Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7343/2023 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO.- El primer motivo del recurso se formula "por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 CE en relación con el artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 852 de la LECRIM".

A) El recurrente manifiesta que no existe prueba de cargo bastante en su contra, puesto que no se ha acreditado el ánimo de vender la droga y de que se destinase al consumo ajeno. Refiere que el supuesto comprador, Leovigildo, declaró en el juicio, como testigo, que no le compró la droga a él. Alega que no consta en el procedimiento que tuviera relación de amistad con el testigo. Añade que el hecho de que tuviese en su poder 150 euros no puede ser considerado un indicio de que procediese de operaciones de venta de drogas. Asevera que se trata de una cantidad en efectivo nimia y no desorbitada, que cualquiera puede tener en su poder. Indica que, de los cuatro agentes policiales que declararon en el juicio, solo uno de ellos vio el "pase" (sic), y que la condena se basa en su declaración. Señala que se produce la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y menciona que es adicto a la cocaína.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar su inadmisión, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017, es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que sobre las 21:00 horas del 31 de julio de 2020, el Policía Nacional titular del carné profesional de número NUM000 vio que, en la esquina de las calles Valencia y Alicante de Getafe, Julián entregaba a Leovigildo, a cambio de 20 euros, un envoltorio de plástico que contenía lo que resultó ser cocaína, con un peso de 0,29 gramos y una riqueza media del 68,1%.

En el momento de la detención, a Julián se le intervino, además de los 20 euros que le habían sido entregados por el Leovigildo, la cantidad de 150 euros procedente de operaciones similares a la expresada.

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, siendo el precio estimado de una dosis en el mercado ilícito 17,51 euros.

La sustancia estaba destinada a su distribución a terceras personas a cambio de dinero. Todo el dinero intervenido procedía de tal actividad.

La tramitación de las diligencias previas ha estado paralizada por causa ajena a Julián desde el 31 de agosto de 2020 hasta el día 3 de enero de 2022.

El recurrente alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en una insuficiente y errónea valoración de la prueba, ante lo que considera que debe prevalecer su versión a propósito de que no llevó a cabo una venta de droga.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de los derechos constitucionales del condenado se habría producido, señalando que la Sala a quo contó con prueba de cargo válida y apta, constituida, esencialmente, por la testifical de los agentes de Policía Nacional y la ocupación de la sustancia ilícita, debidamente analizada, sin que la misma hubiere sido insuficientemente motivada, para concluir razonadamente la responsabilidad criminal del recurrente bajo unos argumentos plenamente compartidos.

El Tribunal Superior de Justicia, en respuesta a las alegaciones del recurrente, subrayaba que la Sala a quo tuvo en cuenta: (i) que el agente de Policía Nacional núm. NUM000 declaró en el plenario, sin ningún género de dudas, que visualizó el pase de la papelina de cocaína por el acusado, en plena vía pública, a cambio de 20 euros que le entregó el comprador. (ii) Que los 20 euros fueron intervenidos, en ese mismo momento, al acusado, quien los portaba en su mano. (iii) Que se incautó la droga en poder del comprador. (iv) Que esta prueba no fue desvirtuada por la declaración del acusado, ni por el testimonio del comprador, que no pudo dar una versión coherente con el resultado de las demás pruebas.

El órgano ad quem concluyó que las inferencias realizadas en la sentencia impugnada eran totalmente ajustadas. Afirmó que la Audiencia Provincial había contado con prueba directa que había sido valorada conforme a criterios racionales, lejos de cualquier interpretación arbitraria o ilógica. Concluyó que la sala de instancia contó con prueba suficiente y de signo incriminatorio para enervar la presunción de inocencia. De todo ello concluía el Tribunal Superior, tal y como hiciera la Audiencia Provincial, que el recurrente transmitió la droga al comprador a cambio de 20 euros.

En definitiva, para el Tribunal Superior de Justicia, la sentencia recurrida llevó a cabo una valoración lógica, razonable y razonada de la prueba practicada a su presencia, sin que pudiera ser cuestionada para dar preferencia a la defendida por el recurrente en defensa de su posición. Rechazaba así el Tribunal Superior de Justicia cuantos alegatos se reiteran ahora por el recurrente.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. No se aprecian los déficits valorativos o probatorios denunciados. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica. La conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que el recurrente no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes de policía, que describieron el resultado de su intervención y la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, deben estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia y la de apelación de manera suficiente y motivada por qué otorgaron tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente, y lo hicieron de modo razonado y razonable, sin que éste, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes de Policía Nacional; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En relación con las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, y frente al testimonio exculpatorio del acusado y el testigo, se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados.

En efecto, hemos declarado que "con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005, que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional (vid. STS 308/2020, de 12 de junio).

Por lo que respecta al alegato del recurrente relativo a que es adicto a la cocaína, esta Sala ha venido señalando que ser consumidor de droga (cuando quede probado) no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (cfr. SSTS 384/2005, de 11 de marzo; 33/2016, de 2 de febrero). Además, en este caso no ha quedado acreditada la supuesta adicción a la cocaína del acusado.

En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales han realizado las Salas Sentenciadoras, porque las mismas, según una reiterada doctrina de esta Sala, son prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia. La Sala de instancia y la de apelación explicaron de manera suficiente y motivada por qué otorgaron tal condición a las mismas, y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso se formula "por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal".

A) El recurrente sostiene que no se cumplen los elementos del delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado. Cita jurisprudencia de esta Sala y señala que se precisan tres requisitos: que se realice un acto de tráfico, que el objeto material de la conducta recaiga sobre alguna sustancia prohibida, recogida en los convenios internacionales suscritos por España, y un elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico. Niega que la droga estuviera destinada al tráfico. Alude a la escasa cantidad de droga aprehendida (0,29 gramos de cocaína), a que su valor era inferior a 20 euros, a su adicción a dicha sustancia y a la declaración del testigo, Leovigildo, y concluye que no ha quedado acreditado el hecho por el que ha sido condenado.

B) Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos de esta naturaleza (es decir, en aquéllos se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

C) El motivo debe inadmitirse. En primer lugar, la parte recurrente, aunque nominalmente cuestiona la calificación que realiza el Tribunal de instancia, y que se confirma por parte del Tribunal de apelación, realmente entiende incorrectos los argumentos expuestos por ambos Tribunales para dotar de plenitud probatoria a la testifical de los agentes policiales y resto de prueba practicada por los motivos que viene exponiendo a lo largo de su recurso.

La cuestión ya ha recibido sobrada respuesta al tiempo de abordar el motivo anterior del recurso a propósito de la denunciada vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico primero en el que se decide sobre la cuestión planteada.

D) Al margen de lo anterior, los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito por el que el recurrente ha sido condenado no advirtiéndose los errores de subsunción que se denuncian. El delito de tráfico de drogas, tipificado en el artículo 368 y siguientes del Código Penal, describe de forma muy amplia la conducta típica por cuanto constituyen delito no sólo los actos de cultivo, elaboración o tráfico de esa clase de sustancias sino cualquier acto que "de otro modo promueva, favorezca o facilite" el consumo ilegal de las mismas ( STS 1003/2022, de 23 de diciembre).

En el presente supuesto el factum refleja un intercambio de droga a cambio de dinero, por lo que la subsunción jurídica realizada por ambas salas sentenciadoras resulta correcta.

E) A su vez, no podemos admitir los alegatos relativos a la reducida cantidad de la cocaína aprehendida. Sin que se discuta la pericial que acreditaba la naturaleza, pureza y peso neto de la cocaína, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte de las salas sentenciadoras no admite lugar a dudas.

En el relato de hechos probados consta que la papelina de cocaína que se intervino tenía un peso neto de 0,29 gramos, con una pureza del 68,1%, lo que arrojaría un total de 0,136 gramos de cocaína pura, lo que lesiona la salud pública.

Sobre esta materia hay que recordar nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003 que, con relación a la cocaína, estableció que su principio activo opera a partir de los 50 miligramos (0,050 gramos); criterio que fue el aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".

La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 527/1998, de 15 de abril; 985/1998, de 20 de julio; 789/99, de 14 de abril; 1453/2001, de 16 de julio; 1081/2003, de 21 de julio; y 14/2005, de 12 de febrero). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre; 1889/2000, de 11 de diciembre; 1591/2001, de 10 de diciembre; 1439/2001, de 18 de julio; y 216/2002, de 11 de mayo).

Por otra parte, conviene precisar que nuestra más reciente jurisprudencia ha matizado el uso del término "insignificancia". Se prefiere hablar de "toxicidad". Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre; 1110/2007, de 19 de diciembre; 183/2008, de 29 de abril; y 1168/2009, de 16 de noviembre) (vid. la STS 587/2017, de 20 de julio).

Ahora bien, con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004, nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno ( STS 580/2017, de 20 de julio).

Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el perjuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre).

Por lo expuesto, se constata que el recurrente se limita a reiterar las alegaciones efectuadas en el previo recurso de apelación, sin alegar ni plantear argumentos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación, con lo que la cuestión carece de relevancia casacional.

Procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: