Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 11176/2023 de 15 de febrero del 2024

ÚNICO.- A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, "infracción de Precepto Constitucional, con base en lo establecido en el Artículo 852 de la LECrim. , y en relación todo ello con lo prevenido en el art. 5.4 LOPJ, al haberse producido infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por haberse producido la cercenación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y a la Obtención de un procedimiento con las debidas garantías, prevenidos en el art. 24 CE, y en relación al Principio de Legalidad previsto en el art. 25 CE por razón de la denegación que, de modo indebido, se ha producido como consecuencia del dictado de la Resolución frente a la que accionamos y que, como venimos señalando, provoca la quiebra de los mentados Derechos al acordar la denegación de la revisión de la Sentencia en su día dictada, siendo todo ello, generador de nulidad que ha producido efectiva indefensión a mi principal" (sic).

El segundo motivo se formula por "infracción de Precepto Constitucional, con base en lo establecido en el Artículo 852 de la LECrim. , y en relación todo ello con lo prevenido en el art. 5.4 LOPJ, al haberse producido infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por haberse producido la cercenación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y a la Obtención de un procedimiento con las debidas garantías, prevenidos en el art. 24 CE, y en relación al Principio de Legalidad previsto en el art. 25 CE generador todo ello de nulidad que ha producido efectiva indefensión a mi principal, por cuanto que, a pesar de haber quedado sin contenido el tipo penal de abuso sexual, previsto en el ya derogado art. 181.1.3 CP, por el que fuera condenado mi representado y sin que sea equiparable la nueva conducta recogida en el art. 181 CP, se ha mantenido, empero, la declaración de condena habida por los hechos declarados probados en relación a tal conducta, a pesar de ser evidente que el precepto penal que sirviera de base para la misma ha quedado vacío de contenido sin que, por lo demás, la nueva redacción dada, integre la conducta descrita en el mentado relato de hechos probados" (sic).

El recurrente sostiene que debería revisarse la condena impuesta por la Audiencia Provincial de Málaga al considerar que las disposiciones de la LO 10/2022 constituyen una ley penal más favorable.

Respecto de la condena por el delito de violación del artículo 179 del Código Penal, el recurrente sostiene que la sentencia de la Audiencia Provincial descartó la aplicación del subtipo agravado derivado de haberse prevalido el responsable de una situación de superioridad o de parentesco con la víctima.

Partiendo de este planteamiento, el recurrente cuestiona el razonamiento de la resolución recurrida que, tras efectuar la comparación normativa con la LO 10/2022, ha considerado que debía aplicarse el subtipo agravado del artículo 181.4, letra e), del Código Penal.

Sostiene que, dado que la LO 10/2022 ha rebajado la penalidad por el delito de violación el artículo 179 del Código Penal, debería revisarse la pena impuesta en sentencia (8 años de prisión) y establecerse en dos años por encima del mínimo legal, es decir, 6 años de prisión.

Finalmente, en cuanto a la condena por el delito de abuso sexual del artículo sexual, el recurrente considera que debe acordarse su absolución porque el precepto por el que fue condenado - concretamente, el artículo 181.1.3 del Código Penal- ha quedado sin contenido "sin que sea equiparable la nueva conducta recogida en el art. 181 CP que castiga las agresiones sexuales a menores de 16 años" (sic).

B) Hemos manifestado en la STS (Pleno) 481/2023, de 20 de junio, que "en el Pleno celebrado por esta Sala los pasados días 6 y 7 de junio se llegó al acuerdo de que no era de aplicación la Disposición Transitoria 5ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el Código Penal, en lo que a la revisión de penas se refiere, para su adaptación a la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, en lo que pudiera resultar ésta más favorable [...] nos limitamos a decir que el art. 2.2 CP no puede venir condicionado por las consecuencias perjudiciales que pudieran derivarse de una aplicación analógica de las disposiciones transitorias del CP, cuando el marco de aplicación para el que se concibieron entonces, además de estar agotado, no es coincidente con el actual, pues en aquel momento se trataba de regular el tránsito de un sistema punitivo a otro, como era la adaptación de condenas dictadas conforme al Código de 1973 al de 1995, y muestra de ello es la tabla comparativa entre penas que la disposición undécima establecía, mientras que ahora no nos encontramos con este problema".

Por otro lado, hemos manifestado en la STS (Pleno) 441/2023, de 8 de junio, que "la entrada en vigor de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II CP, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resultara más beneficiosa al condenado.

El derecho de retroactividad de las disposiciones penales más favorables alcanza en nuestro ordenamiento penal a las sentencias ya firmes siempre que no estén totalmente ejecutadas. A tenor de lo dispuesto en el artículo 2.2 CP "... tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario".

Precisamente, nos encontramos ahora ante el reto de efectuar la comparativa que nos permita determinar si la regulación contenida en la LO 10/2022, de 6 de septiembre, o, en su caso, la ulterior propiciada por la LO 3/2023, aplicadas sobre asuntos que ya han sido sentenciados, resultan más beneficiosas al recurrente, de manera que resulten retroactivamente aplicables.

Siendo fundamental el elemento de comparación, consistente en que, será el nuevo panorama normativo observado en su conjunto, huyendo de aplicaciones fraccionadas. Esta Sala ha consolidado un cuerpo interpretativo para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse confrontando en bloque ambos esquemas legales, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal"".

Finalmente, en la STS (Pleno) 523/2023, de 29 de junio, razonábamos que la comparación entre dos normas penales, a los efectos de determinar la que resulta más favorable, no puede efectuarse en abstracto, sino de forma concreta.

En dicha Sentencia, manteníamos que "la ponderación en concreto exige, a nuestro juicio, partiendo de los hechos y de sus circunstancias, ya enjuiciadas cuando nos movemos en el marco de una eventual revisión de condena, determinar cuál es la pena correspondiente a partir de cada una de las normas en concurso (temporal sucesivo), para venir en conocimiento de cuál resulta, en el caso, más favorable. Pero tal método no comporta, con carácter general, la procedencia de realizar una nueva evaluación, un "segundo enjuiciamiento" del hecho y sus circunstancias, sino que impone tomar éste y aquéllas, ya declaradas en firme, como referencia. Se trata de un juicio concreto, pero estrictamente normativo, que no permite remover, reconsiderar, volver a enjuiciar reevaluando, lo ya juzgado".

C) Antes de examinar la pretensión del recurrente, debemos recordar la jurisprudencia de esta Sala sobre los límites del incidente de revisión de sentencias firmes.

Hemos manifestado en la STS (Pleno) 473/2023, de 15 de junio, que "el incidente de revisión no es un nuevo juicio pleno. Su objeto es muy limitado: verificar si la reforma operada incide favorablemente en la subsunción jurídico-penal y/o penalidad. Esta idea arrastra consecuencias variadas e importantes: se rige por un criterio de competencia funcional (el órgano competente es el que dictó la sentencia, aunque como consecuencia de la revisión imponga una pena que exceda de su competencia objetiva) (i); carece de aptitud para corregir defectos que se detecten en la sentencia y no fueron objeto de impugnación (agravante o atenuante indebidamente omitidas, errores en la concreción penológica...) (ii); no está condicionado por el principio acusatorio (que ya fue respetado en el juicio inicial), aunque sí rige el principio de contradicción: ahora el Tribunal se limita a refrendar aquélla penalidad o a variarla en beneficio del reo (iii); y está condicionado por lo que se decidió en la sentencia firme cuyos pronunciamientos y argumentaciones habrán de ser respetados salvo que queden afectados por la constatación de que la nueva norma impondría, de enjuiciarse de nuevo los hechos, una solución jurídico penal menos gravosa para el condenado, en cuyo caso ha de acomodarse la sentencia anterior adaptándola, en esos exclusivos aspectos, a la nueva legislación, valorada globalmente y no de forma fraccionada o fragmentada (iv). No cabe, así pues, aprovechar el incidente de revisión para rectificar o modificar puntos que, habiendo sido ya decididos, son ajenos a la reforma legislativa".

Las alegaciones no pueden admitirse.

a.- El recurrente fue condenado como autor de un delito de violación del artículo 179 del Código Penal, en la redacción dada por la LO 15/2003, a la pena de 8 años de prisión.

Asimismo, fue condenado como autor de un delito de abuso sexual del artículo 181.1.3 y 5 del Código Penal, en relación con el artículo 180.1.4º del Código Penal (prevalimiento derivado de una situación de superioridad), en la redacción dada por la LO 5/2010, a la pena de 2 años de prisión.

La Audiencia Provincial denegó la revisión de la pena al considerar que, con arreglo a la LO 10/2022, los hechos narrados en el apartado primero del relato histórico serían constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años, con acceso carnal, del artículo 181.1 y 3 del Código Penal, con la concurrencia del subtipo agravado del artículo 181.1.4, letra e, del Código Penal (prevalimiento derivado de una situación de superioridad), castigado con pena de 10 a 15 años que, además, debería imponerse en su mitad superior por la citada agravación.

Por otro lado, la Audiencia Provincial entendió que los hechos descritos en el apartado segundo del relato histórico serían constitutivos, de acuerdo con la LO 10/2022, de un delito de agresión sexual a menor de 16 años del artículo 181.1 del Código Penal, con la concurrencia del subtipo agravado del artículo 181.4, letra e, del Código Penal (prevalimiento derivado de una situación de superioridad), castigado con pena de 2 a 6 años de prisión que, de nuevo, debería imponerse en su mitad superior por la citada agravación.

Partiendo de dichas consideraciones, la Audiencia Provincial denegó la revisión de las penas al considerar que las disposiciones de la LO 10/2022 no constituían una ley penal más favorable.

El Tribunal Superior desestimó el recurso de apelación del recurrente y, por tanto, denegó la revisión de las penas impuestas en su día por la Audiencia Provincial.

b.- Con arreglo a la LO 10/2022 -actualmente, "ley intermedia" tras la aprobación de la LO 4/2023, de 27 de abril-, las conductas descritas en el factum tendrían encaje legal en los siguientes delitos:

(i) Hechos relatados en el primer apartado del factum.

En este caso, los hechos serían constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años, con acceso carnal, del artículo 181.1 y 3 del Código Penal, en relación con el artículo 178.2 del Código Penal (concretamente, el uso de violencia), castigado con pena de 10 a 15 años de prisión.

En el relato histórico se indica que la menor nació el NUM000 de 1999 y, por tanto, tenía 12 años cuando ocurrieron los hechos (verano de 2011).

No procede, en cambio, la aplicación del subtipo agravado del artículo 181.4, letra e, del Código Penal (prevalimiento derivado de una situación de superioridad) ni tampoco el previsto en el apartado c del mismo precepto (especial vulnerabilidad de la víctima) por cuanto esta calificación jurídica fue expresamente rechazada por la Audiencia Provincial.

En este sentido, el Fundamento Jurídico 5º de la sentencia de la Audiencia Provincial consideró que no procedía la aplicación del subtipo agravado de especial vulnerabilidad de la víctima "pues el dato de la corta edad de la menor, la diferencia de edad entre agresor y víctima, la corpulencia del acusado se ha tenido en cuenta para justificar una menor e incluso una anulación de la posible resistencia o capacidad de defensa de la menor de su libertad sexual".

Respecto del subtipo agravado de prevalimiento, la Audiencia Provincial también rechazó su aplicación al manifestar que "ya se ha tenido en cuenta para acreditar el tipo básico pues la agravación en razón del parentesco no encuentra explicación en el contexto comisivo violento siendo más propio del abuso sexual. En el presente caso lo determinante para que el acusado consiguiese el acceso carnal con su hija, no fue el parentesco, sino la fuerza que empleó para conseguirlo".

Sobre esta cuestión, hemos manifestado en la STS 674/2023, de 21 de septiembre, que "los límites objetivos inherentes al presente recurso no pueden ser transgredidos, sugiriendo ahora una calificación alternativa a la que -con acierto o sin él- fue fijada en la instancia y adquirió firmeza al no haber sido recurrida oportunamente".

En definitiva, la Sala no tiene margen alguno para rectificar la subsunción inicial de los hechos y, a partir de la reforma operada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, efectuar un reajuste agravatorio de los presupuestos fácticos que llevaron a la Audiencia Provincial a proclamar una determinada calificación jurídica de los hechos.

Partiendo de estas consideraciones, la horquilla punitiva derivada de la aplicación de la "ley intermedia" oscila entre 10 y 15 años de prisión.

En consecuencia, no procede la aplicación retroactiva de la LO 10/2022 dado que no resulta más favorable para el condenado por cuanto el límite mínimo de la pena de prisión imponible de acuerdo con la citada norma (10 años de prisión) resulta superior a la pena impuesta en sentencia (8 años).

(ii) Hechos narrados en el apartado segundo del factum.

En este caso, los hechos serían constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años del artículo 181.1 y 2 del Código Penal, en relación con el artículo 178.2 del Código Penal (concretamente, abuso de superioridad derivado de parentesco), castigado con pena de 5 a 10 años de prisión.

En efecto, la Audiencia Provincial apreció la existencia de prevalimiento por abuso de superioridad que, con arreglo a la normativa vigente al tiempo de cometerse los hechos, integraba el tipo agravado del artículo 180.1.4º del Código Penal, al que se remitía el artículo 181.5 del Código Penal.

La sentencia de la Audiencia Provincial justificó la apreciación del prevalimiento "pues el acusado para ejecutar los tocamientos y lamer la zona vaginal de su hija menor, se prevale de esa situación de dominio y superioridad. Esta situación de prevalencia queda constatada, como se ha puesto antes de manifiesto, por: a) la edad de la menor, 13 años; b) relación paterno filial existente; c) la convivencia familiar y relación de confianza; d) lugar de ejecución: el domicilio familiar; y d) la forma de proceder del acusado: clandestina y aprovechando un contexto facilitador. Todo ello refleja la asimetría o desnivel entre las posiciones del acusado y su hija, víctima propicia y vulnerable, dada su manifiesta situación de inferioridad frente al adulto solvente, quien se aprovecha claramente de ello para así encaminarla a la puntual satisfacción de sus deseos sexuales".

Tras la reforma efectuada por la LO 10/2022, el "abuso de superioridad" -en este caso, derivado de la relación de parentesco pues el recurrente es el padre de la menor víctima del delito de agresión sexual con la que convivía en el mismo domicilio- constituye una de las modalidades típicas del delito de agresión sexual. En este sentido, el artículo 178.2 del Código Penal dispone que "a los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad".

Desde este punto de vista, el prevalimiento por abuso de situación de superioridad, con arreglo a la LO 10/2022, solo puede operar como circunstancia agravante ( artículo 181.4, letra e, del Código Penal) cuando, además de dicha circunstancia, concurra cualesquiera otra de las modalidades típicas del artículo 178.2 del Código Penal.

Hemos mantenido en la STS (Pleno) 524/2023, de 29 de junio, que las reglas del concurso de normas del artículo 8 del Código Penal obligan a aplicar con preferencia el artículo 181.3, último inciso, respecto del artículo 181.4, letra e, del Código Penal cuando concurre abuso de una situación de superioridad en ausencia de cualquiera de las demás previsiones del artículo 178.2 del Código Penal.

En dicha Sentencia, razonábamos que "cuando dicho prevalimiento concurra en la conducta del acusado, resultará lo procedente la aplicación de lo previsto en el segundo inciso del artículo 181.3 (pena de prisión de 10 a 15 años), del mismo modo que así sucedería con respecto a los demás casos referidos en el artículo 178.2 (violencia, intimidación, situación de vulnerabilidad de la víctima o actos ejecutados sobre personas que se hallen privadas de sentido, de cuya situación mental se abusare o que tuvieren anulada su voluntad por cualquier causa). En ese entendimiento, el artículo 181.4 e) del Código Penal quedaría reservado para aquellos supuestos en los que, concurriendo cualquiera otra de las modalidades a las que se refiere el artículo 178.2 del Código Penal, hubiera actuado el acusado también prevaliéndose de una relación de superioridad. Interpretado el precepto en los términos que el recurrente persigue, el efecto agravatorio que se proclama en el inciso segundo del artículo 181.3 en atención, entre otras, a la existencia de un abuso de situación de superioridad sobre la víctima, quedaría sistemática y paradójicamente desactivado, por efecto del propio artículo 181.4 e) del Código Penal. Procede, en consecuencia, aplicar, en el caso, las previsiones contempladas en el artículo 8 del Código Penal (concurso de normas), que determinan la necesidad de aplicar el artículo 181.3, último inciso, con preferencia a lo previsto en el artículo 181.4 e), cuando, como aquí, concurre abuso de una situación de superioridad en ausencia de cualquiera de las demás previsiones del artículo 178.2".

Partiendo de dichas consideraciones, el arco penológico derivado de la aplicación al relato histórico de la "ley intermedia" oscila entre 5 y 10 años de prisión.

En consecuencia, tampoco en este caso procede la aplicación retroactiva de la LO 10/2022 dado que no resulta más favorable para el condenado por cuanto el límite mínimo de la pena de prisión imponible de acuerdo con la citada norma (5 años de prisión) resulta superior a la pena impuesta en sentencia (2 años).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: