Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3851/2023 de 15 de febrero del 2024

Recurso de la sociedad mercantil Treinta y Tres Producciones y Management SL y Mateo.

PRIMERO.- A) Los recurrentes alegan su primer motivo "al amparo del art. 851.1 de la LECRIM por quebrantamiento de forma, dado que, tanto en la sentencia de instancia como en la de apelación que se recurre en casación, se establecen hechos probados que resultan manifiestamente contradictorios entre ellos".

El segundo motivo lo alegan "al amparo del art. 849.1 LECRIM, por infracción de ley, dado que se han infringido en la Sentencia preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deberían haberse observado en la aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia".

Y, el cuarto motivo, lo aducen "al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM y por vulneración de precepto constitucional, en concreto el artículo 24 de la Constitución Española que consagra el derecho de todas las personas a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".

Los recurrentes, a pesar del cauce casacional elegido en el primer y el segundo motivo, en el desarrollo de los tres, objetan la valoración probatoria, y afirman que sí se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de la presunción de inocencia de Elsa y para el dictado de un fallo condenatorio, lo que supone que la absolución de la acusada les ha ocasionado una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Los recurrentes, para justificar la nulidad de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, exponen una revaloración de la prueba practicada para llegar a la conclusión de que la acusada cometió hechos subsumibles en el delito continuado de estafa ex arts. 248, 249, 250.1.5º y 74 CP, al haber actuado de consuno con su marido, el acusado Lucio, que sí ha sido condenado.

Así, los recurrentes analizan en contenido de la sentencia de apelación, y concluyen que, de su propio tenor literal, se infiere tal actuación conjunta de Elsa con su marido, ya que estuvo al tanto de todo lo que este hacía, y le coadyuvó en el engaño perpetrado. Así, insisten en que existe una contradicción entre el factum y sus razonamientos jurídicos, concretamente con el fundamento jurídico octavo, en el que se dispone que Elsa fue quien puso en contacto al denunciante con Lucio para que este realizase los trámites de la embajada; y que este y Elsa crearon una relación con confianza continuada con el denunciante que incluyó un viaje Port Aventura en noviembre de 2018. Así, los recurrentes mantienen que, sobre la base de tales afirmaciones, resulta contradictorio que Elsa haya sido absuelta.

Los recurrentes analizan entonces la prueba practicada (testificales de Mateo, su hijo Mateo y la pareja de este, Nieves), de la que se deduce que Elsa estuvo presente en las reuniones en las que se trataba la supuesta tramitación que su marido estaba acometiendo como alto cargo de la embajada de EEUU, y en las que tomaba partido activo en la información de los falsos trámites.

Tales testigos añadieron que Elsa también estuvo presente de las entregas de dinero, el cual incluso llegó a contar en presencia de los asistentes; que fue la acusada quien puso en contacto a los perjudicados con su marido, Lucio, para solucionar el problema que Jesus Miguel estaba teniendo con su visado, ya que trabajaba para la embajada americana (puesta en contacto que fue reconocida por el acusado); y que la acusada incluso llegó a organizar una cena en la que contó falsas experiencias que había tenido en el contexto del trabajo de su marido en la Embajada.

Los recurrentes agregaron que la testigo Ruth (esposa de Mateo) declaró, de forma precisa y uniforme, que la acusada Sra. Elsa le manifestó en reiteradas ocasiones (incluso antes de que ni siquiera se hubieran conocido el acusado Sr. Lucio y la víctima de la estafa, su marido el Sr. Mateo) que su marido el Sr. Lucio trabajaba como alto funcionario en la embajada.

Los recurrentes inciden en que, por añadidura, consta, al folio 456, que Elsa se empadronó en la vivienda del hijo de Mateo, Mateo, y su pareja Nieves, ya que les dijo que así, a los efectos de EE. UU. eran como familiares, y eso era muy positivo para el éxito de los trámites.

De este modo, los recurrentes concluyen que la actuación de Elsa fue consciente y necesaria para generar el engaño en los perjudicados; se lucró directa y personalmente del meritado engaño; y, en ningún momento, sacó del engaño a los perjudicados, por lo que contribuyó de manera objetiva, consciente y directamente a la producción del resultado, y no lo evitó desde el primer momento en que les podría haber informado de que su marido no realizaba esas funciones.

Por todo ello, los recurrentes solicitan que se decrete la anulación de la sentencia en lo relativo a la absolución de la acusada Elsa y se devuelva al órgano que dictó la sentencia a fin de que dicte nueva sentencia en la que se le condene por el citado delito continuado de estafa agravada.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados disponen, en síntesis, que Lucio, con antecedentes penales no computables, a lo largo de los años 2017 y 2018 y con la intención de obtener un beneficio patrimonial, se hizo pasar por alto funcionario de la embajada de Estados Unidos y, simulando tal cargo, consiguió que Mateo le entregara una cantidad de dinero por importe de 176.016,65 euros para la supuesta tramitación de unos documentos que le iba a gestionar en EEUU, documentos que precisaba la empresa 33 Producciones Managements Sociedad Limitada, propiedad del Sr. Mateo, a fin de que se le permitiera el acceso a ese país a Jesus Miguel, productor musical empleado del Sr. Mateo.

La cantidad defraudada, que asciende a 176.016,65 €, fue entregada, durante los años 2017 y 2018, en 57 ocasiones, 18 de ellas con entregas nunca superiores a los 500 € en metálico, con la excusa de hacer regalos a los supuestos abogados que gestionaban el visado, y las restantes a través de la entrega al acusado de 84 cheques al portador del banco Popular, que Lucio iba requiriendo a Mateo para el pago de tasas y gestiones varias.

El día 9 de enero de 2019 suscribió un documento de reconocimiento de deuda ante Notario en el que el acusado reconocía haber recibido las cantidades referidas, entregando a Mateo un cheque por importe de 176.016,65 € que presentado al cobro el día 18 de febrero de 2019 en el Banco Popular y que resultó impagado por carecer de fondos.

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre los límites de revisión de las sentencias absolutorias.

Se señala en la STS 783/2016, de 20 de octubre, que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, en este caso de lesiones, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley").

En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

Las alegaciones no pueden ser admitidas.

El Tribunal Superior de Justicia confirma la valoración probatoria abordada por la Audiencia Provincial, y concluye, al igual que esta, que el acervo probatorio practicado resulta insuficiente para el dictado de una sentencia condenatoria en relación con Elsa, ya que en los hechos que han resultado acreditados y que se hacen constar en el factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado, siquiera la mencionan.

Así, el Tribunal Superior de Justicia dispone que, si bien es cierto que existen efectivamente indicios de la supuesta coautoría de la acusada, no son concluyentes, ya que permite la posibilidad de otras opciones exculpatorias.

En este sentido, explica el órgano de apelación, la acusada Elsa no estuvo presente en la reunión mantenida entre el denunciante y acusado en el que este le ofrece realizar las gestiones necesarias para obtener el visado, pidiéndole una cantidad de dinero para ello.

Además, agrega el Tribunal Superior de Justicia, tampoco consta que Elsa participara, por un lado, en las grabaciones efectuadas, en las que su marido se refiere a las supuestas gestiones que está realizando, y a las cantidades percibidas para su tramitación; ni, por otro, en el reconocimiento de deuda y resto de documentos firmados el día 9/1/2019 en la notaría, en la que el acusado asume el único protagonismo de los hechos.

Partiendo de dicha constancia, argumenta el Tribunal Superior de Justicia, el hecho de que, como señalan los recurrentes, Ruth, esposa de la víctima, manifestara que la acusada Sra. Elsa le refirió, en reiteradas ocasiones, que su marido el Sr. Lucio trabajaba como alto funcionario en la Embajada, no es un indicio concluyente del concierto y dominio del hecho que se pretende, por cuanto también apuntaron los testigos de la acusación cómo en los restaurantes y sitios en los que quedaban en los alrededores de la embajada de EEUU, y "hasta en el banco", conocían al acusado como funcionario de dicha embajada.

Por otra parte, sigue exponiendo el Tribunal Superior de Justicia, la iniciativa para que se celebrara la reunión del recurrente Mateo y el acusado, en la que se iniciaron los actos delictivos enjuiciados, fue de Ruth y no de la acusada Elsa, sin que esta estuviere presente en dicha reunión.

De este modo, concluye el órgano de apelación, no puede tenerse por acreditado, con la certeza y rigor que exige un pronunciamiento condenatorio, que Elsa tuviese conocimiento de los acuerdos y de las gestiones a las que se comprometió su marido, ni del alcance y sentido de las contraprestaciones dinerarias porque estuviera presente en alguna de las reuniones (en 4 o 5 indicó Mateo), o porque en su presencia se llevaran a cabo algunas de las entregas de dinero.

Por otra parte, expone el Tribunal Superior de Justicia, si bien es cierto que, conforme a las declaraciones de la acusada, así como de Mateo (hijo) y su pareja, durante dicha época, hubo un acercamiento personal entre estos y aquella, habiendo incluso realizado un viaje juntos a Port Aventura (en el que los recurrentes insisten), dicho dato no es suficiente tampoco para entender que la acusada fuera consciente de lo que estaba acaeciendo. A su vez, el Tribunal Superior de Justicia añade que la alusión del recurrente a que la acusada le pidió a Nieves empadronarse en su domicilio debe ser entendido como un hecho ajeno a los que nos ocupan y como supuesta ayuda para conseguirle un trabajo.

Desde todo lo anterior, el órgano de apelación concluye que no se ha acreditado un acuerdo entre los acusados sobre los hechos, ni dominio funcional de los mismos por parte de la acusada, ni colaboración esencial de esta última, más allá del favorecimiento como esposa de aquel del entorno en el que se ubicaron.

No asiste, por tanto, la razón a los recurrentes, pues sus alegaciones pretenden una revalorización completa de la prueba practicada en la instancia para dotarle de una significación incriminatoria que no ha sido apreciada por el Tribunal Superior de Justicia. Y ello por cuanto hemos dicho en la STS 58/2017, de 7 de febrero, que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad.

La doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En consecuencia, no se puede dictar un fallo condenatorio sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado. Esta consideración no implica vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva pues hemos manifestado que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración "no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés" ( STS 631/2014, de 29 de septiembre, entre otras).

En definitiva, puede verificarse, conforme a lo expuesto por el Tribunal Superior de Justicia, que los indicios de criminalidad respecto del acusado no son lo suficientemente firmes, consistentes y plurales, de forma que conduzcan sin saltos ni quiebras a la conclusión lógica y razonable de que el acusado haya cometido delito alguno.

Los elementos probatorios existentes no llevan a una conclusión cerrada, sino, al contrario, pueden concurrir otras hipótesis (la ya expuesta plausible alternativa), lo que hace que la misma sea lo suficientemente abierta o débil que lleve al Tribunal a plasmar las dudas razonables que inciden en la autoría de los acusados.

En tal sentido hemos dicho "no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal ( SSTS entre otras 395/2015 de 19 de junio, 748/2015 de 17 de noviembre o 818/2016 de 31 de octubre).

En todo caso, como hemos visto, las alegaciones se formulan en contradicción con el factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado, del que no puede deducirse la comisión de delito alguno por Elsa, ya que no es siquiera citada, por lo que no puede apreciarse error de subsunción alguno.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determinan los arts. 884.3º y 885.1º de la LECRIM.

SEGUNDO.- A) Los recurrentes alegan su tercer motivo, "al amparo del art. 849.1 LECRIM, por infracción de ley, dado que se han infringido en la Sentencia preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deberían haberse observado en la aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia".

Los recurrentes alegan, en primer lugar, que se debería haber aplicado la agravante específica del art. 250.1.6º, por haberse cometido el delito con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador (que creó situación continuada de confianza), la cual se infiere de la prueba practicada.

En segundo lugar, los recurrentes impugnan la individualización de la pena, y consideran que, concurriendo dos circunstancias agravantes específicas del art. 250 CP (la 5º y la 6º), se debería haber impuesto al condenado Lucio una pena mayor de la efectivamente impuesta, concretamente la de 4 años de prisión, y 10 meses de multa; y la misma pena habría de ser impuesta a la acusada Elsa, como coautora del mismo delito, en base y en virtud a lo que ya se ha expuesto en el fundamento jurídico anterior.

Los recurrente señalan que no se han ponderado los siguientes extremos: 1) los numerosos antecedentes penales que tiene el acusado por el mismo tipo de delito, lo que revela que se trata de una persona con una peligrosidad social patente; y 2) que la enfermedad que se ha utilizado como argumento para mitigar su pena no está debidamente acreditada, sin que conste pericial alguna sobre tal enfermedad.

B) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

C) La pretensión no puede ser admitida.

En primer lugar, en relación con la agravante del art. 250.1.6º CP, el Tribunal Superior de Justicia confirma motivadamente a la Audiencia Provincial cuando esta dispuso la improcedencia de su aplicación.

Así, el órgano de apelación expone que, de acuerdo con la prueba practicada, las relaciones existentes entre el acusado y Mateo no eran de amistad y menos íntima, al carecer de la intensidad y continuidad en el tiempo como para ser calificadas dentro del concepto que recoge la agravación. Realmente, matiza el Tribunal Superior de Justicia, con quien tuvo más contacto el acusado fue con Mateo, hijo del recurrente, con quien, en todo caso, tuvo también un desarrollo puntual y relacionado exclusivamente con los presentes hechos, sin que las partes se conocieran antes ni con independencia de estos.

De este modo, concluye el Tribunal Superior de Justicia, ninguna relación de amistad ni especial de confianza existía entre denunciante y acusado, quienes, con anterioridad a la cita en la que tras pedirle ayuda el denunciante, aquel se ofreció a realizar las gestiones en la embajada de la que aseguraba ser un alto funcionario, únicamente habían compartido una cena. Con posterioridad, añade el órgano de apelación, no tuvieron más relación personal entre ellos que la derivada de las conversaciones relativas a los hechos, formando parte el clima de confianza del engaño necesario para la perpetración de la estafa, sin que aparezca una situación diferente y más grave que patentice un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa, que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima.

Debemos confirmar tal pronunciamiento, al ser conforme a la jurisprudencia de esta Sala. Así, sobre esta agravante específica hemos manifestado en nuestra sentencia 314/2020 de 15 de junio de 2020 que "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002, y 1753/2000, de 8 de noviembre)", lo que, de acuerdo a lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia, no concurre en el presente caso, ni tampoco se infiere del factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido.

D) En lo que respecta a la individualización de la pena, se debe partir de la base, como hace el Tribunal Superior de Justicia, de que la petición de aplicación de la agravante específica del art. 250.1.6º, como se acaba de analizar en la letra anterior, ha sido descartada.

A su vez, el Tribunal Superior de Justicia analiza la individualización operada por la Audiencia Provincial, y la confirma motivadamente.

Así, dispone que nos encontramos con un delito continuado de estafa en el que ninguna de las entregas de dinero efectuadas por la víctima durante casi dos años llegó a la cantidad de 50.000 euros, por lo que no es de aplicación la agravación punitiva contemplada en el art. 74. 1 del CP, siendo el total de lo defraudado 176.016, 65 euros.

Este razonamiento resulta conforme con la jurisprudencia de esta Sala, pues hemos manifestado que "en las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP. Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º del CP, a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito). En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º del CP, determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del " bis in idem". Pero esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del art 250.1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del art. 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STS 128/2019, de 12 de marzo).

De este modo, continúa el Tribunal Superior de Justicia, partiendo de una horquilla penológica de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, al no no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, resuelve que la pena impuesta de 2 años y 4 meses de prisión y multa de 8 meses es proporcional dado que: 1) los antecedentes por estafa del acusado son cancelables y no se han tenido en cuenta para aplicar la agravante de reincidencia, si bien de ellos se infiere que no es la primera vez que es condenado por un delito de esta naturaleza; 2) el acusado padece una grave enfermedad, tal y como consta en los informes médicos incorporados a los autos; y 3) la cantidad estafada es de cierta entidad.

De este modo, órgano de apelación concluye que no existen razones objetivas que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal sentenciador en el ámbito de las facultades que como tal le incumben dentro del marco legal previsto.

En consecuencia, el Tribunal fijó la pena dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó la misma convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos razonados por el Tribunal de instancia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

Recurso de Lucio

TERCERO.- A) El recurrente alega, como primer motivo, "infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los artículos 24 y 18.3 de la Constitución Española. Invocando la vulneración de un proceso con todas las garantías, y el contenido de los arts. 588 ter a) a 588 ter m) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

El recurrente expone que, de las 15 grabaciones que constan en las actuaciones, solo 4 son válidas (y, en todo caso, estas son irrelevantes), ya que, en el resto, no coincide la persona que graba con el interlocutor, no siendo suficiente con que la persona que graba esté simplemente presente. Así, el recurrente desarrolla que, si bien, conforme a la jurisprudencia, no constituye una violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe, las grabaciones aportadas no cumplen este requisito jurisprudencial, ya que no es suficiente con que esté presente el que grabe, por lo que debe declararse su nulidad.

El recurrente añade que la cuestión previa que versaba sobre tal nulidad, que fue planteada al inicio del plenario, debió haberse resuelto antes del comienzo de la vista, toda vez que, de un lado, el Tribunal escuchó dichos audios sin haberse resuelto sobre la legalidad, es decir, sin que se admitiesen; y, de otro lado, ante tal ausencia del admisión expresa, fue imposible someterlos a su contradicción, lo que entiende ha supuesto una vulneración del artículo 786.2 de la LECRIM y 24.1 CE.

B) En este sentido, hemos dicho en la STS 104/2019, de 27 de febrero, que "la citada forma de actuar ha sido considerada acorde a derecho en otros supuestos similares, así, en las sentencias del T.S. de 05/04/2017 y 02/02/2017. Esta última dice: "la doctrina jurisprudencial de esta Sala, así como emanada del Tribunal Constitucional (SSTS nº 208/2006, de 20 de febrero , 1564/1998, de 15 de diciembre , 1354/2005, de 16 de noviembre ; STC nº 56/2003, de 24 de marzo), sobre la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones sólo opera cuando la injerencia es realizada por una persona ajena al proceso de comunicación, ya que lo que persigue la norma es garantizar la impenetrabilidad de la comunicación por terceros ajenos a la misma" y así lo declaró ya la STC nº 56/2003, de 24 de marzo: "la presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado", y sigue diciendo: "Solo podrá vulnerarse el derecho fundamental reconocido en el art. 18.3 cuando se graba la conversación de otro, pero no cuando se graba una conversación con otro".

C) La pretensión debe ser inadmitida.

Así, el Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión sobre la nulidad de las grabaciones y la resuelve de conformidad con la jurisprudencia ut supra.

El órgano de apelación dispone que la interesada nulidad no procede, por cuanto, como el propio recurrente reconoce, las grabaciones siempre se hicieron para parte de personas que estaban presentes en el momento de las grabaciones, aunque no hablasen.

De este modo, el Tribunal Superior de Justicia, remitiéndose a la Audiencia Provincial, dispone que, con independencia de quién hablase en la conversación, lo cierto es que la grabación se hace siempre por una persona presente en la misma, no por un tercero no presente, por lo que debe descartarse su nulidad.

Debemos confirmar tal pronunciamiento. Conforme a la STC 114/1984, de 29 de noviembre, "no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, no implica contravención de los dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje, pues sobre los comunicantes no pesa el deber del secreto".

En igual sentido, la STS nº 239/2010, de 24 de marzo, declara que la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica "no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan solo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado", sin que se exija, como hemos visto, ni por la jurisprudencia de esta Sala, ni por la constitucional, que el interlocutor hable en tal conversación, siendo suficiente con que sea parte de la misma, por lo que es irrelevante el que no coincida el interlocutor con la persona que graba, ya que ambos estaban presentes.

Por otra parte, añade el Tribunal Superior de Justicia, ninguna vulneración se ha producido por diferir a sentencia la decisión sobre la supuesta nulidad de dichas grabaciones conforme al artículo 768. 2 LECRIM, sin que se haya generado indefensión por haber sido oídas en el plenario.

Así, el órgano de apelación explica que el recurrente pudo efectuar sobre las grabaciones, una vez escuchadas, las alegaciones, preguntas y consideraciones que entendió pertinentes, por lo que se garantizó así sus derechos de contradicción y defensa. Además, añade el Tribunal Superior de Justicia, el recurrente obtuvo una contestación motivada en la sentencia, frente a la que ha podido alegar, instar e interponer los recursos pertinentes.

Debemos confirmar tal pronunciamiento. Así, hemos dicho en la STS 650/2016, de 15 de julio, que "no obstante la posibilidad del art. 786.2 LECr, ello no implica necesariamente que la Sala deba pronunciarse sobre la nulidad interesada por auto, antes de la sentencia definitiva. En efecto el art. 786.2 LECr preceptúa que el Juez o Tribunal resolverá en el mismo auto lo procedente sobre las cuestiones planteadas como recuerda la STS 160/97, de 4-2, al expresar: al expresar el texto legal que el tribunal resolverá "lo procedente", ello no implica necesariamente una resolución sobre el fondo de la cuestión planteada, posibilitando una demora de la misma, aplazando la solución de aquélla cuestión para el momento procesal de dictar sentencia, en donde efectivamente el tribunal sentenciador de una manera prolija y detallada, explicita las razones de la desestimación del fondo de lo actuado, lo que sería más difícil de llevar a cabo en un acto previo al definitivo en la sentencia, dada la perentoriedad y precariedad del trámite. Más ello no puede significar una merma del derecho de defensa de los acusados, que sería lo esencial para que pudiera estimarse cualquier tipo de nulidad.

Según ha declarado reiteradamente esta Sala, es nota esencial y común a la nulidad prevista que el hecho de que se trate haya producido efectiva indefensión - STS 29-4-96 -. Ello no se constata en la decisión del tribunal, puesto que no pudiendo ser recurrida de manera autónoma aquélla, solamente en los recursos contra la sentencia podría operar toda la actividad impugnativa de la parte sobre este particular. Todo ello con la garantía derivada de conocer de la impugnación un tribunal superior, en este caso esta Sala como órgano decisor y por el recurso de casación como medio procesal, lo que robustece los derechos de defensa, pretendidamente vulnerados del recurrente ( STS 25/2008 de 29-1)".

De este modo, como acertadamente concluye el órgano de apelación, ninguna indefensión fue ocasionada al recurrente.

Como recuerdan las SSTC 25/11 de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo: "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales".

Del mismo modo "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STS 631/2017, de 21 de septiembre), lo que no ha ocurrido en el presente caso.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

CUARTO.- A) El recurrente alega, como segundo motivo, "infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los artículos 24 CE".

El recurrente denuncia el que se haya tenido por acreditado el elemento de la estafa del engaño sobre la base del informe pericial obrante a los folios 340 a 346, en el que se constata, por un lado, que el acusado no era funcionario de ninguna embajada; y, por otro, la inexistencia de haberse realizado gestiones para la obtención de un visado.

Tal alegación deriva de que tal informe pericial no fue ratificado en fase de instrucción, ni propuesto como tal pericial en fase oral, ni por la Fiscalía ni por la acusación particular, habiendo sido impugnado en el plenario como cuestión previa, lo que no fue resuelto hasta sentencia, lo que ha limitado la posibilidad de su contradicción por medio del correspondiente interrogatorio tanto al acusado como al propio perito.

B) Como recuerda la STS 589/2018, de 26 de noviembre, "la STS. 72/2004, de 29 de enero, exige que la impugnación "no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuáles son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en ésta la preservación de la cadena de custodia"".

C) La pretensión no puede ser admitida.

El Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve ampliamente.

Así, el Tribunal Superior de Justicia expone, en primer lugar, que el diferir el pronunciamiento a sentencia no ha supuesto limitación de los derechos de contradicción y defensa, ya que el recurrente pudo, una vez acordada la unión del informe como documental, haber formulado sobre el mismo las preguntas que entendiera pertinentes a los acusados y a los testigos, así como efectuar las alegaciones que considerara procedentes, sin perjuicio de la ulterior decisión en sentencia de su alcance probatorio.

En segundo lugar, el órgano de apelación destaca que dicho informe fue unido a las actuaciones como prueba documental, y solicitada como tal para su práctica en el plenario, y no se cuestionó en ningún momento antes del juicio oral su práctica como prueba en tal concepto, ni su autenticidad y contenido. De este modo, recalca el órgano de apelación, no fue hasta el plenario cuando, como cuestión previa, el recurrente manifestó su supuesta impugnación como prueba pericial, sin argumentar los motivos de su discrepancia, por lo que considera que nos encontraríamos en un supuesto de impugnación meramente formal, esto es, consistente en una ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal.

Debemos confirmar tal pronunciamiento. Así, hemos recordado en la STS 589/2018, de 26 de noviembre, que "en la sentencia 140/2003 de 5 de febrero, se afirma textualmente: "la impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en juicio ni, incluso, en este recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc., que le hacen a la defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...", añadiendo que "...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido SSTS 04/07/2002, 05/02/2002 y 16/04/2002, la argumentación del recurrente no puede admitirse ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001, y 1413/2003 de 31 de octubre, una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden serlas impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento".

En todo caso, determina el Tribunal Superior de Justicia, las conclusiones a que llega dicho informe, esto es, que el acusado no es funcionario de la Embajada de EEUU, así como la ausencia de gestión formal alguna para la obtención un visado respecto a Jesus Miguel, son extremos que vino a reconocer el acusado, ya que negó haberse hecho pasar por funcionario de embajada, y haber simulado trámite formal alguno para la obtención de un visado.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

QUINTO.- A) El recurrente alega, como tercer motivo, "error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

El recurrente objeta la valoración probatoria, y afirma que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de su presunción de inocencia y condenarle.

Así, el recurrente mantiene que las testificales se circunscribieron al propio denunciante, a su esposa e hijo, y a la pareja de este, todos ellos por tanto relacionados a nivel familiar, lo que implica que se deba hacer una valoración muy cautelosa sobre dichos testimonios, sobre todo cuando no consta probado mediante prueba documental la entrega al acusado de las cantidades manifestadas por el denunciante.

El recurrente apunta a que el reconocimiento de deuda lo firmó cuando estaba bajo los efectos de un poderoso fármaco que le hacía tener las facultades volitivas mermadas, debido a la grave enfermedad que padecía y sigue padeciendo. No en vano, existe un procedimiento civil ante el Juzgado de 1ª instancia 47 de Madrid, en virtud de demanda presentada por el acusado el 19/2/2019, actualmente paralizado el dictado de la sentencia por prejudicialidad penal, en el que se insta obtener la declaración de la ineficacia del reconocimiento de deuda.

El recurrente destaca que nos encontramos ante una cuestión dentro del ámbito jurídico civil, pendiente de resolución ante dicha jurisdicción (el citado procedimiento civil suspendido por prejudicialidad penal), en base a la eficacia jurídica de dos contratos: de un lado, un reconocimiento de deuda, y de otro, un mandato garantizado mediante un cheque, que no fue entregado como medio de pago, sino como una garantía.

El recurrente desarrolla, asimismo, que no concurren los elementos necesarios de la estafa, esgrimiendo en cuanto a la ausencia de engaño bastante que, el denunciante es una persona consolidada dentro del mundo empresarial en el sector de representante de artistas (36 años de experiencia), por lo que entiende que es difícil creer en la existencia de un engaño durante 2 años, mediante 57 supuestas entregas, emitiéndose 34 cheques al portador que el denunciante entrega a su hijo para que los cobre y los destine al cumplimiento de un mandato, posteriormente garantizado con un cheque.

Por otro lado, el recurrente tampoco entiende acreditado el desplazamiento patrimonial de 176.016,65 €, ya que, por un lado, su acreditación se basa en parte en el contenido de las grabaciones cuya nulidad se ha instado; y, por otro, las cantidades como perjuicios no se ajustan con los cheques emitidos ni con la contabilidad de la mercantil denunciante.

El recurrente no considera tampoco probado que la mercantil denunciante haya resultado perjudicada, ya que el propio Sr. Mateo, en una de las grabaciones reproducidas en la vista oral, reconoció que los importes abonados le iban siendo descontados al Sr. Jesus Miguel a cuenta de sus actuaciones, quien llegó a no cobrar prácticamente nada una vez se efectuaba las liquidaciones de las galas que iba haciendo, por lo que fue el Sr. Jesus Miguel es el verdadero perjudicado de los hechos, no el denunciante.

B) En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

C) Las pretensiones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

El Tribunal Superior de Justicia destaca que la declaración del denunciante, Mateo, ha sido firme y persistente a lo largo de las actuaciones, y ofreció en el plenario un relato preciso, coherente y lleno de detalles sobre cómo el acusado en todo momento se hizo pasar por funcionario de la embajada; sobre las gestiones que supuestamente iba realizando para obtener el visado que necesitaban; y sobre cómo este iba incrementando sus peticiones de dinero por supuestos problemas que decía que le surgían.

El denunciante también relató, continúa el órgano de apelación, cuál fue su reacción cuando se percató del engaño, ante el cual intentó documentar todo lo que había pasado y que así lo reconociera el acusado, dado que, siguiendo las instrucciones de este último, los pagos siempre se hicieron en metálico sin otro rastro documental que las salidas de dinero del banco a través de talones al portador y la contabilidad de la entidad.

El Tribunal Superior de Justicia destaca que su declaración viene respaldada por:

1) Las declaraciones de Mateo hijo, la de su pareja Nieves, y la de Ruth (su esposa), quienes expusieron en similares términos el relato histórico del engaño.

2) Las conversaciones telefónicas grabadas (cuya validez ya hemos resuelto), en las que el acusado se refiere a su supuesto trabajo en la Embajada de EEUU, hablando sobre el visado de Jesus Miguel diciendo que "ha conseguido que le quiten todo, que los trámites están hechos, aprobados y ya está terminado todo". En tales grabaciones, el recurrente también se refiere a las cantidades que ha mandado a los abogados "por money order" y asevera que el monto que ya ha recibido asciende a 176.793 euros.

3) El Informe jurídico emitido por un especialista en Extranjería aportado como prueba documental (cuya validez ya hemos ratificado) sobre gestiones realizadas ante autoridades de inmigración de EEUU con la documentación que se adjunta, en el que se refleja la ausencia de expediente o trámite alguno ante dichas autoridades sobre Jesus Miguel, así como que el acusado no era funcionario ni trabajaba en ninguna Embajada.

4) Escritura de reconocimiento de deuda otorgada ante notario con fecha 9/1/2019, en la que el acusado, delante del denunciante ante el fedatario público, manifiesta ser de profesión funcionario de la Embajada de EEUU, y reconoce que la sociedad Treinta y Tres Producciones y Management SL le había entregado con anterioridad la cantidad de 176.016, 65 euros.

El Tribunal Superior de Justicia también resalta que la realidad de los desembolsos realizados por el denunciante está acreditada por las conversaciones telefónicas grabadas; por la lista de talones y pagos provenientes algunos de caja ascendentes a 176.016, 65 euros; y por el acta notarial de reconocimiento del acusado.

Desde todo lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia concluye motivadamente que no nos encontramos ante una cuestión meramente civil, y que el perjudicado no fue el Sr. Jesus Miguel, sino el denunciante.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, el recurrente pretende efectuar una nueva valoración pro domo sua de la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fueron acusados los recurrentes sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

En relación a la distinción entre dolo civil y el dolo penal, hemos dicho en nuestra sentencia 434/2014, de 3 de junio, que "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles".

En el presente caso, los hechos son subsumibles, sin género de dudas, como también analiza el Tribunal Superior de Justicia, en el delito de estafa, ya que el acusado se sirvió de engaño bastante y coetáneo en la medida que hizo creer al denunciante que era un alto cargo de la embajada de EEUU, y se ofreció, sobre la base de tal engaño, a realizar en su favor una serie de gestiones, a cambio de una importante cantidad de dinero que hizo propia sin llegar a realizarlas, las cuales en todo caso no podría ejecutar por no ostentar tal cargo.

En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas), concurriendo, como hemos visto, en el presente caso, todos estos elementos.

En lo que respecta a que el engaño no pudo darse en atención a la experiencia y el perfil profesional del denunciante, sobre esta cuestión, hemos declarado que "la jurisprudencia ha venido matizando prudentemente el uso desmedido de tal recurso justificador. Por un lado, se distinguen aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, en los que la falta de idoneidad del engaño impide afirmar su relación causal con el acto dispositivo perjudicial. Y se reconduce al caso concreto la constatación de aquella idoneidad. Que se excluirá si se estima que el engañado incurre en una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas" ( STS 318/2016, de 15 de abril). Asimismo, hemos manifestado que "no se debe desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales" ( STS 162/2012, de 15 de marzo).

En conclusión, las cuestiones planteadas por los recurrentes carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente: