Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5886/2023 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO.- Se analiza de forma conjunta los dos primeros motivos en los que la recurrente denuncia la forma en que se practicó su declaración.

A) Dada la escasa edad que tenía, por su representación, así como por el Ministerio Fiscal, se solicitó la reproducción en el acto del juicio de la declaración que había prestado en instrucción como prueba preconstituida; sin embargo, tal solicitud fue denegada y se procedió a la declaración de la menor en el acto del juicio, la cual, ante la presencia del acusado en la misma Sala, declaró muy afectada y ello provocó que el Tribunal de enjuiciamiento no le diera credibilidad.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma la recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, el factum recoge que Desiderio, mayor de edad y sin antecedentes penales, era, entre los años 2014 y 2018, vecino de la localidad de DIRECCION000, residiendo también en dicha población, Brigida., nacida el día NUM000-2007, junto a su madre Soledad., quien mantenía una relación de amistad con la pareja sentimental del acusado.

A raíz de la separación de los padres de Brigida. en el año 2014, el acusado comenzó a tener más relación con ésta con motivo de que se encontraba profundamente afectada por haber marchado su padre a residir a Uruguay, no teniendo apenas contacto con él, de modo que en esa época, el acusado iba más a su casa e incluso algunas veces la iba a recoger al colegio cuando su madre estaba ocupada trabajando, lo que motivó que, con el paso de los años, desarrollaran una relación de más confianza, siendo entonces cuando el acusado le hizo algún comentario de que tenía el cuerpo bonito o de que se estaba haciendo una mujer, a la vez que hacía un gesto relativo al crecimiento de sus pechos, y ellos en presencia de la madre de la menor.

Para dar respuesta a las alegaciones de la recurrente conviene recordar que el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 203/2005 y 118/2009, entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que la recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España).

Asimismo, en algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016, entre otras y con mención de otras muchas).

La doctrina expuesta, en su aplicación al caso enjuiciado, nos aboca a la inadmisión del recurso ya que se advierte que la Sala de apelación, con remisión a la sentencia dictada por el Tribunal de instancia, declaró la imposibilidad de revocar el fallo absolutorio dictado por la Audiencia provincial pues ello requeriría, de un lado, la revaloración de pruebas personales que no habían sido practicadas a su presencia con quiebra del principio de inmediación; y, de otro lado, en atención a que la Sala de instancia ofreció una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, sin que se advierta la errónea valoración de la prueba que se denuncia.

El órgano de apelación repasa, así, las pruebas practicadas. Recuerda que si bien la declaración de la víctima puede ser prueba de cargo suficiente, es necesario que concurra una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras que comprometan la credibilidad de su testimonio. Y sin embargo, en este caso, señala la sentencia de segunda instancia, la declaración de la menor fue parca en detalles, vacilante y ambigua; difiriendo, en algunos extremos de lo manifestado con anterioridad. El órgano de apelación, confirmando el criterio del de instancia, no consideró que el testimonio de la madre fuera un elemento corroborador. Tampoco el informe psicológico, ratificado en el acto del juicio, pudo ser considerado como elemento corroborador, ya que en él no se hacía referencia alguna a que la menor hubiera verbalizado abusos por parte del acusado.

Por otro lado, apunta el órgano de apelación, a pesar de que por la acusación particular se hubiera manifestado que la abuela había presenciado uno de los tocamientos, ésta no fue propuesta como testigo. E igualmente, el profesor a quien supuestamente la menor reveló los hechos y que fue quien la condujo al Hospital, tampoco fue propuesto como testigo.

El órgano de apelación expone cómo el de instancia, a la vista de las citadas pruebas y de las dudas que se le planteaban de que los hechos hubieran sucedido como denunciaba la recurrente, optó por la absolución.

Por otra parte, y a propósito de la alegación de la recurrente que pretende que se hubiera valorado como prueba documental su declaración de instrucción practicada como preconstituida, siendo reproducida en el acto de la vista, hemos de recordar que ciertamente constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción, pero ello no impide -como tiene esta Sala declarado, SSTS 450/2007 de 30 de mayo, 304/2008 de 5 de junio, 1238/2009 de 11 de diciembre- que el Tribunal de instancia pueda otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla se haya practicado judicialmente con las debidas garantías y se haya sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la LECrim., la doctrina constitucional y de esta Sala (STC 137/88, STS 14-4-89, 22-1-90, 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia nº 1207/95), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim ( STS 354/2014, de 9 de mayo).

En este sentido, el órgano de apelación concluye que la declaración de la menor como prueba preconstituida podría tener relevancia a efectos de contradicción y persistencia en la incriminación, pero nunca puede suplir la declaración que prestó en el acto del juicio oral.

Efectivamente, en este caso, no se trató de un caso de versiones contradictorias, sino que la declaración de la menor prestada en el acto del juicio no superó los parámetros exigidos por esta Sala para ser prueba de cargo y, por ese motivo, el órgano de enjuiciamiento absolvió al acusado.

Se inadmite, por todo lo expuesto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850 LECrim.

A) La recurrente alega que su declaración sumarial se practicó como prueba preconstituida y que por su defensa y por el Ministerio Fiscal se solicitó su reproducción en el acto del juicio oral para evitar tener que acudir a juicio a declarar sobre los hechos. Denegada esta solicitud, por la acusación particular se solicitó la declaración de la menor por videoconferencia, que también fue denegada. La recurrente sostiene que tales denegaciones que conllevaron la declaración de la menor en el plenario fueron indebidas, ya que ésta se encontraba en un estado psicológico de fragilidad que provocó que no declarara con claridad.

B) Para la admisión de un motivo por indebida denegación de prueba, esta Sala exige:

1º) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales de quien la solicitó.

2º) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo.

3º) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria, y

4º) Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente.

Ha de tenerse en cuenta además que aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente cuando sea además necesaria es decir, con capacidad para haber alterado el destino de la resolución luego recaída, y para valorar el efecto de la denegación, habrá de tenerse en cuenta la motivación ofrecida por el tribunal al denegarla.

Entre los requisitos de fondo, debemos destacar que es preciso que carezca de fundamento la declaración de innecesariedad -en la que se basa la denegación de suspensión- de la prueba testifical frustrada por la incomparecencia, toda vez que, "celebrada ya una parte de la actividad probatoria programada para el juicio oral, es la necesidad y no la pertinencia -entendida como relación objetiva con el hecho a enjuiciar- de las pruebas la que, a tenor de lo dispuesto en el art. 746.3º de la LECrim., debe orientar la decisión del tribunal en orden a suspender o continuar el acto", ya que una vez avanzado el desarrollo del juicio oral, cuando el tribunal tiene elementos bastantes con la prueba ya practicada para formar juicio sobre los acontecimientos que son objeto del procedimiento, el hecho de la incomparecencia de un testigo no tiene que determinar forzosamente la suspensión del juicio oral ( STS 1298/2011, de 30 de noviembre).

C) Tampoco este motivo puede tener acogida.

La recurrente no está alegando, en realidad, una indebida denegación de prueba, sino que está mostrando su oposición a la forma en que ésta fue practicada.

Recoge el Tribunal Superior de Justicia que la posibilidad de declarar por videoconferencia, de conformidad con el artículo 707 LECrim, corresponde al Tribunal sentenciador y añade que, aunque en este caso la acusación lo solicitó suponiendo que la víctima habría estado más tranquila, en realidad se trata "de una mera suposición sin aptitud para generar un resultado tan gravoso como la nulidad del juicio oral".

Consultadas las actuaciones, se constata que por auto de 24 de febrero de 2022, la Audiencia Provincial denegó esta posibilidad y acordó la declaración en Sala con una mampara, evitando así la confrontación visual.

Efectivamente, hemos dicho que tiene declarado esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) que, para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. "Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción( SSTC106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95)".

En definitiva, no advertimos la existencia de indefensión alguna capaz de sustentar la procedencia del quebrantamiento de forma denunciado.

Por lo tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim.

A) La recurrente alega que se debería haber tenido en cuenta su declaración en instrucción; así como la declaración ante la Policía de otra posible víctima; así como el informe pericial psicológico y otro informe psicológico y, por último, la declaración de la víctima realizada como prueba preconstituida.

B) En relación con el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos esta Sala (SSTS 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre, 424/2018, de 26 de septiembre, o 727/2021, de 28 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

C) El motivo no puede estimarse, ya que ninguno de los documentos que cita son literosuficientes a los efectos del artículo 849.2 LECrim.

Respecto de las declaraciones de las testigos en la policía, hemos dicho que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 14 de febrero, 1553/2000 de 10 de octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala -- SSTS nº 1643/98 de 23 de diciembre, nº 372/99 de 23 de febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre-( STS 10/2011, de 27 de enero).

Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim) . Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11).

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva fundada en la irracional valoración de la prueba practicada en el plenario, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo inculpatorio, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la prueba por el tribunal de instancia, que ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta al motivo primero al que nos remitimos.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: