Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7089/2023 de 15 de febrero del 2024

ÚNICO.- A) El recurrente alega, como primer motivo de su recurso, error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECRIM.

Como segundo motivo, aduce "infracción de ley del articulo 849.1º de la LECRIM respecto a la absolución de Aquilino, se denuncia la infracción del artículo 138.1 en relación con el art. 16 y 62 todos del Código Penal y 13 del delito de homicidio en grado de tentativa, así como del art. 57.1 párrafo segundo, y 2, y 48.2 del Código Penal respecto a D. Cesareo al no imponerse pena de alejamiento"

El recurrente, a pesar del cauce casacional elegido en el segundo de los motivos (el motivo primero, a pesar de que lo formula al amparo del art. 849.2 LECRIM, no lo desarrolla sobre la base de un error facti, sino como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva), en el desarrollo de ambos, objeta la valoración probatoria operada por el Tribunal Superior de Justicia, y llega a la conclusión de que, de una correcta valoración, se habría de deducir la culpabilidad del acusado Aquilino por un delito de tentativa de homicidio del que él fue víctima

Así, el recurrente mantiene que él siempre ha mantenido una versión lineal y persistente de lo que sucedió (siempre ha afirmado que, si bien no está seguro de quién le pegó en el interior del local, sí lo está de que, quién le agredió en el exterior, fue Aquilino), y, además, su versión está corroborada por los informes médicos (los cuales no han sido impugnados), que objetivan lesiones que, de no haber intervenido su hijo Arturo (quien corroboró su relato), habrían provocado su muerte. Además, el recurrente añade que las lesiones que recogen las periciales médicas son coherentes con su relato de hechos.

El recurrente destaca que su versión también está corroborada por la declaración de Sabina, quien afirmó que Aquilino le había propinado un botellazo, al igual que por la de la testigo Sonia (quien, en el reconocimiento en rueda, afirmó que Aquilino pegó mucho al recurrente), sin que sus testificales puedan ser calificadas de mendaces.

Desde todo lo anterior, el recurrente mantiene que ha quedado debidamente probado que el acusado Aquilino le golpeó en el exterior del local poniendo en peligro su vida y con intención de acabar con ella, en comandita por el otro coacusado en rebeldía, Guillermo, por lo que procede tanto la aplicación el art. 138.1 CP, como la imposición de la pena de prohibición de aproximación.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados afirman, en síntesis, que sobre las 19:30 horas del día 1 de enero de 2020 en el interior del Bar Jet Set sito en la calle Jerónima Llorente de Madrid, se encontraban dos grupos de personas:

-Por una parte, Guillermo, en situación procesal de rebeldía, acompañado de su entonces pareja Dª Lucía, junto al procesado D. Aquilino y,

-De otra parte, Dª María, junto con D. Cesareo, y Dª Amparo, entre otros.

En un momento dado se entabló una discusión entre ambos grupos, en el curso de la cual, Lucía acometió físicamente a la procesada Dª María golpeándola con una botella en la cabeza, continuando la agresión entre ambas en el exterior del local, golpeándose mutuamente.

Por su parte Cesareo recibió en el interior del local un botellazo en la parte posterior de la cabeza, no habiendo quedado acreditado quien le propinó el mismo. Y fuera del local, Cesareo siguió recibiendo golpes, sin que haya quedado acreditado que el procesado D. Aquilino le golpeara con una botella o de algún otro modo.

En ese momento llegó al lugar el procesado D. Arturo, quien al ver que su padre ( Cesareo) estaba herido, empleando un cuchillo de cocina que portaba y con intención de causar lesiones, apuñaló en dos ocasiones a Aquilino.

Como consecuencia de las agresiones:

Cesareo sufrió lesiones consistentes en:

-Traumatismo craneoencefálico con hematoma subdural y efecto masa.

-Heridas en palma de mano derecha y dorso de cuarto dedo de mano derecha, de tipo cortante.

-Otras heridas en mano derecha.

Habiendo precisado para su curación sutura con grapas en cuero cabelludo y sutura, con hilo, de las heridas de palma de mano derecha y cuarto dedo de mano derecha, así como retirada de las suturas a las dos semanas. E intervención quirúrgica, habiendo precisado 121 días en curar, cuatro de los cuales con pérdida temporal de calidad de vida de grado grave (ingreso hospitalario) y los 117 días restantes curación con pérdida temporal de calidad de vida de grado moderado, habiendo sido dado de alta laboral el 30 de abril de 2020. Quedándole como secuela un perjuicio estético ligero debido a cicatrices en cuero cabelludo y mano (1 punto).

Aquilino sufrió:

-Herida incisa en hemitórax izquierdo a nivel 6º-7º espacio intercostal, línea axilar posterior no penetrante en cavidad.

-Herida incisa en hemitórax derecho, a nivel de 4º espacio intercostal, línea axilar media, no penetrante en cavidad.

Permaneció en UVI 48 horas, para vigilancia y 4 días, en total, ingresado en centro hospitalario. Precisando para la curación de las heridas tratamiento médico de vigilancia intensiva en UCI, tratamiento quirúrgico: exploración de las heridas y sutura de estas con grapas, control médico y retirada de grapas. Habiendo invertido 30 días en la curación: 2 con pérdida temporal de calidad de vida grado muy grave (ingreso en UCI); 2 días de curación con pérdida temporal de calidad de vida, grado grave (ingreso hospitalario); 12 días con pérdida temporal de calidad de vida de grado moderado y 14 días de curación con perjuicio personal básico.

Quedándole como secuelas: cicatrices constitutivas de perjuicio estético de 4x2 en costado derecho y de 8x2 cm en costado izquierdo, ligeramente retraídas y ligeramente queloides (un punto).

María sufrió herida inciso-contusa de unos siete centímetros en el cuero cabelludo, la cual tuvo que ser saturada, tardando ocho días en curar con un perjuicio personal básico y Lucía sufrió equimosis azulada de unos dos centímetros en la región temporomandibular izquierda que curó en cuatro días con perjuicio personal básico precisando para sanar una sola asistencia facultativa.

El procesado Arturo aportó al acto del juicio oral justificante de ingreso bancario efectuado el mismo día que se inició el juicio, 27 de enero de 2023, por importe de 2.700 euros en concepto de indemnización a favor de Aquilino.

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre los límites de revisión de las sentencias absolutorias.

Se señala en la STS 783/2016, de 20 de octubre, que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, en este caso de lesiones, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley").

En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

Las alegaciones no pueden ser admitidas.

El Tribunal Superior de Justicia confirmó el fallo absolutorio de la Audiencia Provincial al considerar que no había quedado acreditado que el acusado cometiese un delito de tentativa de homicidio del que el recurrente era la víctima.

Así, el Tribunal Superior de Justicia, remitiéndose a lo resuelto por la Audiencia Provincial, destaca que el relato del recurrente no es uniforme, ya que ha mantenido distintas versiones sobre los mismos hechos. Así, si bien en sus dos primeras declaraciones judiciales afirmó que no sabía quién le había propinado el botellazo en la cabeza en el interior del local, en el acto del juicio oral, más de tres años después de los hechos, señaló al acusado Aquilino como una de las personas que se encontraba allí en el momento en el que sufre el botellazo, aunque realmente no fue claro y rotundo y añadió un segundo golpe con un casco en la cabeza, del que no quedó ninguna señal física, y afirmó que los peores golpes se los propinó Guillermo.

El órgano de apelación añade que las lesiones recogidas en los informes médicos no encajan con la versión del recurrente, al estar objetivadas menos lesiones de las que verdaderamente tendrían que haberse producido de ser ciertas todas las agresiones descritas por el recurrente.

El Tribunal Superior de Justicia, sobre la base de lo resuelto por la Audiencia Provincial, aborda entonces las declaraciones de Sabina y de Sonia (que solo declaró en instrucción, si bien su declaración fue introducida en el plenario vía art. 730 LECRIM) , que supuestamente habrían de corroborar la versión del denunciante.

Respecto de la primera, el órgano de apelación concluye carece de valor probatorio de cargo, ya que su relato en el plenario careció de claridad; incurrió en contradicción en relación con lo declarado en sede de instrucción; y, en la rueda de reconocimiento, no reconoció a Aquilino como autor de ninguna de las lesiones.

En relación con la testifical en sede de instrucción de Sonia, si bien esta sí reconoció a Aquilino como quien agredió al recurrente en la rueda de reconocimiento, también lo es que no compareció en el plenario por encontrase en paradero desconocido, por lo que lo que su versión de los hechos no pudo someterse a contradicción, y no se le pudo preguntar acerca de cómo sucedieron los hechos, y, más concretamente, sobre cuál fue la participación en estos del acusado, ya que en el instrucción no concretó que fuese Aquilino quien le dio el botellazo al recurrente.

El Tribunal Superior de Justicia añade, por un lado, que el acusado se acogió a su derecho a no declarar, de modo que no proporcionó una versión alternativa de los hechos; y, por otro, que no puede descartarse un móvil espurio en el recurrente si se tiene en cuenta que el acusado fue agredido gravemente por el hijo del recurrente, Arturo.

Desde todo lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia concluye que, a la vista de la prueba practicada, ha de prevalecer la duda acerca de la realidad de lo denunciado, imponiéndose un pronunciamiento absolutorio respecto del delito de tentativa de homicidio, que constituye la hipótesis de la acusación.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, pues sus alegaciones pretenden una revalorización completa de la prueba practicada en la instancia para dotarle de una significación incriminatoria que no ha sido apreciada ni por la Audiencia Provincial ni por el Tribunal Superior de Justicia. Y ello por cuanto hemos dicho en la STS 58/2017, de 7 de febrero, que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad.

La doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En consecuencia, no se pueden modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado. Esta consideración no implica vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva pues hemos manifestado que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración "no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés" ( STS 631/2014, de 29 de septiembre, entre otras).

En definitiva, puede verificarse, conforme a lo expuesto por el Tribunal Superior de Justicia, que los indicios de criminalidad respecto del acusado no son lo suficientemente firmes, consistentes y plurales, de forma que conduzcan sin saltos ni quiebras a la conclusión lógica y razonable de que los acusados han cometido un delito de apropiación indebida.

Los elementos probatorios existentes no llevan a una conclusión cerrada, sino, al contrario, pueden concurrir otras hipótesis, lo que hace que la misma sea lo suficientemente abierta o débil que lleve al Tribunal a plasmar las dudas razonables que inciden en la autoría de los acusados. En tal sentido hemos dicho "no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal ( SSTS entre otras 395/2015 de 19 de junio, 748/2015 de 17 de noviembre o 818/2016 de 31 de octubre).

Además, las alegaciones se han formulado en contradicción con el factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido en el segundo de los motivos, del que no se deduce la comisión del delito que la acusación le imputa al acusado.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determinan los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: