudencialmente y que son los siguientes: a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración. b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar. d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo". e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos. f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra" ( STS 215/2019, de 20 de abril).

Por otro lado, en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

C) La pretensión no puede admitirse.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

Así, el Tribunal Superior de Justicia opera un juicio de inferencia al considerar la existencia múltiples indicios que, interrelacionados entre sí, permitían inferir sin dificultades que la finalidad del recurrente cuando grabó las relaciones sexuales con una menor María Inés era la elaboración de material pornográfico, y no una mera grabación íntima para su uso privado, como alega.

Dichos indicios, destaca el Tribunal Superior de Justicia, son los siguientes:

a) generalmente, el centro de atención de la imagen es exclusivamente María Inés, centrándose toda la acción en ella exclusivamente. De hecho, en muchas ocasiones, aparece ella sola.

b) no se comprende que, si se trataba de una grabación privada, el recurrente, María Inés y Camino permitieran la intervención de un tercero ajeno "a su peculiar relación de pareja", que sencillamente permanece como un mero espectador grabando la escena.

c) las imágenes llegaron a la circulación pública.

d) el recurrente no solo estaba en posesión de imágenes de María Inés, sino también de otras muchas que también exhibían a menores.

Tales indicios, dispone el órgano de apelación, llevan a concluir que, sin perjuicio de que el recurrente pudiera haber participado en algún acto sexual para su propia satisfacción, paralelamente se captaron esas imágenes con el fin de almacenar y en algún caso compartir o distribuir imágenes de contenido pornográfico, al igual que tenía imágenes de otras menores.

De este modo, en definitiva, la inferencia operada por el Tribunal Superior de Justicia se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala, ya que hemos afirmado que el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, los recurrentes pretenden efectuar una nueva valoración pro domo sua de la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fueron acusados los recurrentes sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

Esta Sala, de forma reiterada, se ha referido a los elementos del tipo penal del art. 189.1 a), y ha señalado que constituye un delito de acción eminentemente doloso, y en el que la acción típica se integra de dos elementos: por un lado, la elaboración de material pornográfico, mediante realización de imágenes y escenas de naturaleza sexual recogidas en cualquier clase de material apto para soportar y conservar la grabación; y, por otro, el empleo de un menor para la realización de dicho material (entre otras, STS nº 803/2010 de 30 de octubre y 332/2019 de 27 de junio), requisitos que concurren en el presente caso, como se refleja ampliamente en el relato de hechos probados, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, en el que se dispone que María Inés, menor de 16 años, fue utilizada para la elaboración de material pornográfico. Como destaca el Tribunal Superior de Justicia, y como ya hemos analizado, de acuerdo con los indicios anteriormente enumerados, no se trató sencillamente de una grabación íntima efectuada con un fin lúdico para su uso privado, sino de elaboración de material pornográfico infantil, que es lo que exige el tipo del art. 189.1.a, que es por el que el recurrente ha sido condenado.

Como veremos en el motivo siguiente con mayor detalle, el órgano de apelación agrega acertadamente que, el hecho de que el recurrente haya sido absuelto del delito de agresión sexual ( ex art. 183 quater) no implica la atipicidad de la conducta que ahora se analiza, como consecuencia de que, para la apreciación del art. 189.1.a CP, resulta irrelevante el consentimiento de los menores para intervenir en la producción de este material, aun cuando tal consentimiento pudiera haberse reputado válido para la práctica, en su caso, de las relaciones sexuales subyacentes.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

TERCERO.- A) El recurrente alega, como tercer motivo "infracción de ley, con base en el artículo 849.1 en relación con el art. 847.1.a).1º, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha producido una indebida inaplicación de la circunstancia atenuante analógica 7º del artículo 21 del Código Penal, en relación con el art 183 quater del mismo Código, vigente en el momento de los hechos, bien como muy cualificada bien como atenuante".

El recurrente mantiene que, debido a que la menor participó voluntariamente en las relaciones sexuales, razón por la cual ha sido absuelto del delito de agresión sexual ex art. 183 quater CP, se debería haber apreciado una atenuante analógica muy cualificada, o, subsidiariamente, una atenuante ordinaria.

B) Sobre las circunstancias analógicas del artículo 21. 7º CP hemos dicho en la STS 75/2024, de 25 de enero, que "abre la vía a construcciones analógicas de causas típicas de atenuación basadas no tanto en la concurrencia de condiciones normativas de aplicación próximas o equiparables, sino en la apreciación de datos objetivos de aminoración de la responsabilidad "ex post factum" de la persona autora del delito que adquieran un significado relativamente equivalente al que sustenta aquellas".

C) La pretensión no puede ser admitida.

El Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve de conformidad con la jurisprudencia ut supra.

Así, dispone que la excepción que contempla la redacción del art. 183 quater de la posibilidad de los menores de dieciséis años para consentir válidamente mantener una relación sexual se refiere exclusivamente a los delitos comprendidos en el Titulo VIII, Capitulo II bis, por lo que el delito considerado no quedaría amparado por dicha excepción.

Además, como adelantamos en el fundamento jurídico anterior, el órgano de apelación destaca acertadamente que para la apreciación del art. 189.1.a CP resulta irrelevante el consentimiento de los menores para intervenir en la producción de este material, aun cuando tal consentimiento pudiera haberse reputado válido para la práctica, en su caso, de las relaciones sexuales subyacentes.

Debemos confirmar tal pronunciamiento. Así, hemos dicho en la STS 128/2023, de 27 de febrero, que "la madurez sexual, en esta tipicidad, por deseo expreso de la norma, no resulta relevante; consecuencia del bien jurídico protegido, el derecho personalísimo reforzado al desarrollo equilibrado del menor, en concreto en relación a su desarrollo sexual; de forma que se incurre en la conducta típica cuando la víctima es menor de edad, es decir, no ha cumplido los dieciocho años, conforme resulta del art. 315 CC o del art. 1 Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor -cifra coincidente con el mandato de la Directiva 2011-; hasta el extremo de que la conducta básica está contemplada para los mayores de dieciséis años; pues si la víctima no alcanza esa edad, se contempla una modalidad agravada. De modo que la capacidad para el consentimiento sexual, fijada en los dieciséis años (actual art. 181, anterior 183), no rige aquí; de manera que efectivamente, conforme a la norma penal, los menores de dieciocho años siempre están protegidos frente a su utilización por terceras personas con fines pornográficos, por lo que en cualquier caso resulta irrelevante el consentimiento de los menores para intervenir en la producción de este material, incluso señala la Consulta FGE 3/2006, aun cuando tal consentimiento pudiera haberse reputado válido para la práctica, en su caso, de las relaciones sexuales subyacentes".

Desde todo lo anterior, debemos confirmar al órgano de apelación cuando dispone que la irrelevancia total del consentimiento del menor de edad en el delito de elaboración de pornografía infantil impide la apreciación de cualquier tipo de atenuante analógica, máxime cuando, por un lado, como hemos destacado, el art. 183 quater CP no es aplicable al art. 189.1.a CP; y, por otro, el hecho de la aplicación del art. 183 quater no es un dato objetivo de aminoración de la responsabilidad ex post factum del recurrente que adquiera un significado relativamente equivalente al que sustenta las restantes atenuantes del art. 21 CP ( STS 75/2024, de 25 de enero).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

CUARTO. - A) Los recurrentes alegan, como cuarto motivo, "Infracción de ley, con base en el artículo 849.1 en relación con el art. 847.1.a).1º, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha producido una inaplicación del artículo 14 del Código Penal, bien como invencible bien como vencible".

El recurrente mantiene que él siempre consideró que la grabación que realizaron, en la que todos los intervinientes participaron de forma voluntaria, era para uso privado, por lo que los hechos no eran delito.

El recurrente insiste en el argumento de que resulta contradictorio que se le absuelva por el delito de agresión sexual y se le condene por la elaboración de pornografía infantil, cuando queda probado que no fue el recurrente el que, dos años después, la distribuyó y no consta acreditado ese ánimo en el recurrente en los hechos probados.

Desde todo lo anterior, el recurrente solicita que se le aplique el art. 14, error invencible, o, en su defecto, vencible, con la correspondiente rebaja en la pena.

B) En este sentido, hemos dicho en nuestra sentencia 563/2016 de 27 julio, que "el error de prohibición es el reverso de la conciencia de la antijuridicidad - STS 429/2012 -, y por ello debe ser firme y consistente - STS 737/2007 -, y por tanto tiene por presupuesto el convencimiento sincero por parte de las personas concernidas sobre la corrección de su actuación, situada extramuros de toda ilicitud penal".

Destaca también la STS 695/2022, de 8 de julio, que no basta con alegar la existencia del error de prohibición, sino que el error debe quedar plenamente acreditado por quien lo invoca, empleando a tal fin criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Además, "no basta con alegar la existencia del error, sino que éste debe quedar completamente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Cuando esta información se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia ( SSTS 1219/2004, de 10 de diciembre; 163/2005, de 10 de febrero; 698/2006, de 26 de junio y 24/2010, de 4 de marzo)".

C) La pretensión no puede ser admitida.

El Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve motivadamente de conformidad con la jurisprudencia ut supra.

Así, el órgano de apelación destaca que es de público conocimiento que es delictivo, no ya mantener relaciones sexuales con menores, sino también almacenar imágenes de esta índole referidas a menores. Basta ver, continúa el órgano de apelación, las referencias que con relativa frecuencia hacen los noticiarios sobre detenciones por hechos de esta índole, para verificar que, si bien es posible que el recurrente desconociese los preceptos y doctrina legal aplicable, es evidente que son de público conocimiento las rígidas limitaciones que en orden a esta materia (pornografía) existe sobre los menores.

Además, del factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, en el que no se menciona error alguno en la conducta del recurrente.

En relación con la compatibilidad de la absolución por el delito de agresión sexual sobre la base del art. 183 quater y la condena por el delito de elaboración de pornografía infantil, ya nos hemos pronunciado en el fundamento jurídico anterior, en el que expusimos la jurisprudencia de esta Sala sobre la irrelevancia del consentimiento del menor de 18 años en el delito por el que el recurrente ha sido condenado, ya que el art. 183 quater no opera en este ámbito.

En conclusión, las cuestiones planteadas por los recurrentes carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente: