Auto Penal 1271/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 307/2023 de 18 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Resolvemos un recurso de apelación contra un sobreseimiento provisional de las diligencias previas incoadas array de recibirse una denuncia presentada por la ahora apelante Pilar a en la que ponía de manifiesto que desde hace unos meses un vecino insulta a la Mariana ahora apelante trabajadora de la comunidad donde se producen los hechos y que cada día la llama hija de punta ladrona negra asquerosa y otros insultos lo que él está quedando molestias y depresión

Se incoaron diligencias previas a la que inicialmente se sobreseyeron por entender que la denunciante numerados perjudicada real resultando que interpuesto recurso de reforma por la defensa poniendo de manifiesto que la denunciante es la trabajadora ella misma a la que se refiere la denuncia pues trabajo diario de nueve trece horas en la limpieza de la portería donde se producen supuestamente los hechos siendo que el vecino Sr. Herminio que habitan el mismo local del mismo edificio procede sistemáticamente a proferir los citados insultos y expresiones que consideraba la denunciante y su representación letrada podrían ser considerados un delito de odio y de discriminación racial

Pilar se dictó entonces el auto de 18 de enero de 2023 que a la par que reconocía el extremo declarado por la representación procesal de la Sra. Mariana aun así estimó que debía de mantenerse sobreseimiento de las actuaciones porque los hechos recogidos podrían constituir un delito leve de injurias que el legislador entendía mediantes tipificarse por lo que desaparecen del código penal a

El recurso de apelación considera que no se trata de unos meros insultos del denunciado hacía la acusadora particular apelante sino que se trata expresiones que proferidas a diario pueden ser consideradas como un delito de odio y de discriminación por lo que interesa a continuar es el que las diligencias previas en averiguación de los hechos

Admitido a trámite el ministerio fiscal se opone al recurso por considerar que el delito denunciados penalmente típico al tratarse de un delito de injurias leves entre particulares

SEGUNDO.- El denominado delito de odio, previsto en art 510.2 a CP. Este precepto sanciona con prisión (de 6 meses a 2 años) y multa (de 6 a 12 meses) a:

"Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos".

Esta modalidad de delito es de resultado, y castiga una acción contra una persona concreta. Las otras modalidades son de peligro abstracto, contra un colectivo. Pero aquí se tutela una persona, , siendo el bien jurídico su dignidad moral, al que se ataca por su pertenencia a un colectivo. No cabe amparar ese ataque en la libertad de expresión. Los elementos del delito son tres: motivación discriminatoria, afección de la dignidad y reiteración. El sujeto pasivo dice estar afectado humillado se lo ha dicho varias veces, lo que colma la reiteración. Fue una humillación. En cuanto al motivo discriminatorio, se colma porque no tuvo motivo para insultar distinto a éste, aparentemente según la denuncia.

Recordaremos para resolver que , siguiendo por ejemplo a SAP, Penal sección 3 del 23 de enero de 2023 ( ROJ: SAP M 667/2023 - ECLI:ES:APM:2023:667 ) Sentencia: 23/2023 Recurso: 1544/2022 Ponente: EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA el art. 510.2.a) del Código Penal. sanciona, entre otras conductas, a quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito por razón de su pertenencia a los grupos a que se refiere el apartado anterior, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.

De acuerdo con la interpretación mantenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2018 nº 646, y con la Circular 7/2019, de 14 de mayo, de la Fiscalía General del Estado, sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el artículo 510 del Código Penal, los elementos del tipo penal son los siguientes:

A) En relación al bien jurídico protegido, es necesario señalar que el art. 510, tanto por sus antecedentes como por su configuración actual, se sitúa entre los delitos contra la Constitución, en especial a los cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, por lo que su ratio es el correcto ejercicio de los derechos fundamentales a la libertad de expresión, manifestación y asociación de los arts. 20, 21 y 22 de la Constitución. Desde la perspectiva del sujeto pasivo del delito destaca la prohibición de la discriminación como derecho autónomo derivado del derecho a la igualdad, reconocido en el art. 14 de la Constitución

El bien jurídico protegido es así la dignidad de las personas y de determinados colectivos de personas que, por su especial vulnerabilidad, están necesitados de una protección específica. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 entiende la noción de dignidad como la cualidad que protege a las personas individuales en todas las facetas de su personalidad, como son la de su identidad, autoestima o respeto ajeno, que debe acompañar a cualquier ser humano por el mero hecho de serlo.

B) El sujeto pasivo del delito es una persona determinada por razón, de su pertenencia a uno de los grupos o colectivos desfavorecidos definidos en el propio tipo. En tanto estos delitos contemplan una acusada circunstancialidad de la tipología, es necesario interpretar la calificación jurídica de los hechos atendiendo a la realidad social del momento.

C) La conducta típica se configura con una acción del sujeto activo que entrañe humillación, menosprecio o descrédito del sujeto pasivo por razón de su pertenencia a los grupos mencionados, lesionando su dignidad por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.

Las expresiones realizadas deben agredir también a las normas básicas de convivencia que se sustentan en el respeto y la tolerancia, de manera que toda la sociedad se vea concernida por las mismas, lo que lleva a excluir de la consideración aquellas opiniones sobre personas de notoriedad pública por su actuación y sometidas al cuestionamiento ciudadano.

A diferencia de las demás previstas en el art. 510 del Código Penal, se trata de una infracción de resultado, no de riesgo abstracto, hipotético o potencial. La conducta ha de producir como resultado una efectiva lesión de la dignidad de las personas afectadas, y por tanto debe ofrecer una gravedad suficiente para lesionarla.

D) El elemento subjetivo del tipo es la animadversión hacia la persona, o hacia los colectivos reseñados, que unificados por el color de su piel, por su origen, su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman una aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas.

El elemento que caracteriza a los delitos de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo, lo que permite excluir un animus ajeno al contenido agresivo. El ánimo que persigue el autor es el de agredir, lo que permitiría excluir las manifestaciones pretendidamente hilarantes y las que se efectúan desde la venganza puntual, desprovistas de la necesaria mesura. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional enseña que la tipicidad del delito de odio requiere la necesidad de un ánimo agresivo superador de otras finalidades, iocandi causa, vindicativa, etc.

Las modalidades delictivas del art. 510 llevan a plantearse que la clásica diferencia entre el móvil del delito y el dolo aquí carece de relevancia, ya que el móvil como elemento subjetivo del injusto y, por tanto, integrado en la antijuridicidad del hecho, es el determinante de esta tipificación delictiva específica, que sólo tiene justificación por los móviles discriminatorios señalados. Por ello la exigencia de este elemento subjetivo permite concluir que no es admisible la incitación dolosa- eventual, y no cabe tampoco la comisión por imprudencia.

Como señala SJP, Penal sección 4 del 27 de abril de 2021 ( ROJ: SJP 17/2021 - ECLI:ES:JP:2021:17 ) Sentencia: 140/2021 Recurso: 408/2020 Ponente: RAMON FERRER BARQUERO Acuden los autores a la STC 235/2007, de 7 de noviembre, y a la jurisprudencia del TEDH ( Erdogdu and Ince v. Turkey de 8 de julio de 1999 , Gündüz v. Turkey, de 14 de junio de 2004 , entre otras) y concluyen que el "discurso del odio" plasmado en el art. 510 CP, requiere la creación de un clima de tensión que pueda propiciar actos ilícitos, o un acto de humillación grave a un grupo vulnerable o a sus miembros por motivos discriminatorios. (Landa Gorostiza, J.M.: Los delitos de odio, 2018; Roig Torres, M.: Delimitación entre libertad de expresión y "discurso del odio", 2020). En principio, conductas aisladas de personas como la ahora enjuiciada, , no parecen aptas para despertar ese clima en la sociedad, pero conviene estudiar la aplicación que Órganos judiciales y Fiscalía hacen de esta norma.

Una sentencia de la sección 2ª de la A. Provincial de Barcelona, de 18/09/2019, de la que fue ponente la Ilma Sra MARIA CARMEN HITA MARTIZ resolvió un recurso de un condenado, revocando parcialmente la condena, impuesta por Juez Penal por los delitos contra la integridad moral en concurso aparente de normas con otro delito contra la dignidad de la persona por razón de orientación sexual, y de otro delito de amenazas, para absolver por todos ellos y disponer condena exclusivamente por un delito leve continuado de amenazas. Lo que nos interesa no es el caso concreto, sino el análisis que hace del tipo que ahora es objeto de acusación, art 510.2 a CP:

"los hechos acreditados no responden a los elementos exigidos para dicho tipo penal ni por la Jurisprudencia -ni tan siquiera se ajustan a los propios criterios establecidos en la Circular 7/2019 de Fiscalía, de 14 de mayo, sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el art. 510 CP (BOE 24 de mayo de 2019)-, en cuanto siendo suficiente la concurrencia de dolo directo (que no especifico) el mismo no se determina por la simple expresión atentatoria a la dignidad de cualquier persona de las contempladas como sujeto pasivo del tipo, sino que debe determinarse en base a la contextualización derivada de algunos parámetros o indicadores generales que permiten valorar la presencia o no de un delito de odio, con independencia de su concreta modalidad y así determinar si el móvil de odio concurre o debe ser descartado.

A tal efecto, dice la citada circular, los indicadores de odio, también denominados de "polarización radical", se pueden agrupar en tres grandes grupos: la víctima, el autor, y el contexto.

a)- La víctima de la infracción. A tal efecto, habrá que tener en cuenta los siguientes factores: La percepción que la propia víctima pueda expresar sobre el origen o motivo de la conducta. Su pertenencia a un colectivo de los descritos en el tipo penal o a las asociaciones que tengan por objeto el apoyo o solidaridad con esos colectivos. Las relaciones personales, familiares, laborales o de amistad con personas relacionadas con esos colectivos.

b).- El autor del hecho. Se pueden destacar los siguientes: antecedentes penales o policiales por conductas similares, como pudieran ser sanciones basadas en la Ley de Seguridad Ciudadana por manifestaciones "ultras" o sanciones por violencia en el deporte, etc. Análisis de sus comunicaciones en las redes sociales (hilos de conversaciones en chats, vídeos difundidos, etc.), anteriores y posteriores a los hechos, así como su número de seguidores. Este análisis puede hacerse sin necesidad de autorización judicial sobre las "redes abiertas" que utilice el investigado. Frases o gestos que haya podido expresar en el momento de cometer los hechos. Su integración en grupos caracterizados por su odio o por la promoción de la violencia contra determinados colectivos o ideas (ideología neonazi, homófoba o xenófoba, radicalismo religioso, grupos ultra deportivos, colectivos antisistema, las denominadas "bandas latinas", etc.), y su posición de relevancia pública o liderazgo en los mismos (...).

c)- Contexto en el que se desarrolla la acción. La casuística puede ser muy variada pero algunos criterios pueden ser relevantes para orientar la investigación, al menos inicialmente, hacia alguna de las modalidades de delito de odio. Como aparente irracionalidad, ausencia de relación previa entre agresor y agredido, presencia de una relación de enemistad manifiesta o histórica entre los colectivos a los que pertenecen o fecha o el lugar de los hechos, que sea simbólica para un colectivo (una conmemoración o un lugar de culto).

TERCERO.- Debatimos entonces si resulta evidente , o no, que la aplicación de tales criterios (especialmente los relativos al autor y a la acción) al caso de autos, descartan la concurrencia del dolo propio de los delitos de odio.

En supuestos como estos puede ser complicado establecer la línea divisoria entre el delito de odio a una persona ocncreta referido por el color de su piel y el delito de injurias graves o leves.

Es un debate que lo vemos reflejado en la jurisprudencia

No supone ello que deba quedar sin castigo quien falta al respeto a otro, humillándolo en público por el color de su piel.. Pero si eliminamos de la conducta de el denunciado el ánimo de discriminación y odio, lo que hace inoperante el art 510.2.a CP, que además conduciría a penas desproporcionadas al hecho concreto, podría acudirse al delito de injurias.

En efecto, el art 208 CP califica la injuria como la acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Añade que solamente serán constitutivas de delito las injurias que por su naturaleza, efectos y circunstancias sean tenidas en el concepto público por graves, sin perjuicio de lo dispuesto en art 173.4ºCP.

Como señala SAP, Penal sección 3 del 23 de enero de 2023 ( ROJ: SAP M 667/2023 - ECLI:ES:APM:2023:667 ) Sentencia: 23/20 recurso: 1544/2022 Ponente: EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA:

Estima el juzgador que ese tipo de expresiones, delante de mucha gente, son humillantes y cabe calificarlas de graves, lo que nos hace valorar el castigo de la acción enjuiciada conforme a este delito.

los hechos constituyen un delito contra la integridad moral del art. 173.1 del Código Penal, que fue apreciado por la acusación en concurso de normas con el delito de odio.

Sin llegar a configurar un tipo abierto, el trato degradante no es concepto descriptivo, sino normativo que está necesitado de una mayor concreción, porque los tratos degradantes pueden ser conductas lesivas de otros bienes jurídicos, siempre que directa o indirectamente sean humillantes. Así una injuria, una situación de agresión pueden ser trato degradante en la medida en que se dirijan a humillar o envilecer directamente al sujeto pasivo.

El verbo nuclear descriptivo de la conducta es "infligir", sinónimo de "causar daños o imponer castigos", que han de ser aquí "tratos degradantes", que en general son los atentados a la dignidad que entraña la utilización de la persona como medio. Pero hay que matizar que tienen un carácter objetivo que no atiende al concreto sentimiento de la víctima, que pudo sentirse más o menos especialmente degradado.

El Tribunal Constitucional sin dar un concepto positivo, ha realizado más bien una labor de exclusión en casi todas las resoluciones que denegaron el amparo: la sentencia 120/90, de 27 de junio, en los casos de autorización de una intervención médica forzosa para la alimentación de reclusos en huelga de hambre; la 17/87 de 21 de enero, en sanciones de aislamiento en "celda negra" (se reconoce que cierto tipo de aislamiento envuelve condiciones inhumanas y degradantes); la 89/1987 de 3 de junio, en la prohibición del mantenimiento de relaciones sexuales a los reclusos. También la sentencia 150/91, de 4 de julio, rechaza la cuestión de inconstitucionalidad planteada para el caso de previsión legislativa de una mayor pena por la concurrencia de la agravante de reincidencia o por cualquier otra agravante.

El Tribunal Supremo sin embargo ha proporcionado un concepto de trato degradante ya en la Sentencia de 23 de marzo de 1993 de la Sala 5ª que lo califica de "reducción de una persona a la condición de objeto, de fardo, de mera cosa, la utilización de la misma para el procaz divertimento de gentes, su anulación como persona libre, negativa, en definitiva, de su dignidad de hombre". Pero en todo caso, como dijo la Sentencia de 12 de abril de 1994 (Sala 5ª) habrá que fijar pautas de calidad o intensidad que permitan distinguir un trato desconsiderado o abusivo de un trato verdaderamente degradante, que ha de alcanzar determinada intensidad, siempre dependiente de las circunstancias del hecho ( Sentencia de 14 de septiembre de 1992, también de la Sala 5ª).

La jurisprudencia reciente de la Sala 2ª (Sentencias de 6 de abril de 2000, 14 de noviembre de 2001, 2 de abril de 2003, 22 de febrero de 2005 y 31 de enero de 2007) ha señalado como el empleo de expresiones como "trato degradante" e "integridad moral" dificultan enormemente la compresión del tipo, pues el resultado típico, el quebranto grave de la integridad moral, parece referirse a una cualidad moral del sujeto atacada por la acción de un tercero, lo que dificulta definir el resultado, pues la propia integridad sólo puede afectarse por un comportamiento del sujeto que conforma su moralidad, y que sólo él puede alterar por su decisión. Por otro lado, la ubicación sistemática del delito no permite acotar su contenido; el Título VII alude a los delitos de torturas y otros contra la integridad moral, lo que no facilita su comprensión. El delito de torturas es un subtipo agravado por la búsqueda de finalidades específicas previstas en el tipo penal, el fin de obtener una confesión o información o de castigarla por la comisión de un hecho o su sospecha, lo que sugiere que descartadas las finalidades del tipo agravado queda como núcleo del delito la realización de actos degradantes y envilecedores.

Para la concreción de la tipicidad es preciso acudir al bien jurídico protegido por el tipo penal, en combinación con las exigencias del principio de legalidad en su manifestación de la certeza en la descripción de la norma penal. Debe así rechazarse la comprensión de las conductas referidas al honor de la persona, pues el tipo penal de la injuria recoge la antijuridicidad correspondiente a los actos de menosprecio y desprecio etc., que afectan a la dignidad y al honor de una persona. Por último, también es preciso excluir las manifestaciones que puedan ser comprendidas en las agravaciones típicas que refieren el empleo de acciones degradantes innecesarias a la comisión del correspondiente tipo penal.

Por ello, el ámbito del art. 173, como el del art. 175, quedará reservado a aquellos hechos en los que la degradación tenga una cierta intensidad.

La necesaria cualificación de gravedad exige una duración notoria y persistente, sin que se requiera su integración en el concepto de lesión psíquica, cuya subsunción se encuentra en los tipos penales de las lesiones. La acción degradante se conceptúa como atentado a la dignidad que, normalmente, requerirá una conducta continuada -apropiada a la expresión típica del trato, diferenciada del mero ataque-, aunque también es posible que la acción degradante comprenda una única acción de intensidad lesiva suficiente para la producción del resultado típico.

Estas circunstancias concurren con toda claridad en este supuesto, en el que el acusado ha mantenido durante muchos meses - desde finales del 2019 a agosto de 2020- una conducta muy claramente atentatoria a la dignidad del dueño del negocio, empleando expresiones de alcanzan la gravedad e intensidad necesaria para incardinarse en el tipo.

Siempre que se colme el requisito de procedibilidad en su punto 1º que nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o su representante legal

En esa línea otras resoluciones como SAP Asturias, a 19 de julio de 2021 - ROJ: SAP O 2642/2021 ECLI:ES:APO:2021:2642 Nº de Resolución: 249/2021 Nº Recurso: 353/2021 Sección: 2 Ponente: MARIA COVADONGA VAZQUEZ LLORENS. el incidente reflejada en el relato fáctico de la sentencia, precisando lo que oyó y quien profirió expresiones como "negro", "chupapollas", "Hijo de puta" y "mono". No obstante, entiende la Sala que expresiones tan ofensivas, injuriosas y humillantes no encajan en el delito del art. 510.2 CP. Así, no se aprecia la existencia de una incitación al odio o a la violencia, ni, consecuentemente, la presencia de un riesgo real, aun en el marco del peligro potencial, para los bienes jurídicos protegidos, puesto que no se insultó por ser negro sino como consecuencia de la discusión previa mantenida entre ambas partes en las que el recurrente reprochaba al otro que hiciera ruido a horas tempranas con las máquinas de la limpieza por cuanto tiene problemas de sueño. La conducta enjuiciada debe incardinarse más bien en el delito de injurias, si bien no puede aplicarse el tipo del art. 208 CP al no colmarse el requisito de procedibilidad de interposición de querella.

CUARTO.- Pero dicho ello observamos que el linde entre lop uno y lo otro depende de factores a ponderar, algunos del os cuales no están bien definidos con la sola denuncia llevada a cabo sin mayor instrucción.

Así por ejemplo puede ser relevante saber si la conducta se ha extendido en el tiempo, si existe algún conflicto previo entre las partes , si es una conducta constante cada vez que se producen encuentro , son elementos que vemos se han ponderado en las resoluciones anteriores para marcar la línea entre el delito de odio y el de injurias ya graves ya leves. La presencia de esos elementos en su caso o su intensidad pueden llevar a un pronunciamiento de fondo en un sentido u otro.

Sin ello es prematuro sobreseer.

Desde este punto de vista la instrucción es insuficiente pues nada se ha hecho más que recibir la denuncia

QUINTO.- Recordemos que el sobreseimiento provisional un auto de sobreseimiento pasa por cumplir los parámetros expuestos singularmente atendiendo a que el sobreseimiento es una resolución eminentemente fáctica pues consiste en apreciar si los indicios que dieron lugar a la formación de la causa subsisten o no -pues no se decreta el libre- debiendo por ello siquiera sucintamente hacer referencia a esos elementos factuales -que en este caso serán las diligencias practicadas - ninguna más que la recepción de la denuncia manuscrita- y sus singulares contenidos- y la valoración que merecen todos o singulares aspectos de los mismos (ej credibilidad prima facie de declaraciones, mayor o menor corroboración de las sospechas iniciales que dieron lugar como motivos a la incoación de las diligencias y en base a qué contenidos concretos de las diligencias de investigación practicables , mayor o menor valor acreditativo del relato denunciante derivado de las documentales integradas en la investigación,etc ) para explicitar lógicamente si efectivamente no hay ,por ahora ,corroboración suficiente de que el delito se haya perpetrado.

b) valorándose así si los indicios que dieron lugar a la incoación de la causa tienen o no suficiente entidad aún y en ese caso explicando aun sucintamente porqué

c) solo así la motivación que cierra la instrucción podrá ser tenida por razonada y razonable y podrá criticarse y compartirse o revocarse, los motivos que han determinado la concurrencia de los motivos legalmente previstos para acordar el sobreseimiento, libre o provisional ( arts. 637 y 641 LECrim y, dado el caso, art. 779.1.1 LECrim).

Ello en el contexto del objeto de la Instrucción siendo que el contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas) ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3, esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 LECr. en relación con el art. 780.1 de la misma Ley" (FJ 4º-A).Esta primera fase de instrucción concluye, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779. LECr., cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias.

Se ha de constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, , no debiendo en modo alguno aspirar a agotar plenamente el material probatorio, sino que deberá concluir desde el mismo momento que se han recogido los elementos precisos para valorar la existencia o no de esos indicios, así como, permitir a las partes abordar la siguiente fase con un pleno conocimiento y posibilidad de defensa

Por el contrario se considera entonces prematura aquella decisión de sobreseimiento provisional cuando no se ha agotado una posibilidad razonable de averiguación de elementos relevantes referidos al objeto de la instrucción de manera tal que sólo así ,y si estas diligencias no permiten que la autoría o la comisión o existencia del hecho presunto se convierte en una probabilidad cualificada- lo que entendemos aquí no sucede todavía- ,se llegue al sobreseimiento. O cuando lo instruido permitan razonablemente pensar que la autoría o la comisión o existencia del hecho presunto se convierte en una probabilidad cualificada.

Sensu contrario de como señala ATS, Penal sección 1 del 31 de julio de 2013 ( ROJ: ATS 7790/2013 - ECLI:ES:TS:2013:7790A ) Recurso: 20663/2012 Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA no puede cancelarse el proceso cuando racionalmente aún no - por las razones expuestas- hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Tal bagaje no se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, pueden imaginarse variaciones significativas en función de lo que resulte de la una declaración más precisa de la denunciante y del denunciado o introducción de nuevos materiales, y antes no procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional.

No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que no se puede establecer una razonable certeza de que este débil material probatorio carezca ,sin la práctica de una mínima investigación, de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; y por ello no se puede vaticinar aún con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal como la que sostiene el apelante con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar no clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado y revocando este, practicar diligencias mínimas e imprescindibles como la declaración de la denunciante y del denunciado para luego, con total libertad de criterio adoptar el instructor la decisión que estime correcta en Derecho

Procede por rodo ello