Auto Penal 238/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 196/2022 de 14 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal de la parte perjudicada y denunciante y al mismo tiempo denunciado o investigado Jesús contra el auto de fecha veinticuatro del mes de mayo del año dos mil veintidós dictado por el juzgado de instrucción número uno de Arévalo (Ávila) en las diligencias previas registradas con el número 79/2.021 por el que, al estimar parcialmente el recurso de reforma previamente interpuesto contra el auto de fecha siete del mes de febrero del año dos mil veintidós dictado por el mismo tribunal y en el mismo procedimiento penal, finalmente acordaba declarar que los hechos que han dado lugar a las presentes diligencias previas pueden ser constitutivos de un presunto delito leve de amenazas previsto en el artículo 171.7 del código penal y de un presunto delito leve de daños previsto en el artículo 263.1.2 también del código penal, siendo denunciantes y denunciados Jesús, Justo y Heraclio.

Se interpone el presente recurso de apelación por el mencionado Jesús por las siguientes causas o motivos de apelación:

A.- Indebida inclusión de Jesús como presunto autor de un delito leve de amenazas del artículo 171.7 del código penal.

B.- Error en la calificación jurídica de los hechos inculpados a Justo y a Heraclio por cuanto que los hechos inculpados a ambas personas no son constitutivos de un presunto delito leve de amenazas del artículo 171.7 del código penal y de un presunto delito leve de daños del artículo 263.1.2 del código penal, sino que son constitutivos de un delito de amenazas del artículo 169 del mencionado cuerpo legal, de un delito de daños del artículo 263.1.1 del código penal y de un delito de allanamiento de morada del artículo 202 también del código penal.

SEGUNDO.- Entrando a conocer sobre la primera causa o el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús relativa a una supuesta indebida inclusión del mencionado Jesús como presunto autor de un delito leve de amenazas del artículo 171.7 del código penal, se debe indicar que las alegaciones del recurso de apelación no desvirtúan la legalidad de la resolución impugnada, que debe ser confirmada con desestimación en este punto del mencionado recurso.

En efecto, no se trata, dada la fase procesal en la que nos encontramos, de valorar la prueba practicada ya que el contenido y el alcance del juicio de valor de la prueba practicada debe realizarse en el momento de dictar sentencia tras la celebración del correspondiente juicio oral. Así, para incoar un procedimiento penal, basta con la posibilidad de la existencia de un delito; para acordar la continuación por los trámites del procedimiento penal abreviado o por los trámites del juicio por delito leve, se requiere la probabilidad de la comisión de un delito; y para condenar por la comisión de un delito, se requiere la certeza de tal comisión.

Tal probabilidad, que no certeza pero tampoco mera posibilidad, es lo que la ley de enjuiciamiento criminal denomina "indicios racionales de criminalidad", esto es, el conjunto de datos de valor fáctico que revisten la suficiente seriedad como para ser algo más que meras sospechas.

En este sentido, resulta incontrovertido que en el trámite procesal en que nos encontramos no es posible realizar una ponderación y valoración de la prueba existente en la causa, en cuanto no debe trasladarse a la fase de instrucción lo que es realmente competencia del trámite del plenario y sólo la ausencia de prueba alguna o de datos que desvinculen al investigado Jesús de los hechos puede, y debe, determinar una decisión que evite el juicio oral, de modo que ello no es posible cuando el objetivo pretendido es que en este trámite procesal se realice la valoración de las distintas pruebas practicadas, la puesta en relación de éstas entre sí o que se otorgue mayor credibilidad a unas o a otras.

En efecto, no obstante las alegaciones que se realizan en el escrito de interposición, es manifiesto que el recurso de apelación interpuesto por la citada parte procesal no puede ser acogido, y ello por las razones siguientes: en primer lugar dispone el actual artículo 779.1.2 de la ley de enjuiciamiento criminal que, practicadas sin demora las diligencias pertinentes (y que no son otras que las necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento según el artículo 777.1 de la misma ley de enjuiciamiento criminal), si reputare falta (actualmente delito leve) el hecho que hubiere dado lugar a la formación de las diligencias, mandará remitir lo actuado al juez competente, cuando no le corresponda su enjuiciamiento. Ahora bien, se ha de señalar que, para dictar esta última resolución, acordando la continuación de las diligencias por las normas del juicio por delito leve, será bastante con que de las diligencias practicadas aparezcan indicios suficientes que permitan suponer fundadamente que los hechos puedan ser constitutivos de delito leve, ya que en este momento no corresponde al juez de instrucción, se reitera, realizar una tipificación exacta de los mismos, sino en su caso al ministerio fiscal y, si la hubiere, a la parte acusadora particular, así como de la participación en ellos de la persona o de las personas contra las que se dirija la imputación.

Y, en el presente caso, es indudable que de las diligencias de investigación o de instrucción hasta ahora practicadas resultan indicios objetivos suficientes de la posible comisión por parte del recurrente o apelante Jesús de un delito leve de amenazas del artículo 171.7 del código penal, pues consta indiciariamente justificado que el día dieciocho del mes de abril del año 2.021 sobre las 21.30 horas aproximadamente, al presentarse en su domicilio sito en el número NUM000 de la CALLE000 del término municipal de La Aldehuela (Ávila) las personas llamadas Justo, Heraclio y Lina, exhibió ante las mismas un cuchillo.

De modo que, así las cosas, los indicios para sostener la acusación están presentes y el procedimiento debe continuar su tramitación, sin perjuicio de que en el plenario y con arreglo a los principios de inmediación, concentración y contradicción procesal y de la confrontación de las diversas pruebas que puedan ponerse en juego se saquen por el tribunal sentenciador las conclusiones oportunas con respecto a los temas en los que discrepa la parte recurrente y apelante.

Es de recordar que el análisis de si los indicios racionales de la posible comisión de un hecho delictivo, aunque sea leve, son o no suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia o de crear la convicción en el juzgador, corresponde a otro momento procesal y no al de la fase intermedia del proceso. En este estado de la tramitación lo relevante es determinar si es preciso realizar otras diligencias y, de no serlo, si existen elementos de juicio y diligencias de investigación suficientes para que el instructor en un caso o las partes acusadoras en el otro acuerden el sobreseimiento o formulen la acusación que corresponda.

Así pues, hemos de quedarnos con la idea de que es de esencia del sobreseimiento provisional la necesidad de haber agotado previamente la investigación y además se requiere que de los elementos obtenidos no quepa extraer otra conclusión que la duda sobre el hecho delictivo o los sujetos que lo cometieron, impidiendo tanto la continuación del proceso como su cesación definitiva.

Dicho de otra manera, se vuelve a reiterar, resulta incontrovertido que en el trámite procesal en el que nos encontramos no es posible realizar una ponderación y valoración de la prueba existente en la causa, en cuanto que no debe trasladarse a la fase de instrucción lo que es realmente competencia del trámite del plenario y sólo la ausencia de prueba alguna (o de datos que desvinculen al investigado de los hechos) puede, y debe, determinar una decisión que evite el juicio oral, de modo que ello no es posible cuando el objetivo pretendido es que en este trámite procesal se realice la valoración de las distintas diligencias de investigación practicadas, la puesta en relación de éstas entre sí o que se otorgue mayor credibilidad a unas o a otras, y resulta que en nuestro caso los indicios de la comisión del presunto delito leve de amenazas del artículo 171.7 del código penal son por el momento racionales y meridianos.

Se reitera que esos indicios son bastantes y significativos, apoyados en diligencias de investigación plurales, como son, por ejemplo, las declaraciones de Justo, de Heraclio y de Lina, las cuales son todas ellas coincidentes en el sentido de afirmar que Jesús, cuando se encontraba dentro de su propia vivienda pero en la puerta exterior de salida hacia la calle, exhibió un cuchillo frente a las mencionadas tres personas con actitud agresiva para con ellos.

En este sentido, por ejemplo, en el auto de la sección primera de la audiencia provincial de Baleares de fecha veintidós del mes de enero del año 2.007 se afirmaba que "la jurisprudencia ha venido entendiendo que la decisión de archivar la causa al amparo del artículo 779 regla primera de la ley de enjuiciamiento criminal, sólo podrá ser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes, debiendo, en consecuencia, carecer dichos hechos extrínsecamente de apariencia delictiva (sentencia del tribunal supremo de uno del mes de marzo del año 1.986), siendo bastante, en consecuencia, que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que debe realizar el instructor, valorando la probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los mismos de la persona o personas a las que se quiere acusar y, respecto a esa atribución subjetiva y sus consecuencias, la verificación de que la responsabilidad penal no resulte evidentemente excluida, valoración que le corresponde realizar en una fase procesal posterior, según lo previsto en el artículo 783 de la citada norma adjetiva".

De modo que, así las cosas, los indicios, para sostener la acusación, están presentes, consistiendo los mismos en las declaraciones en fase de instrucción o de investigación de las tres personas más arriba citadas, y el procedimiento debe continuar su tramitación, sin perjuicio, se vuelve a reiterar, de que en el plenario y con arreglo a los principios de inmediación, concentración y contradicción procesal y de la confrontación de las diversas pruebas que puedan ponerse en juego se saquen por el tribunal sentenciador las conclusiones oportunas.

TERCERO.- Entrando a conocer sobre la segunda causa o el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús relativa a un supuesto error en la calificación jurídica de los hechos inculpados a Justo y a Heraclio por cuanto que los hechos inculpados a ambas personas no son constitutivos de un presunto delito leve de amenazas del artículo 171.7 del código penal y de un presunto delito leve de daños del artículo 263.1.2 del código penal, sino que son constitutivos de un delito de amenazas del artículo 169 del mencionado cuerpo legal, de un delito de daños del artículo 263.1.1 del código penal y de un delito de allanamiento de morada del artículo 202 también del código penal, se debe indicar que:

A.- Respecto a si los hechos objeto de este procedimiento penal pueden ser constitutivos de un delito de amenazas del artículo 169 del código penal, se debe señalar que el tipo penal de amenazas se integra por la conminación de un mal en la persona, honra o propiedad del amenazado o de su familia, entendiéndose por mal toda privación de un bien o lesión del bien jurídico al que la amenaza afecta el cual ha de ser futuro, más o menos próximo, pero no presente o coetáneo, elemento temporal que sirve para diferenciar las amenazas de otras intimidaciones delictivas como las coacciones o el robo. La conminación radica en la exteriorización del anuncio de un comportamiento susceptible de privar de sosiego y tranquilidad al amenazado en el disfrute de los bienes jurídicos cuya futura lesión se anuncia, a través de formas, modos y circunstancias capaces de producir tal efecto intimidativo, debiendo contener un elemento de seriedad y credibilidad que hagan que el sujeto pasivo deba temer con cierto fundamento que el mal anunciado pueda producirse, incluso aunque esa producción no sea la íntima intención del agente (sentencias del tribunal supremo de veinte y uno del mes de marzo del año 1.957 y cinco del mes de diciembre del año 1.960).

En definitiva, son elementos constitutivos de ese ilícito penal:

1.- Una conducta por parte del sujeto activo, integrada por hechos o expresiones, capaz de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal de los antes dichos.

2.- Que en el agente de la acción no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que la expresión del propósito sea seria, persistente y creíble, que es lo que integra el ilícito distinguiéndose por el dolo de las contravenciones afines.

3.- Que concurran condiciones subjetivas en los sujetos de la infracción y circunstancias concomitantes circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio del mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad. La diferencia entre el delito y el delito leve de amenazas radica, según se dijo, en la gravedad, seriedad y credibilidad de la comunicación del mal con que se amenaza al sujeto pasivo, siendo por ello un criterio cuantitativo más que cualitativo.

En este sentido la sentencia de la sala segunda de lo pernal del tribunal supremo 49/2.019 de cuatro del mes de febrero señala que "el delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( sentencia del tribunal supremo 593/2.003 de dieciséis del mes de abril), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir "el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida" ( sentencia del tribunal supremo 832/1.998 de diecisiete del mes de junio). Es propiamente un delito de peligro, no un delito de lesión.

Dicho delito, tipificado en los artículos 169 a 171 del código penal, se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( sentencias del tribunal supremo 268/1.999 de veintiséis del mes de febrero, 1.875/2.002 de catorce del mes de febrero del año 2. 003 y 938/2.004 de doce del mes de julio) por los siguientes elementos:

1.- Respecto a la acción, se trata de una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo.

2.- Por lo que hace a su naturaleza, es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que, si ésta se produce, actuará como complemento del tipo.

3.- Desde el plano subjetivo, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea seria, real y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes.

4.- Que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( sentencia del tribunal supremo 983/2.004 de doce del mes de julio).

El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( sentencias del tribunal supremo 57/2.000 de veintisiete del mes de enero y 359/2.004 de dieciocho del mes de marzo)".

Por otro lado, como señala la sentencia del tribunal supremo 61/2.010, "en nuestra sentencia del tribunal supremo 832/2.007 de cinco del mes de octubre recordábamos que la jurisprudencia viene señalando que las infracciones criminales tipificadas en los artículos 169 y 620 del código penal tienen idéntica denominación y estructura jurídica y se diferencian tan sólo por la gravedad de la amenaza. Ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que se produce, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso ( sentencia del tribunal supremo 832/1.998 de diecisiete del mes de junio y 1.253/2.005 de veintiséis del mes de octubre)".

Aplicada la anterior doctrina sobre el concepto de amenazas a los hechos objeto de recurso de apelación, procede confirmar en este punto la resolución objeto de recurso de apelación, por cuanto que los hechos deben ser calificados como un delito leve de amenazas del artículo 171.7 del código penal. En efecto, si bien es cierto que la diferencia de edad entre el presunto autor del delito leve de amenazas y la presunta víctima de dicho delito leve de amenazas es enorme ya que el mencionado autor Justo en el momento de la comisión de los hechos tenía 45 años de edad y la mencionada víctima Jesús en el momento de la comisión de los hechos tenía 85 años de edad, si bien es cierto que los hechos se cometieron cuando la citada víctima se encontraba en el interior de su domicilio y si bien es cierto que la citada víctima físicamente se encuentra ya por su avanzada edad bastante deteriorado hasta el extremo de necesitar un bastón para poder deambular, sin embargo la seriedad de las amenazas presuntamente vertidas por parte del investigado Justo debe ser calificada de escasa tanto por el hecho de tratarse de un acto puntual y no reiterado en el tiempo, ya que no consta que haya vuelto a proferir nuevas expresiones amenazantes, como por las circunstancias personales de tal investigado, ya que no consta que haya sufrido detenciones policiales ni tenga antecedentes penales, como por las circunstancias concurrentes en el momento de la comisión de los hechos, ya que no consta tampoco que el citado investigado portase en su poder, y menos aún utilizase, ningún tipo de elemento u objeto peligroso o contundente tales como navajas, cuchillos, palos, piedras, etc.; por tanto y en definitiva estamos en presencia de un hecho o de un acto aislado posterior a unos actos anteriores por parte de Jesús que necesariamente han de rebajar la catalogación desde unas amenazas graves a unas amenazas leves.

B.- Respecto a si los hechos objeto de este procedimiento penal pueden ser constitutivos de un delito de daños del artículo 263.1.1 del código penal y no simplemente de un delito leve de daños del artículo 263.1.2 del mismo cuerpo legal por ser su cuantía o su valor superior a la suma de cuatrocientos euros, en relación a la infracción penal de daños, ya sea delito o ya sea delito leve, desde antiguo, y a la vista de la tradicional ausencia de definición legal en nuestros códigos penales, se puede definir, de acuerdo con el tribunal supremo (sentencia de veintiséis del mes de noviembre del año 1.981), como "toda destrucción, deterioro o menoscabo, tanto físico como económico, causado, por lo general, en bienes ajenos, y excepcionalmente, en los propios que no se halle comprendido en otros parajes del código penal, y actuando el agente inspirado en propósitos de odio o de venganza, o, al menos, con ánimo de dañar y nunca con ánimo de lucro".

En definitiva el delito de daños castiga aquellas conductas que consistan en causar daños en propiedad ajena, debiendo entenderse dentro de la acción típica cualquier deterioro, menoscabo o destrucción que sea económicamente evaluable superior a cuatrocientos euros y la acción dañosa ha de ser necesariamente dolosa, es decir, se precisa dolo en el agente, lo que implica conciencia y voluntad. Por tanto el denominado animus damnandi se concreta en que los actos de ejecución demuestren de modo cumplido un designio de querer directamente causar un daño, sin propósito que pudiera exculpar su acción, y requiere sólo la conciencia o intención de destruir, menoscabar e inutilizar el objeto material de la infracción, cualquiera que sea la finalidad perseguida.

En este sentido es indiscutible que de lege data no se exige, salvo en supuestos muy concretos y específicos, un dolo finalísticamente dirigido de modo especial (elemento subjetivo del injusto) a dañar, sino que, como recuerda la jurisprudencia más reciente, basta con un dolo general o genérico (directo, de primer o segundo grado, o eventual) que abarque el resultado dañoso, esto es, la intención de producir el resultado, pues el que existan otras intenciones más o menos remotas y otros motivos tendenciales son algo extraño al inmediato elemento intencional de la figura típica que estamos analizando; y una vez que concurre dolo en la acción del sujeto activo, es necesario también que éste sea consciente de la ajeneidad de la cosa dañada o, lo que es lo mismo, que la cosa tiene un dueño, bien sea un particular o una entidad pública.

Expuesto lo anterior, se distingue entre el daño objetivo causado en la cosa, que es el que ha de servir para la catalogación del hecho enjuiciado como delito o delito leve y, por otro, los perjuicios ocasionados por el hecho punible, de relevancia solamente para la responsabilidad civil. Surge aquí el problema de la inclusión o no del precio de los trabajos de reparación o sustitución de la cosa dañada, así como del importe del impuesto sobre el valor añadido correspondiente, a los efectos del tipo objetivo del delito de daños.

La sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha once del mes de marzo del año 1.997 afirma que "en el delito de daños el objeto de la acción es siempre una cosa y el resultado es la destrucción equivalente a la pérdida total de su valor, la inutilización, que supone la desaparición de sus cualidades y utilidades o el menoscabo de la cosa misma que consiste en una destrucción parcial, un cercenamiento a la integridad, perfeccionamiento o al valor de la cosa.

Los daños propiamente dichos son la rotura de las cubiertas y de las dos válvulas y su cuantificación se determina por su precio en el mercado más el impuesto sobre el valor añadido, pero su colocación por un técnico con inclusión por desplazamiento y precio por hora de trabajo no alcanza al concepto de daño en cuanto referido a la cosa en sí, sino al perjuicio patrimonial de su propietario".

Más recientemente la sentencia de la sala segunda del tribunal supremo de fecha veinticuatro del mes de noviembre del año 2.017 afirma que "en lo que se refiere a la inclusión del coste de la mano de obra necesaria para la reparación, esta sala resolvió la cuestión en la sentencia del tribunal supremo número 301/1.997 de once del mes de marzo, en la que se entendió que "en el delito de daños el objeto de la acción es siempre una cosa y el resultado es la destrucción equivalente a la pérdida total de su valor, la inutilización, que supone la desaparición de sus cualidades y utilidades o el menoscabo de la cosa misma que consiste en una destrucción parcial, un cercenamiento a la integridad, perfeccionamiento o al valor de la cosa", añadiendo, en relación a los hechos entonces enjuiciados, que, en aquel caso, los daños propiamente dichos quedaban constituidos por el material deteriorado "y su cuantificación se determina por su precio en el mercado más el impuesto sobre el valor añadido, pero su colocación por un técnico con inclusión por desplazamiento y precio por hora de trabajo no alcanza al concepto de daño en cuanto referido a la cosa en sí, sino al perjuicio patrimonial de su propietario".

En cuanto al impuesto sobre el valor añadido, además de la sentencia de la sala de lo penal del tribunal supremo ya citada de fecha once del mes de marzo del año 2.017, la más reciente sentencia de la sala segunda del tribunal supremo de fecha veinticuatro del mes de noviembre del año 2.017 afirma que "en cuanto a la inclusión del impuesto sobre el valor añadido, debe reiterarse la doctrina contenida en la sentencia del tribunal supremo 327/2.017 de nueve del mes de mayo, en cuanto sea aplicable al caso". Por su parte la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha nueve del mes de mayo del año 2.017, a los efectos de determinar el valor de los objetos sustraídos dentro del tipo penal de hurto del artículo 234 del código penal, afirma que "en base a lo argumentado el recurso debe ser desestimado y declarar que el valor de lo sustraído en establecimientos comerciales es el precio de venta al público que debe interpretarse como la cantidad que debe abonarse para su adquisición, cifra que habitualmente se exhibe en el etiquetado de la mercancía, comprensiva, sin desglosar, los costes de producción y distribución del bien, los márgenes de beneficio de los sucesivos intervinientes en la cadena de producción y los tributos y aranceles que lo hayan gravado directa o indirectamente, con inclusión del impuesto sobre el valor añadido en el territorio de su aplicación (península y Baleares), el impuesto general indirecto canario en las islas Canarias y el impuesto sobre la producción, los servicios y las importaciones en las ciudades de Ceuta y Melilla".

Expuesto lo anterior, es lo cierto que no existe indicio racional alguno se acredite, aunque al menos sea indiciariamente, de los daños sufridos por parte de Jesús en su domicilio sean superiores a la suma de cuatrocientos euros; en efecto, de lo hasta ahora investigado se desprende que los presuntos daños consistirían indiciariamente en el hecho de arrancar las cortinas de la puerta de entrada con su barra y en el hecho de posteriormente fracturar dos cristales de la puerta de entrada con la barra de las cortinas; respecto de tales hechos el único indicio racional tendente a acreditar la cuantía o el valor de los daños consiste en la factura emitida por parte de Severino de fecha veintisiete del mes de abril del año 2.021 con número de factura NUM001, la cual consta en el acontecimiento número NUM000 del expediente digital, y en la mencionada factura consta un precio o importe del valor de la reparación por todos los conceptos, incluido el impuesto sobre el valor añadido y la mano de obra, por cuantía total de 159,01 euros; no existiendo ningún otro indicio racional tendente a acreditar el importe del valor de los daños sufridos por el mencionado Jesús, procede declarar que los hechos solamente pueden ser constitutivos de un delito leve de daños del artículo 263.1.2 del código penal, ya que los mismos son claramente inferiores a la suma de cuatrocientos euros.

C.- Respecto a si los hechos objeto de este procedimiento penal pueden ser constitutivos de un delito de allanamiento de morada del artículo 202 del código penal, la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de seis del mes de julio del año 2.017 afirma que "en relación con el delito de allanamiento de morada, en la sentencia del tribunal supremo 1.426/2.005 de cinco del mes de diciembre, hemos dicho que la inviolabilidad del domicilio "constituye un auténtico derecho fundamental de la persona establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o de la autoridad pública", exención o inmunidad que tienen su causa y razón de ser en que el domicilio es, como se dice en la citada sentencia del tribunal constitucional 22/1.984, "un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima". El valor constitucional de la intimidad personal y familiar que, como decimos, explica el mayor rigor punitivo con que se protege en el código penal vigente la inviolabilidad del domicilio de las personas físicas, sugiere que debe ser el derecho de éstas a la intimidad la clave con que debe ser interpretado el artículo 202 del código penal, de suerte que el elemento objetivo del tipo descrito en esta norma debe entenderse "puesto" siempre que la privacidad resulte lesionada o gravemente amenazada, lo que inevitablemente ocurrirá cuando alguien entre en la vivienda de una persona, cualquiera que sea el móvil que a ello le induzca, sin su consentimiento expreso o tácito. No exige el tipo diseñado por el legislador un elemento subjetivo específico: es suficiente con que se "ponga" el tipo objetivo con conciencia de que entra en un domicilio ajeno sin consentimiento de quienes pueden otorgarlo y sin motivo justificante que pueda subsanar la falta de autorización, pues dicha conciencia necesariamente comporta la de que se invade el espacio en el que otras personas viven sin sujeción a los usos y convenciones sociales y ejerciendo su más íntima libertad (sentencia del tribunal supremo catorce del mes de junio del año 2.000). La conducta positiva (entrar o permanecer en morada ajena) ha de realizarse contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir, voluntad que puede ser expresa, tácita y hasta presunta; no es necesario que sea expresa y directa, bastando que lógica y racionalmente pueda deducirse de las circunstancias del hecho de otros antecedentes (sentencia del tribunal supremo de diecisiete del mes de noviembre del año 2.000); sólo se exigirá el dolo genérico de entrar o mantenerse en morada ajena contra la voluntad del morador, sin requerirse la presencia de ningún otro especial elemento subjetivo del injusto (sentencia del tribunal supremo de diecisiete del mes de noviembre del año 2.000), bastando con la conciencia de la ajeneidad de la morada y de la ilicitud de la acción.

Asimismo debemos destacar cómo todos nuestros códigos penales históricos han previsto un tipo de allanamiento de morada agravado cuando el ilícito se comete con violencia o intimidación ( artículo 404 del código penal de 1.848; artículo 414 del código penal de 1.850; artículo 504 del código penal de 1.870; artículo 668 del código penal de 1.928; artículo 482 del código penal de 1.932; artículo 490 del código penal de 1.944; artículo 490 del código penal de 1.973).

Este subtipo agravado comprende aquellos supuestos en los que la violencia o intimidación se haya ejecutado para entrar o mantenerse en la morada y comprende también los supuestos de vis in re, siempre que la violencia material sobre las cosas sea el medio de ejecución de allanamiento ( sentencia del tribunal supremo 179/2.007 de siete del mes de marzo); esto ocurre, por ejemplo, cuando se fractura la puerta de entrada ( sentencia del tribunal supremo 496/2.003 de uno del mes de abril ), excluyendo la fuerza prevista en los números rimero y cuarto del artículo 504 del código penal del año 1.973 (actuales 238) según expresan las sentencias de seis del mes noviembre del año 1.987, veintiuno del mes de abril del año 1.988, nueve del mes de febrero del año 1. 990 y 617/2.006 de siete del mes de junio.

La violencia, por tanto, puede realizarse tanto sobre las cosas como sobre las personas. También se incluye la previsión expresa de la intimidación, aunque sea muy cercana, en ese contexto, a la de la violencia".

Ahora bien, expuesto lo anterior, no existe indicio racional alguno acreditativo de la existencia de un presunto delito de allanamiento de morada el artículo 202 del código penal; en efecto, el único indicio racional consiste en la declaración en la fase de investigación o de instrucción de Jesús y de Susana.

Respecto del primero de ellos manifiesta que en ningún momento el investigado Justo llegó a entrar en su domicilio, sino que, cuando se acercó hasta la puerta de entrada de su domicilio con ánimo de continuar con las expresiones amenazantes e incluso tal vez de agredirle, repentinamente fue agarrado por su novia o pareja llamada Lina; por tanto en ningún momento Jesús manifiesta que el citado investigado entrase en su domicilio y tuviese intención, al menos indiciariamente, de entrar en dicho domicilio. Es cierto que manifiesta que el varias veces citado investigado se acercó hasta la puerta de entrada de su vivienda e incluso que subió alguno de los escalones exteriores de la misma, pero no afirma en ningún momento, se reitera, que llegase a entrar en su domicilio, ni siquiera durante un muy breve espacio de tiempo y además de ello en la parte de la vivienda más próxima a la puerta de entrada; por ello, no habiendo traspasado el investigado el quicio o el marco de la puerta de acceso a la vivienda, ni siquiera durante un espacio de tiempo muy breve, conforme a la declaración en fase de investigación o de instrucción de Jesús, la citada declaración no puede servir como indicio racional de la presunta comisión de este hecho delictivo.

Respecto de la segunda de ellos Susana se debe igualmente afirmar que en su declaración en la fase de instrucción o de investigación tampoco afirma que el investigado Justo traspasase el quicio o el marco de la puerta de entrada de la vivienda de Jesús; en la mencionada declaración afirma que el citado investigado se acercó hasta la puerta de entrada de la vivienda y que incluso la empujó pero que no llegó a traspasar tal puerta fundamentalmente por cuanto que su novia o pareja Lina le agarró.

Por todo ello y en definitiva no existen indicios racionales de la presunta comisión de un delito de allanamiento de morada del artículo 202 del código penal por lo que procede en este punto también la confirmación de la resolución objeto del presente recurso de apelación.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 123 del código penal y con los artículos 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,