Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7356/2023 de 14 de marzo del 2024

RECURSO DE Vicente.

PRIMERO.- Se analiza el motivo esgrimido por infracción de precepto constitucional, al amparo de artículo 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia íntimamente ligado con el principio in dubio estandum est pro reo.

A) El recurrente alega que él no tuvo en su poder ninguna de la droga intervenida, ni tiene relación con la furgoneta y la embarcación en que ésta fue hallada. Simplemente se hallaba en el lugar de los hechos y ello no es suficiente para condenarlo como autor de un delito contra la salud pública y considera que procede su absolución.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el caso de autos, se declaró probado que, los acusados son Vicente, Victorino, Jose María, Virgilio y Jose Antonio, todos ellos mayores de edad, el primero con antecedentes penales cancelables y los demás con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, a excepción de Virgilio, que carece de antecedentes penales, todo ello a la fecha de los hechos.

El día 29 de diciembre de 2018 los acusados mencionados se concertaron, junto con otras personas no identificadas, para introducir por la zona de la Ballenera de Algeciras un alijo de hachís.

Así, ese día, sobre las 3:00 horas el SIVE (Sistema Integrado de Vigilancia Exterior) de la Guardia Civil de Algeciras avistó una embarcación semirrígida navegando sin luces hacia el lugar conocido como La Ballenera, de Algeciras, tocando tierra sobre 6:50 horas. En ese mismo momento un turismo, marca Volkswagen Golf y una furgoneta, Mercedes Sprinter, accedieron a la pista de tierra que da acceso a La Ballenera, zona con una única entrada y una única salida para vehículos, momento en el que varias personas entre las que se encontraban los acusados Vicente, Victorino, Jose María y Virgilio, procedieron a descargar bultos de la embarcación y a trasladarlos a la furgoneta, subiendo a continuación al turismo, que conducía el también acusado Jose Antonio.

El turismo salió de dicho lugar tras la furgoneta, tomando ésta dirección hacia el Faro y el turismo hacia la ciudad de Algeciras, siendo interceptado éste a unos 150/200 metros de la salida de La Ballenera, por agentes de la Guardia Civil, que procedieron a la identificación y detención de sus ocupantes, resultando ser los acusados.

La furgoneta continuó su marcha, siendo seguida por un vehículo oficial hasta la zona del Faro de Punta Carnero, a un kilómetro de distancia aproximadamente, donde sus ocupantes la abandonaron, sin poder ser detenidos.

En el interior de la furgoneta se hallaron 33 fardos, en la playa y en las rocas de la Ballenera se intervinieron 33 fardos y en el interior de la embarcación 39 fardos, todos ellos de una sustancia que, debidamente pesada y analizada por el Laboratorio de Sanidad de Algeciras, resultó ser hachís, con un peso neto total de 3.141,202 kilogramos y un índice de riqueza en tetrahidrocannabinol del 35,7%, cuyo valor ha sido determinado por la Oficina Nacional de Estupefacientes en la suma de 5.063.618 euros.

A Jose Antonio se le intervino la suma de 630 euros, producto de su ilícita actividad.

La sustancia estupefaciente iba a ser destinada a su venta o distribución entre terceras personas.

El acusado Jose María fue ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 23-2-2015, a la pena de tres años y siete meses de prisión por un delito contra la salud pública.

Al tiempo de los hechos Jose María era consumidor de sustancias estupefacientes, lo que afectaba de manera importante sus facultades intelectivas y volitivas, sin llegar a anularlas.

En las alegaciones del recurso, el recurrente muestra su oposición con la valoración de la prueba efectuada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, tras realizar un análisis exhaustivo de la valoración de la prueba practicada en la instancia, confirmó la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia y el consiguiente pronunciamiento condenatorio.

El órgano de apelación analiza que las pruebas que se practicaron para acreditar la participación de los dos recurrentes en el delito contra la salud pública fueron indiciarias, pero más que suficientes. Así, en primer lugar, el vehículo en que viajaban los recurrentes, un Vokswagen Golf, coincidía en modelo y marca con el vehículo que fue visto por los agentes saliendo del lugar de los hechos y acompañando a la furgoneta. En segundo lugar, hubo inmediatez de tiempo y lugar entre el avistamiento de la embarcación y descarga y la detención de los recurrentes. Fueron interceptados en un lugar muy próximo y muy poco tiempo después de la salida de los vehículos desde la playa. En tercer lugar, en el vehículo se encontraron tres walki talkies que sugieren, según dice el órgano de apelación, y a falta de otra explicación lógica, que los detenidos estaban en conexión con algún vehículo cercano, "como presumiblemente podía ser la furgoneta en la que se transportaba la carga ilícita". Por último, señala el Tribunal Superior de Justicia, Jose María, que también viajaba en el vehículo reconoció los hechos; y Jose Antonio declaró que lo habían contratado para "recoger a unas personas".

Todo esto se conoce, según señala la sentencia de instancia, gracias a la declaración de los agentes de Guardia Civil intervinientes en la operación que fueron testigos directos de la llegada de la embarcación y de que dos vehículos (una furgoneta y un turismo) accedieron a la zona y muchas personas desembarcaron bultos; además, pudieron ver que algunas de esas personas se montaron en la furgoneta y otras en el vehículo. Entonces, avisaron a unos compañeros que se encontraban en la dirección hacia la que iba el turismo y a unos 150-200 metros de la salida de La Ballenera, los interceptaron, señalando que entre medio, no pasó ningún vehículo más.

En cuanto a la prueba por indicios, hemos declarado que, "al carecer de una disciplina de garantía, está sujeta a una serie de presupuestos, que han sido fijados jurisprudencialmente y que son los siguientes: a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración. b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.). Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar. d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo". e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos. f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra" ( STS 215/2019, de 20 de abril).

Con todos datos señalados por la Sala de apelación, apreciados conjuntamente, la conclusión o convicción alcanzada de que los acusados participaron en el delito resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia, sirviéndose de prueba indiciaria de entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba a los acusados. La remota eventualidad de que estos no tuvieran nada que ver con la droga que fue ocupada, teniendo en cuenta que iban en el vehículo que salió de la Ballenera; que uno de los ocupantes reconoció los hechos; que se encontraron walki talkies en el citado vehículo y que el tiempo transcurrido entre el desembarco y la detención fue mínimo, no es lógica con la dinámica de los hechos ni acorde con las máximas de la experiencia.

Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim, en relación con el artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del artículo 24.1 y 2 CE y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim.

A) El recurrente alega que se vulneró su principio de seguridad jurídica por varias razones. En primer lugar, porque, a pesar de estar detenido desde las 7:00 horas, su letrado no fue avisado hasta las 12:00 y ninguno de los dos estuvo presente en la apertura de los paquetes aprehendidos. En segundo lugar, se rompió la cadena de custodia; no existe prueba que certifique que se realizó correctamente. La sustancia fue trasladada de La Ballenera al Puerto de Tarifa; desde ahí a la Guardia Civil de Tarifa; desde ahí a las dependencias de la Guardia Civil de Algeciras y desde ahí, a las dependencias de Tarifa donde "supuestamente" quedó depositada. Alega el recurrente que todo ello tuvo lugar sin actas o diligencias para hacer constar los traslados o desplazamientos.

B) Por lo que se refiere a la cadena de custodia, en las SSTS 675/2015, de 10 de noviembre; 460/2016, de 27 de mayo, 541/2018, de 8 de noviembre, o 459/2021, de 27 de mayo, sintetizábamos la doctrina jurisprudencial en relación a esta cuestión, y decíamos que, en palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero, la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez ( SSTS 129/2011, de 10 de marzo; 1190/2009, de 3 de diciembre; o 607/2012, de 9 de julio).

Recordaba la STS 725/2014, de 3 de noviembre, que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014, de 18 de julio, la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014, de 3 de marzo, no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015, de 27 de mayo o STS 388/2015, de 18 de junio).

C) Este motivo no puede tener acogida.

El órgano de apelación señala que las diligencias policiales pueden practicarse sin la intervención del abogado designado para asistir a los detenidos, pues ninguna norma lo impone. La incautación del cuerpo del delito se hizo en un lugar público y, cuando unos agentes estaban localizando y deteniendo a los participantes, otros agentes iniciaron la tarea de inspección del lugar e incautación de los efectos.

Efectivamente, la apertura y pesaje de los fardos incautados por los agentes no es una de las diligencias referidas en el artículo 520 LECrim que recoge aquellas diligencias para las que se exige la presencia de letrado.

D) La alegación referida a la ruptura de la cadena de custodia tampoco puede tener acogida.

El órgano de apelación señala que, si bien la documentación no es suficiente, los agentes sí explicaron en el acto del juicio el modus operandi en el traslado de las sustancias a Algeciras y a Tarifa y las razones por las que el transporte a Sanidad se demoró un mes. Afirmaron haber visto la descarga de los fardos y, además, consta documentalmente en el atestado el pesaje, cómputo e identificación y el traslado desde Algeciras a Tarifa y el acta de recepción en Sanidad; y también consta que el número de fardos entregados en Sanidad para su análisis corresponde, cabalmente, con el referido en el atestado. Por tanto, concluye el órgano de apelación, las explicaciones ofrecidas sobre el modus operandi resultaron razonables para deducir que los paquetes objeto de análisis fueron exactamente los intervenidos en la operación policial. Añade la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que el hecho de que la sustancia fuera trasladada de Algeciras a Tarifa sin apunte documental no puede erigirse en argumento para dudar de la identidad de las sustancias analizadas y su correspondencia con las intervenidas.

Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación. De manera reiterada hemos afirmado, que no cabe presunción de irregularidad de las actuaciones judiciales y policiales (entre otras, SSTS 187/2009, de 3 de marzo; 6/2010 de 27 de enero; 85/2011 de 7 de febrero; la 202/2012, de 1 de marzo, o la más reciente 117/2018, de 12 de marzo).

Por su parte la STS 402/2019, de 12 de septiembre, con cita de varias resoluciones anteriores, reseña que, a falta de un marco legal, ha de estimarse que una infracción menor de la cadena de custodia solo constituye una irregularidad que no determina la exclusión de la prueba del proceso, por lo que debe igualmente ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de que el defecto apreciado pueda afectar a su poder de convicción o fiabilidad. Por el contrario, una infracción mayor o muy relevante de la cadena de custodia debe determinar la invalidez de la prueba, en la medida que su valoración afectaría al derecho a un proceso con las debidas garantías, al no poderse garantizar la autenticidad de la fuente de prueba.

A la vista de la Jurisprudencia expuesta y de conformidad con el órgano de apelación, se puede concluir, por un lado, que el recurrente no señaló ninguna interrupción concreta de la cadena de custodia, sino que realizó una alegación genérica, lo cual es contrario a la doctrina de esta Sala, que parte de la presunción de la validez de la diligencia. Y, por otro lado, como también señala la jurisprudencia, la falta de documentación de alguno de los traslados podría suponer una irregularidad, pero, en ningún caso, la nulidad de la diligencia como pretende el recurrente.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

TERCERO.- El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba.

A) El recurrente insiste en los mismos argumentos que en el primer motivo, señalando que no se practicó prueba de cargo en su contra; sin que el atestado pueda ser considerado como tal y sin que las declaraciones de los agentes sean aptas para enervar su presunción de inocencia.

B) Por haber dado respuesta a estas alegaciones sobre la suficiencia de la prueba practicada en el primer razonamiento, nos remitimos a él.

Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

RECURSO DE Victorino.

CUARTO.- Se analiza el primer motivo esgrimido por el recurrente por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 849.2 LECrim, en relación con el artículo 24.2 CE y el derecho a la presunción de inocencia.

A) El recurrente alega que no se practicó prueba de cargo que acredite su intervención en los hechos. No tuvo relación con la furgoneta en la que se halló la droga; ni los walki talkies eran suyos; ni hay prueba de que participara en la descarga.

B) Nos remitimos al razonamiento primero de esta resolución en la que se ha abordado la existencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia de ambos recurrentes y la adecuación de su valoración.

Procede, por tanto, inadmitir este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

QUINTO.- Se analiza el segundo motivo esgrimido por el recurrente por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 368 y 370.3 CP, 27, 28 y 29 CP y 62 CP.

A) El recurrente alega que no quedó acreditada la comisión del delito por el que se le condena, ni la concurrencia de los elementos del tipo. Añade que, en todo caso, debería haber sido condenado como cómplice y no como autor, dada su escasa intervención en los hechos.

B) Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

C) Este motivo no puede tener acogida.

En primer lugar, debemos señalar que esta alegación no fue formulada en apelación. Ello sería suficiente para inadmitir el motivo, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala.

En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio y 545/2003 15 de abril)".

No obstante, daremos respuesta a esta alegación diciendo que el razonamiento de la Sala de instancia merece respaldo. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito por el que el recurrente ha sido condenado no advirtiéndose los errores de subsunción que se denuncian. El delito de tráfico de drogas, tipificado en el artículo 368 y siguientes del Código Penal, describe de forma muy amplia la conducta típica por cuanto constituyen delito no sólo los actos de cultivo, elaboración o tráfico de esa clase de sustancias sino cualquier acto que "de otro modo promueva, favorezca o facilite" el consumo ilegal de las mismas ( STS 1003/2022, de 23 de diciembre).

Por lo demás, el recurrente tampoco tiene razón en lo referente a su participación. No se desprende del relato fáctico dato alguno que permita inferir que su conducta deba calificarse de meramente auxiliar, capaz de justificar, en su caso, una mera complicidad. En el factum, de cuya inmutabilidad hemos de partir, se refleja la actuación conjunta de los acusados y la organización entre ellos para salir del lugar de los hechos distribuidos entre la furgoneta cargada de droga y el vehículo en el que iba el recurrente. En relación a la complicidad, como se señala en la STS 641/2014, de 1 de octubre, y en la STS 554/2014, de 16 de junio, en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368.

En el caso, no existe complicidad, sino una autoría directa en el delito contra la salud pública, tal y como han entendido el Tribunal sentenciador, puesto que nos encontramos ante un delito de peligro y de consumación anticipada que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12).

Por último, y respecto del artículo 370.3 CP, hemos de recordar que el tipo penal concernido (art. 370.3) considera de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368, excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte especifico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstos en el artículo 369.1 del Código Penal ( STS 931/2022, de 30 de noviembre).

El subtipo del art. 370.3º CP, a diferencia del número 2º del mismo precepto, se concibe de una manera puramente objetiva. Es suficiente con saber que se está participando en una operación de tráfico de drogas en la que concurre una de esas circunstancias que permiten catalogarla como "de extrema gravedad". Que es indiferente que se trate de quien organiza el alijo, o tiene un control sobre la operación, o que sea un mero subalterno lo avala la presencia del art. 370.2º que sí distingue entre uno y otro tipo de intervinientes para el caso de organizaciones distintas del supuesto ordinario del art. 369 bis (lo que sin duda será muy excepcional). El argumento no es definitivo pero sí que apunta en esa dirección. ( STS 52/2017, de 3 de febrero).

Con carácter previo, esta Sala había afirmado tajantemente que "quien participa conscientemente en una operación de tráfico de drogas que la que se utiliza un buque o embarcación, es coautor del subtipo agravado" ( STS 503/2012, de 5 de junio).

La doctrina mayoritaria de esta Sala, salvo excepcionales desviaciones, ha calificado la realización de un alijo (descarga de droga y traslado de la misma a buen recaudo) como autoría ( STS 87/2020, de 3 de marzo).

El factum describe la descarga de fardos de una embarcación que después se cargaron en una furgoneta, distribuyéndose los intervinientes entre la citada furgoneta y el vehículo en que luego fueron hallados los recurrentes.

Se confirma, por tanto, el criterio del órgano de instancia y la correcta calificación jurídica.

Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 847.1.b) LECrim.

SEXTO.- Se analiza el tercer motivo del recurrente, esgrimido por infracción de precepto constitucional por error en la apreciación de la prueba.

A) El recurrente insiste en que la valoración de la prueba fue errónea, porque se les condenó con base, exclusivamente, en las declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil.

B) Nuevamente nos remitimos al primer razonamiento de esta resolución.

Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: