Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5955/2023 de 14 de marzo del 2024

Como consideración previa anunciamos que, por razones de sistemática casacional, alteramos el orden de los motivos.

PRIMERO.- A) La parte recurrente alega, como tercer motivo de recurso, "infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del principio constitucional a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva y a un principio con todas las garantías ex artículo 24 Constitución Española, por inaplicación del principio in dubio pro reo" (sic).

El recurrente sostiene que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Alega, en síntesis, que se le condena por un "nimio cúmulo de hechos que se califican como pruebas indiciarias como son la vigilancia de una finca, el aspecto externo de unas personas, la disposición de una balanza de precisión, etc" (sic).

A su juicio, dichas circunstancias se han interpretado contra él ya que se ha dado por hecho que esas personas eran supuestos compradores por su "aspecto toxicómano" (sic) o al considerar que la balanza hallada era para pesar heroína.

Asimismo, el recurrente expone que se le ha condenado exclusivamente en base "al testimonio de los testigos" (sic), contrario a su versión defensiva, y estima que debe prevalecer la presunción de inocencia.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Alvaro, mayor de edad, ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 07-02-2019 como autor de un delito de tráfico de drogas a una pena, entre otras, de tres años de prisión y, como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de seis meses de prisión.

El referido acusado ha venido dedicándose entre el mes de julio de 2018 y abril de 2019 a la venta de sustancias estupefacientes, en concreto, marihuana, heroína y cocaína, actividad desarrollada en su vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Torrent y en sus inmediaciones.

El día 4 de abril de 2019 se practicó una diligencia de entrada y registro en dicho domicilio debidamente autorizada mediante auto de fecha 03-04-2019 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrent. Durante dicha diligencia en una de las habitaciones los funcionarios policiales actuantes encontraron recortes circulares de plástico vacíos, que se utilizan para la elaboración de dosis de droga para su venta al menudeo, y 292 plantones de una sustancia vegetal que resultó ser cannabis con un peso neto de 2,71 gramos y un porcentaje del 3,9% de THC, sustancia que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 14,55 euros y que el acusado cultivaba para su posterior distribución a terceros.

También se intervino en el salón una báscula de precisión marca Sanda cuya superficie, tras la práctica del test de droga, dio un resultado positivo a la heroína. lgualmente en el salón se encontraron 60 euros en dos billetes de 20 euros, un billete de 10 euros y dos billetes de 5 euros, y 26,36 euros en monedas.

En la habitación del acusado se intervinieron 110 euros en monedas y 770 euros fraccionados en doce billetes de 5 euros, diez billetes de 10 euros, ocho billetes de 20 euros y nueve billetes de 50 euros, que se encontraban escondidos dentro de una cavidad del techo. En una estantería se intervinieron 219,20 euros fraccionados en un billete de 50 euros, siete billetes de 20 euros, dos billetes de 10 euros, un billete de 5 euros, una moneda de 2 euros, dos monedas de 1 euro y dos monedas de 10 céntimos. En un armario empotrado se intervinieron 282,20 euros fraccionados en tres billetes de 50 euros, tres billetes de 20 euros, siete billetes de 10 euros, una moneda de 2 euros y una moneda de 20 céntimos.

El dinero intervenido, que hace un total de 1.467,76 euros, procedía de anteriores ventas de sustancias estupefacientes.

Durante las vigilancias los agentes policiales detectaron la visita al domicilio del acusado de numerosas personas, muchas de las cuales abandonaban la vivienda tras permanecer en la misma durante escasos minutos.

En concreto, el día 13 de agosto de 2018, agentes del Cuerpo Nacional de Policía observaron cómo Cirilo se disponía a abandonar el edificio donde reside el acusado y se dirigieron hacia él. Al verles, el Sr. Cirilo entró en el edificio y huyó escaleras arriba, siendo perseguido por uno de los agentes policiales, quien llegó hasta el último piso sin localizarlo. Poco después, cuando bajaba las escaleras, pudo ver cómo el Sr. Cirilo salía de la vivienda del acusado y, al percatarse de la presencia de otro agente policial en el portal, se desprendió de una papelina que contenía una sustancia que, una vez analizada, resultó ser heroína con un peso neto de 0,07 gramos y una pureza del 37%, con un valor en el mercado ilícito de 7,84 euros.

La heroína tiene la consideración de sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes y es sustancia que causa grave daño a la salud.

El cannabis también tiene la consideración de sustancia estupefaciente incluida en la Lista lV de la Convención Única de 1961 y es sustancia que no causa grave daño a la salud.

No se ha acreditado suficientemente que la acusada Marisol, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, vendiera sustancias estupefacientes en su vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 de Torrent.

El factum concluye con la afirmación de que " Alvaro fue detenido por esta causa el 04-04-2019, se acordó su prisión provisional eludible con fianza el 05-04-2019, acordándose su libertad provisional el mismo día tras la constitución de la fianza fijada".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y sobre la prueba indiciaria.

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que "cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)".

En cuanto a la prueba por indicios, hemos declarado en la STS 215/2019, de 20 de abril, que, "al carecer de una disciplina de garantía, está sujeta a una serie de presupuestos, que han sido fijados jurisprudencialmente y que son los siguientes: a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración. b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar. d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo". e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos. f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra".

E) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó el juicio de inferencia realizado por la Audiencia Provincial al considerar la existencia de múltiples indicios que, interrelacionados entre sí, permitían inferir la comisión del delito de tráfico de drogas por el que el recurrente ha sido condenado:

- El hallazgo en el domicilio del recurrente de útiles para el preparado y dosificación de la droga para su posterior venta -una báscula de precisión, en cuya superficie se detectaron restos de lo que resultó ser heroína, y recortes circulares de plástico vacíos, que se utilizan para la elaboración de dosis de droga-. Asimismo, 292 plantones de cannabis en fase de cultivo.

El Tribunal Superior de Justicia destacó que los plantones todavía eran de pequeño tamaño, pero su presencia y cantidad denotaba un cultivo con una finalidad de venta a terceros.

- Falta de condición de consumidor de sustancias estupefacientes del recurrente.

El Tribunal Superior de Justicia confirmó la conclusión del órgano de enjuiciamiento tras el análisis de la documentación obrante a tal efecto. Según recogió, en el informe de la UCA -aportado a petición del recurrente- constaba un resultado negativo en opiáceos en los 17 análisis de orina practicados al recurrente entre el 27 de noviembre de 2018 y el 20 de noviembre de 2019. De hecho, la sentencia especificó que los cuatro primeros análisis se practicaron al recurrente durante el periodo de tiempo en el que fue objeto de vigilancias policiales. Del mismo modo, la sentencia argumentó que el informe forense no resultaba concluyente al limitarse a recoger las manifestaciones vertidas al respecto por el propio recurrente.

En consecuencia, la Sala ad quem ratificó que la presencia de una balanza en el interior de su domicilio con restos de heroína solo podía obedecer a que era utilizada para pesar la citada sustancia a fin de calcular la dosis para la venta a terceros.

- Hallazgo en el domicilio del recurrente de un total de 1.467,76 euros, fraccionados en billetes y monedas, sin poder acreditar su procedencia lícita dado que carecía de medios de vida conocidos.

En este sentido, la sentencia de apelación confirmó que la manifestación en el plenario del recurrente por la que indicaba que tenía actividad laboral como vendedor carecía de credibilidad. A tal efecto, el agente del Cuerpo Nacional de Policía con TIP NUM002 puso de manifiesto en el acto de juicio oral que durante los meses de vigilancias y seguimientos realizados al recurrente nunca lo vieron ejercer ninguna actividad remunerada, ni tampoco a su esposa.

- El trasiego de personas que entraban en la vivienda del recurrente y la abandonaban tras permanecer escasos minutos. Hecho que confirmaron en el plenario agentes del Cuerpo Nacional de Policía que realizaron numerosas vigilancias y seguimientos al recurrente (folios 50 y siguientes).

A este respecto, el Tribunal Superior de Justicia confirmó el razonamiento elaborado por la instancia, relativo a que la persona identificada como Cirilo era un comprador de sustancia estupefaciente del recurrente.

El agente de Policía Nacional con TIP NUM003 depuso en el plenario que sorprendió el día 13 de agosto de 2018 al citado individuo saliendo del portal del edificio donde reside el recurrente. Según el testigo, el comprador, al detectar la presencia policial, volvió a acceder al edificio, y él le persiguió. Continuó su relato exponiendo que, poco después, pudo verlo salir de la vivienda del recurrente y que, al volver a identificar la presencia policial, se desprendió de una papelina de lo que resultó ser heroína, en dosis superior a la dosis mínima psicoactiva de dicha sustancia.

Así, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que la tenencia de dicha papelina de heroína en el exterior de la vivienda permitía descartar que esa persona hubiera ido simplemente a consumir droga al domicilio del recurrente, tal y como él alegó en su descargo en el plenario.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, la presencia en el domicilio de útiles destinados a la preparación y dosificación de sustancias estupefacientes -balanza de precisión con restos de heroína y recortes de plástico-, de 292 plantones de cannabis en cultivo, el hallazgo de 1.467,76 euros fraccionados en billetes y monedas, unido a la declaración de los agentes de policía que efectuaban las vigilancias policiales -y confirman el trasiego de personas en el domicilio, y especialmente, la identificación de un comprador de heroína-, a la insuficiencia de medios económicos, y a la falta de condición de consumidor del recurrente, constituyen indicios que, interrelacionados entre sí, permiten inferir la comisión de un delito contra la salud pública.

El juicio de inferencia realizado por las Salas sentenciadoras no puede tildarse de ilógico o absurdo. La Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 3785/2019, de 19 de noviembre).

El recurrente cuestiona la credibilidad que el Tribunal otorga a los agentes, cuya declaración ha servido para tener por acreditado tanto un acto de venta como el trasiego de personas en su domicilio.

Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. También hemos señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional.

Al margen de lo anterior, hemos manifestado en la STS 617/2021, de 8 de julio, que "el delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal es de los llamados de riesgo o peligro abstracto y de consumación anticipada, en el que se castiga como delito consumado cualquier actividad tendente a procurar o facilitar la droga a terceras personas, de ahí que se castigue como modalidad típica la tenencia de droga para su posterior distribución a terceros. Cuando una persona es detenida portando droga, como aquí ocurre, uno de los problemas más frecuentes es acreditar el dolo del sujeto. Esta Sala ha declarado repetidamente que la intención del agente puede obtenerse mediante pruebas directas (como podría ser su confesión o la declaración testifical de aquéllos que presencien algún acto de tráfico) o mediante indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS de 11-2-87, 22-5-87, 9-5-88, 20-2-89, 12-3-89, 30-10-89, 12-12-89, 18-12-89, 3-12-90, 3-7-91, 1595/2000, de 16 de octubre, 1831/2001, de 16 de octubre, 1436/2000, de 13 de marzo y 2063/2002, de 23 de mayo)".

En definitiva, el juicio de inferencia ratificado por el Tribunal Superior de Justicia se adecúa a la jurisprudencia de esta Sala.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, "infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal" (sic).

El recurrente sostiene, en el desarrollo del motivo, que debería haber sido condenado por el subtipo atenuado previsto en el artículo 368 inciso segundo del Código Penal.

Según expone, no se le ha intervenido ninguna sustancia de las consideradas que causan grave daño a la salud y la única aprehensión real fueron unos plantones de marihuana por un peso total de 2,71 gramos.

Por otro lado, el recurrente considera que no existe prueba de cargo suficiente para poder condenarle. A tal efecto expone que "nos hallamos ante un cúmulo de suposiciones contra reo" (sic) y cuestiona los testimonios practicados en el plenario.

B) Antes de analizar las alegaciones del recurrente sobre la inaplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, examinaremos la jurisprudencia de esta Sala sobre el cauce casacional de error iuris.

El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos ( STS 712/2022, de 13 de julio).

C) Las alegaciones no pueden ser admitidas.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente que, de nuevo, reitera en esta instancia.

El órgano de apelación ratificó la inaplicación del subtipo atenuado dado que resultó acreditado que el recurrente había desarrollado en su vivienda, al menos desde el mes de julio de 2018 a abril de 2019, una actividad de tráfico de drogas y que el dinero presente en el domicilio procedía de las ganancias obtenidas por las ventas. Asimismo, la sentencia tuvo en cuenta que el recurrente tenía una previa, y reciente, condena por delito de idéntica naturaleza.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que no concurren los presupuestos que permiten la apreciación del subtipo atenuado.

En efecto, la duración de la actividad ilícita y el dinero intervenido (1467,76 euros) que se obtuvo de la venta de estupefacientes, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de "escasa entidad" como exige el artículo 368.2 del Código Penal.

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala sobre el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal.

Sobre esta cuestión, hemos manifestado en la STS 439/2021, de 20 de mayo, que "1º) el nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

3º) La regulación del artículo 368.2 no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma".

Al margen de lo anterior, las cuestiones relativas a la presunción de inocencia ya han sido examinadas en el anterior Fundamento Jurídico, al que procede la remisión.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- A) La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, "infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del principio constitucional a la tutela judicial efectiva y a un principio con todas las garantías ex artículo 24 Constitución Española, vinculado al artículo 849 por infracción de Ley por inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal relativa al consumo de sustancias estupefacientes" (sic).

El recurrente invoca la aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal.

Alega, en síntesis, que es drogodependiente y tiene adicción a sustancias psicoactivas. Sostiene que los análisis e informes forenses obrantes en la causa así lo acreditan, especialmente, alude al certificado de asistencia a proceso de deshabituación en centro acreditado.

B) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, examinaremos la jurisprudencia de esta Sala sobre la atenuante de drogadicción.

Hemos manifestado en la STS 453/2021, de 27 de mayo, que "las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP) , o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º [...]

a.- Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

b.- La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP) .

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

c.- Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

d.- Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

En la STS. 21.3.01 se señala que, aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga".

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente, ratificó la valoración realizada por la Audiencia Provincial y consideró que no resultaba aplicable la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal.

La sentencia confirmó que no había quedado acreditado que el recurrente, al momento de los hechos, fuese drogodependiente, ni siquiera mero consumidor, y constató que la analítica positiva en cocaína obrante en autos tuvo lugar en fecha 1 de julio de 2019, siendo el periodo en el que se comprenden los hechos delictivos de julio de 2018 a abril de 2019, momento en el que fue ya detenido.

El órgano de apelación también recogió los argumentos empleados en la instancia, donde se expuso que el informe emitido por la médico forense, y su ratificación en juicio oral, se limitaba a plasmar las manifestaciones que el propio recurrente realizaba, sin ninguna clase de corroboración. Asimismo, que el informe emitido por la UCA excluía cualquier clase de drogodependencia, y consumo, en el periodo de los hechos.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto las alegaciones del recurrente se efectúan en manifiesta contradicción con el factum, lo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En efecto, en el relato histórico no se contienen los presupuestos que permiten la apreciación de la atenuante pretendida por el recurrente puesto que ninguna alusión se realiza al respecto.

En todo caso, hemos manifestado en la STS 981/2022, de 21 de diciembre, que "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto".

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- A) La parte recurrente alega, como cuarto motivo de recurso, "infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del principio constitucional a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva y a un principio con todas las garantías ex artículo 24 Constitución Española, vinculado al artículo 849 por infracción de ley por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal relativa a la valoración de dilaciones indebidas" (sic).

El recurrente sostiene que debería de haberse aplicado la atenuante de dilaciones indebidas.

A tal efecto, se limita a señalar que "el atestado data de abril de 2019 pero el procedimiento estuvo interrumpido y sin actividad procesal durante largo tiempo hasta la celebración de la vista oral en 2022" (sic).

B) Como hemos dicho en la STS 742/2021, de 4 de octubre, "la atenuante del art. 21.6 del CP viene conformada por los siguientes elementos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones)".

Por otro lado, hemos manifestado en la STS 807/2022, de 7 de octubre, que "la duración de un proceso podrá ser calificada como dilación indebida cuando carezca de toda justificación razonable ya sea por inacción, por paralizaciones procesales innecesarias, por una tramitación desordenada, por deficiencias estructurales de la administración de justicia o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación".

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente que, de nuevo, reitera en esta instancia.

La sentencia de apelación ratificó los razonamientos y conclusiones alcanzadas por el órgano de enjuiciamiento, que destacó que se había realizado una alegación genérica, sin concretar periodos de paralización que pudieran calificarse como una dilación extraordinaria. Asimismo, el órgano de apelación subrayó que no podía valorarse como excesivo el tiempo total de tramitación de una causa en la que los acusados fueron puestos a disposición judicial como detenidos el 5 de abril de 2019 y el juicio se realizó el 10 de noviembre de 2022.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que las demoras alegadas no revisten el carácter extraordinario y desproporcionado en relación con la complejidad de la causa para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, de conformidad con la jurisprudencia establecida ut supra.

En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: