Auto Penal 1272/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 147/2022 de 18 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Resolvemos un recurso de apelación directo interpuesto pro la defensa de la persona investigada contra el auto de apertura de la fase intermedia dictado en el procedimiento ya indicado.

La Sala constata que tras la interposición de querella y de incoación por el juzgado de las actuaciones, un incidente procesal intermedio tras unir la documental aportada por la querella y recibir declaración a querellante querellada y varios testigos, amén de otras diligencias menores (averiguación patrimonial...) se dicta al folio 620 el día de enero de 2022 auto de incoación de procedimiento abreviado o de apertura de la fase intermedia.

Contiene los hechos y razonamientos jurídicos en los hechos.

Allí se dice que del resultado de las diligencias de investigación practicadas se desprende que los hechos objeto de las mismas puedan ser constitutivos de delitos comprendidos en el art. 757 de la ley de enjuiciamiento criminal imputables a Rebeca a la que indiciariamente cabe atribuir que, tras mantener relaciones esporádicas desde agosto de 2018 enero de 2019 con el querellante y aprovechando la condición de diputado parlamentario de este desde el 19 de febrero de 2019 inició acciones de presión amedrentamiento y difamación contra el a través de mensajes que dirigía por guasa y publicaciones en redes sociales para que barra no decidiese terminar la relación personal entre ellos.

Así -dice el citado auto en la parte de los hechos -hasta finales de 2019 le dirigió 3400 mensajes de este carácter tales como "penjare una foto feta mer mi amb elements teus o ja mŽhe penjat una i seguim"" avui el que no dormirà seràs tu" o" tŽhas pres la pressió?Tens por? Tindràs un b dia mogut" que acompañaba con las imágenes en las que denunciado públicamente redes como instarán con lo que conseguía su propósito de nuevos encuentros a los que accedí a Juan Ramón para pedirle que retirase las conversaciones privadas e imágenes que le anunciaba publicar en redes con voluntad de amedrentamiento y difamación. A partir de abril de 2019 comenzó a presentarse en tales publicaciones como la víctima del querellante imputándole falsamente actos de agresión hasta que el 26 de octubre de 2020 se dirigió al partido político Junts para Cataluña del que era diputado en el Parlament de Catalunya afirmando que había sido objeto de acoso sexual por el provocando la dimisión de sus cargos políticos representativos.

Tras este relato de hechos, señala el auto en su razonamiento jurídico, que la determinación de los anteriores hechos punibles y su atribuye vivida efectuar al amparo de lo dispuesto en el 779.1. Cuarto de la LECRIM no constituye propiamente un imputación de carácter acusatorio sino que su único alcance es delimitar el contenido del objeto procesal sobre que pueda ser la tesis acusatoria la defensa, y añade que de conformidad con lo dispuesto en los mencionados artículos procede seguir los trámites del título segundo capítulo cuarto contra Rebeca. dándose los traslados al fiscal y en su caso las acusaciones para que en diez días formulen escrito de acusación o pidan el sobreseimiento de la causa o finalmente la práctica de diligencias complementarias

SEGUNDO.- El correcto recurso de apelación interpuesto por la defensa y representación de la investigada lo es contra el auto de 10 de enero de 2022 de apertura la fase intermedia y los motivos que alega son:

a) vulneración del artículo 24 de la Constitución y 248 de la ley orgánica por ausencia de motivación de la resolución recurrida con ausencia de imputación objetiva y subjetiva y un relato fáctico de probabilidad ajeno al resultado de la breve instrucción y tras recordar el deber de motivación de las resoluciones judiciales señala que en el auto de apertura la fase intermedia o de continuación de la causa por los trámites del abreviado debe permitir a la parte conocer el motivo que se fundamenta la decisión y constata en el auto recurrido en un solo parágrafo.

Se expone- dice- lo que es un relato fáctico que no cumple dicha obligación porque no permite apreciar en el expresión de un juicio de probabilidad el instructor deberá llevar a cabo como consecuencia de su decisión de cerrar la fase de instrucción realizando una determinación de los hechos punibles imputación objetiva y la identificación y grado de participación de la persona a la que los hechos indiciariamente se atribuya imputación subjetiva sino porque debe configurarse como mínimo motivacional para que la defensa pueda conocer no sólo el hecho punible que apriorística mente se le imputa sino que debe coadyuvar a dicho fin un embrionaria calificación jurídica provisional y ,aunque no sea necesaria más la fuente del mismo en sede de instrucción pues un mero factum desconectado de lo practicado, como diligencia de emisión en derecho no, las exigencias de un proceso por ser una motivación aparente. El auto- dice el apelante- se limita exponer unos hechos que se desprenden de instrucción pero no concreta de qué diligencias de investigación se desprenden y qué hechos conformarían en ilícito penal o la participación en los mismos es imputada a investigada deficiencias que no permiten conocer a la defensa la ratio de vivendi del instructor cercenando sus posibilidades de defensa

Así señala que en el apartado de hechos del auto se refieren lo que define como acciones de presión amedrentamiento y difamación a través de mensajes que dirigía por watsahapp y publicaciones en redes sociales llegando a dirigirle unos 3400 mensaje de este carácter acompañados de imágenes enredes pública que concluye el auto lo hacía con el propósito de nuevos encuentros a lo que accedí el querellante, y continua diciendo mi copiando lo que señala el instructor con arreglo la cual a partir de abril de 19 comenzó presentarse en tales publicaciones como víctima del bar imputado la falsamente actos de agresión, hasta que el 26 de octubre de 2020 se dirigió al partido político sus para Cataluña del era diputado en el Parlament de Catalunya afirmando que había sido objeto de acoso sexual por él provocando la dimisión de sus cargos políticos representativos

Denuncia que se limita el auto apelado dice el apelante exponer los hechos sin realizar el juicio de probabilidad en base a que llegase pureza ya aunque no se estima mención de las diligencias de investigación de las que se desprenden pero todo ello se admiten el auto lo que redunda en favor del motivo de impugnación de la resolución y cristalicen una impresión material ¿cuáles son las acciones de presión- se pregunta- y amedrentamiento los que hace referencia ¿?donde pueden encontrarse los 13400 mensajes que participación se atribuya ala investigada ¿¿ en relación con la mera documental acompañada la querella es punible y típica en sede penal los hechos ¿ Por lo tanto -concluye- el relato fáctico expuesto carece de apoyo en las diligencias de investigación practicadas limitándose a remitirse a la querella sin más la actividad judicial

b) En segundo lugar sostiene que procede el sobreseimiento libre y archivo por ausencia de indicios de criminalidad pues las diligencias practicadas dice no permiten colegir la existencia de indicios de criminalidad bastantes que fundamenten racionalmente la continuación del procedimiento pues además de la documental de la querella carente de tratamiento jurídico alguno por parte del instructor fueron diligencias las acordadas en el auto de admisión de querella de 17 de agosto del 21 con las declaraciones del querellante y de los Señores Otilia y la Sra de la ratificación de la pericial informática. Ninguna otra diligencia se llevaba a cabo salvo la declaración de la querella da que se acoge al derecho a no declarar, esperando a que el desarrollo del instrucción permitiera esclarecer los hechos y su relevancia, algo que nunca llegó a ocurrir por la clausura de la instrucción.

Añadiendo que las declaraciones testificales reseñadas tuvieron nula incidencia en el objeto de instrucción porque su conocimiento se limitaba a particulares fácticos extramuros de la relevancia penal propios más de un relato histórico de relación sentimental y ruptura que dejara de la relevancia punible , de manera que lo depuesto también por el querellado adolecía de la misma carencia de objetividad penal a las preguntas de la defensa que entraban a extraer una mínima relevancia penal de su relato señalando cómo se sentía amedrentado se intercambiaban con la querella da mensajes de marcada naturaleza sexual algo que negó el principio tales como los que el 26 de febrero del 19 dice el apelante envió indicando sedúceme .

Añade que se reconoce en la propia declaración del querellante la naturaleza eminentemente sexual de estos mensajes que mantenía con la sra Rebeca para lograr un entendimiento mutuo que permitiera a las partes poner fin a su relación

A pesar de eso el auto afirma que desde 19 de febrero se inició una campaña de amedrentamiento y difamación obviando que una semana después el atemorizado enviaba mensajes de naturaleza sexual a la querella y restaba importancia al carácter presuntamente amenazó de los mensajes .

Tampoco obran en la causa de se reseñan en el auto supuestos 3400 mensajes con carácter difamatorio o amenazante siendo que la mayor parte de las comunicaciones de la Sra. Rebeca contestadas por el Sr. Juan Ramón quien mantuvo durante meses la relación con ella

Tampoco recoge el auto que el querellante mantuvo conversaciones con el entorno a la Sra. Rebeca ni que pese a que el sr. Otilia la recomendó iniciar acciones legales entendía el sol estaba amenazando calumniando el Sr. Juan Ramón nunca comentó dichos extremos a su partido y tardó más de un año y ponerlos en conocimiento del juzgado.

Si bien el auto no detalla los indicios de criminalidad que atribuye la Sra. Rebeca y su génesis probatoria tanto el indicio como su fuente son inexistentes porque el mero relato de hechos de la querella su documental carentes de tratamiento jurídico que los objeti dice carecen de sustantividad propia para conformar un indicio que justifique la prosecución de un ciudadano cuando ni siquiera en se determinan de manera concreta que comentarios o publicaciones conformarían el hecho sino que parte de la documental son menos pantallazo o publicaciones sin fecha ni autor alegados siendo que los mensajes que el auto aporta como posibles hechos punibles sin constatar de conocerse su relevancia penal resultante de una des contextualización del material aportado en la querella que de nuevo nos recibe tratamiento jurídico.

Añade por fin que la misma ausencia de acreditación han de correr afirmaciones carentes de mínima corroboración en sede de instrucción como son la voluntad de amedrentamiento y de difamación condicionada a mantener una relación sentimental o personal, la participación de la investigada en publicaciones de redes sociales cuya veracidad se niega de plano por no ser alteradas ni su contenido de su fecha como la existencia de una denuncia frente al partido por acoso sexual que causa grave lesión del querellante.

La ausencia de indicios proviene de la ausencia de participación del apelante en los hechos que se le pretende o en todo caso esa ausencia de indicios se acentúa con la escasa actividad instructora debiéndose recordar que el 19 de diciembre de 2021 se dictó auto acordando la prórroga de instrucción por seis meses hasta el 19 de junio 22 siendo sorprendente que ,contraviniendo su criterio, el instructor procedió 22 días después de probar de instrucción seis meses a dictar un auto de transformación que da por concluida decisión prematura que se ha limitado a reproducir los hechos expuestos en la querella resultando evidente que si 22 días antes se declara compleja la causa preparándose para practicar nuevas diligencias de investigación y sin ninguna se toma la decisión ahora recurrida lo que procede es la revocación del auto y el dictado del sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones.

Destacamos que el suplico del recurso folio 644 interesa la revocación del auto de transformación del procedimiento de fecha 10 de enero del 22 en su devolución al juzgado para continuar con las diligencias previas o el sobreseimiento libre. No insta ni pide la nulidad del mismo.

TERCERO.- Se opondrá la acusación particular en nombre y representación del querellante lo impugnan al folio 649 y lo hará sobre la base de:

a) considerar que lo que en primer lugar está denunciando el apelante es, sin mencionarlo ,infracción del 238.3 de la ley orgánica del poder judicial que refiere la nulidad de las actos procesales que presentan de las normas esenciales del procedimiento conductor se indefensión a las partes y segunda recurso que se impugna se estaría prescindiendo del deber de motivación que le impedía conocer los extremos sobre los que faltan motivación.

Pero recuerda la acusación particular no sólo que en no hay tal indefensión, porque el extenso motivo segundo del recurso del apelante pone de manifiesto que se ha podido rebatir en el fondo la resolución recurrida.

Además en todo caso es pertinente señalar petición de nulidad porque no se puede pedir a una instancia superior que supla la falta de motivación de la resolución dictada por una inferior y la mera revocación no solucionaría el defecto de supuestos conocimiento de los motivos que hay detrás de su dictado

Además el art. 240.2 de la ley orgánica del poder judicial impide que el tribunal decrete de oficio una nulidad de actuaciones no pedida en el recurso y la falta de petición de la declaración de nulidad del recurso debe comportar la desestimación del primer motivo

b) En segundo lugar añade que

b.1.- considera errónea en comprensión que tiene el apelante del sentido y alcance de un auto de apertura de la fase intermedia cuando le pide a dicho auto que establezca grado de participación de la persona que los hechos indiciariamente se atribuyen , algo huérfano de apoyo legal o jurisprudencial cuando no hay duda del relato que contiene el auto que refiriéndose nominativamente no deja duda alguna de que a quien se sitúa como actora de los hechos relatado.

En todo caso hay que estar a lo que señala la jurisprudencia a propósito del contenido de este auto que a juicio del impugnar ante ni si se precisa del grado de participación del investigado en los hechos ni exige que se determine una calificación jurídica de aquellos siendo así que el auto o va mucho más allá de lo que exige la jurisprudencia por qué lejos de hacer una mera remisión a los hechos objetos del procedimiento los específica atribuyendo los a la Sra. Rebeca de quien dice Inició acciones de presión amedrentamiento y difamación remitiendo 3400 mensajes de este carácter tales como ahora, y a partir de abril de 2019 comenzó presentarse en tales publicaciones como víctima del querellante imputándole falsamente actos de agresión así como que se dirigió al partido político Junts per Cataluña afirmando que había sido objeto de acoso sexual por el provocando la dimisión de sus cargos políticos representativos

b.2.- No se puede imputar al auto desconocer las diligencias de instrucción.La defensa estuvo presente en todas conocer su contenido y todas confirman lo expuesto en la querella y la documental adjunta ni siquiera la testigo latina sm amiga de la querella da desmintió los mensajes que intercambio con el Sr. Juan Ramón en relación con las publicaciones calumniosas que llevaba a cabo la Sra. Rebeca y ésta se acoge a su derecho a declarar de manera que no los desmintió los hechos imputados ni se ha impugnado ningún documento aportado por la querellante ni se ha propuesto ningún documento que contradiga la tesis acusatoria y hasta la fecha del recurso no se ha hecho ninguna alegación en relación a los hechos objetos del procedimiento a

b.3.- Estimar que el auto no tiene por fin concretar cuáles diligencias son aquellas de las que se desprenden los hechos pues como se ha hecho la defensa, que todas ellas vinieron a corroborar los hechos objeto de la querella.

b.4.- En cuanto a los 3400 mensajes con aquel día se aportan varios documentos obtenidos bajo fe notarial que acreditaba las conversaciones en chats que el acusador particular mantuvo con la querellada entre otras personas es evidente que los mensajes se encuentra allí pero además en la querella página cuatro se le decía que la Sra. Rebeca envió casi 3400 mensajes lo que se puede comprobar en el documento dos aportado por la que y además algunos de ellos están copiados a la letra en el recurso que se impugna, de donde- dice la acusación particular- se pone de manifiesto que la defensa está informada de dónde están estos mensajes que tenía acceso a los mismos por tanto el auto es correcto,

b.5.- Y en cuanto al segundo gran eje del recurso de apelación que hace referencia a la ausencia de indicios combate considera el apelante que las testificales tuvieron una incidencia del objeto de la misma que la declaración del querellado corrobora ya que mantenían ambos una relación sin amenazas y que no haya una explicación de que no se pusieran los hechos en conocimiento del juzgado cuándo se lo recomendó un amigo o que ciertas afirmaciones no habrían tenido una mínima corroboración es el instructor

b.5.1.- Sobre lo primero nada sustenta que las declaraciones no hayan tenido incidencia en la valoración del instructor y ésta debe prevalecer

b.5.2-La interpretación alternativa de los mensajes y de la declaración de querellante omite hacer cualquier mención a la mayor parte de la conversación centrándose de unos pocos mensajes pero incluso mismo día en que se enviaron los mensajes citados en contra del 26 de febrero encontramos otros en los que la querellada amenaza con difamar al querellante, así documento dos de la querella ,y así también a partir de las 14.54. 20 el día cuando la querellada le envía al querellante lo allí referido

Esto demuestra que lo alegado de contrario se fundamenta en un análisis tan parcial y descontextualizado que no puede desvirtuar el iter instructor

b.5.3.- también cabe señalar que la declaración del querellante explicó y contextualizó que los mensajes citados de contrario eran para intentar calmar a la querellada para que está pactada con sus ataques porque el problema era que la querellada el atacado cuando veía que no quería continuar con la relación con mensajes como éstos han representado se vio obligado a alargar una relación que no quería mantener para evitar los ataques .

b.5.4.- Por lo que hace en al hecho de no haber denunciado con anterioridad cierto es que el querellante que dedicar un escándalo público que afectará su partido su entorno ya el por lo que intentó solucionar el problema sin acudir a los tribunales algo imposible sato de la querellada acabó denunciando ante su partido

b.5.5. en cuanto a la supuesta falta de corroboración de las afirmaciones del auto nuevamente el apelante dice en su impugnación que el querellante omite cualquier referencia a las diligencias practicadas pues en estas todos los declarantes reconocieron las conversaciones del Sr. Juan Ramón relativas a estos hechos ya por whatshap o por otros medios a excepción de la Sra. testigo que si bien no negó la conversación que mantuvo con el querellante dijo no recordar detalle, todos los demás declarantes afirmaron haber sido testigos del acoso que están sufriendo querella ; por el contrario la querellada se negó a declarar haciendo uso de su derecho penal, en ningún momento negó haber mantenido la conversación ni realizado las publicaciones aportadas

b.5.6- En cuanto a la negación del recurso de plano de la veracidad de las publicaciones y comunicaciones debido a que no resultarían adveradas en su contenido ni su fecha no se comparte tal afirmación porque dice el querellante aportó documental apelada tanto electrónicamente, través de notario. Es más unos párrafos antes el recurso cita parte de la documental son conversaciones y publicaciones certificadas ,cuando señala que falsedad documental son meros pantallazos de publicaciones en fecha pero de describe sólo una parte de los mismos siendo contradictorio negar la veracidad de las conversaciones cuando el mismo recurso reproduce ciertos mensajes de una de ellas para sustentar su posición.En definitiva no justifica nada la revocación de la resolución recurrida que debe ser confirmada

b.5.7.- Por último en relación al argumento expuesto por la apelante a propósito del cierre de la instrucción pocos días después de la prórroga de la misma omite -dic-e antes de dictarse el auto de prórroga faltaba una importante diligencia que era la declaración de la investigada que se practicó el 22 de diciembre 21 que podría haber sido practicada en el periodo ordinario de instrucción pero fue aplazada a petición de la defensa ,que pidió tiempo para preparar la declaración, siendo previsible que declarara una versión alternativa de los hechos y lo más prudente era ampliar el plazo de instrucción posible lo declarado se desprendía la necesidad de practicar nuevas diligencias operando así la prórroga como una garantía del derecho de defensa habiendo dado la posibilidad a la parte de proponer diligencias

Para corroborar una versión de descargo sin embargo nunca se han propuesto diligencias de investigación de forma que resulta contradictorio que ahora se diga que no se han practicado bastantes diligencias como para acordar el auto de transformación

b.5.8.- Por último como tuvo la sala ocasión de valorar en el recurso de apelación de la defensa resuelto en el rollo de apelación 3/ 2022 de 10 de enero de esta sección novena la querella da hizo caso omiso la cuantas citaciones llegaron para celebrar el procedimiento de conciliación de lo que cabría deducir una posibilidad de no acudiera su declaración y tuviera que posponerse de nuevo así la prórroga de instrucción que daba también justificar una vez que declara y se acoge a su derecho a nada decir y ninguna de las partes propone las diligencias se evidencia que no hay necesidad de alargar la instrucción

Concluye que la resolución está perfectamente justificada

CUARTO.- El ministerio fiscal el 9 de marzo del 23 responden al traslado que se le da por el juzgado el 28 de febrero 23 señala que en nada tiene informada por no ser parte de procede a

QUINTO.- Procede previamente a entrar en el fondo señalar qué doctrina aplica la Sala en relación a los elementos a los que conducen los ejes argumentales que el recurso plantea : alcance del auto de apertura de la fase intermedia, alcance del deber motivacional, nulidad procesal de resoluciones en vía de recurso, y sobreseimiento libre.

Sobre lo primero diremos que, basada en la doctrina jurisprudencial y constitucional vigente , en primer lugar ,a propósito del mencionado tipo de auto combatido de apertura de la fase intermedia o de procedimiento abreviado, sus requisitos y sus exigencias:

a) Sobre el contexto de su dictado no es otro que referirse al objeto y contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas) que , como tal, debe responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3, esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 LECRIM en relación con el art. 780.1 de la misma Ley" (FJ 4º-A) instrucción donde también pueden llevarse a cabo, claro está, determinadas actividades preventivas de conservación de las fuentes probatorias (v. art. 786 LECr.), cautelares (v.art. 785) e incluso asistenciales [v.art. 786 primera, y 785, octava, g)], expresamente previstas en la Ley

b) Sobre su presupuesto este es haber llevado a cabo ya la instrucción mínima e imprescindible recordando que esta primera fase jurisdiccional prevista en la Ley no siempre tiene el mismo alcance y contenido instructorio antes dicho, puesto que el mencionado art. 789.3 restringe -siguiendo las tendencias que se observan al respecto en el Derecho procesal penal comparado- el desarrollo de esta concreta fase sólo a aquellos supuestos en los que el procedimiento se inicie por denuncia presentada en el Juzgado o por querella, esto es, cuando no ha habido antes investigación preliminar, o cuando las diligencias practicadas en el atestado no fuesen suficientes para formular acusación; e incluso cabe la posibilidad de que, no obstante la procedencia de la instrucción, el imputado, asistido de su abogado, reconozca los hechos, en cuyo caso también habrá el Juez de obviar la realización de la fase instructora(art. 789.5en relación con los arts. 791.3 y 793.3, 11)"

También lo es que los hechos justiciables constituyan (provisionalmente) un delito de los comprendidos en el artículo 757 LECrim.

Naturalmente tan pronto como el Juez instructor, tras efectuar una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada, cualquiera que sea la procedencia de ésta, deberá considerarla imputada con ilustración inmediata y expresa - a salvo declaración de secreto que le afecte- del hecho punible cuya participación se le atribuye para permitir su autodefensa, ya que el conocimiento de la imputación forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la defensa en la fase de instrucción, el lo que también debe suceder si éste se amplía sustancialmente durante la instrucción ex artículo 118 de la ley de enjuiciamiento criminal, y así el investigado debe conocer perfectamente esos hechos objeto de imputación ( STS 13.12.2008, STS 8 Julio 2014 STS 11 .12.2008 SRS 12 .12. 2006).

No podrá dictarse si no se ha oído a la persona contra la que se dicta como imputada y sin que haya podido esta solicitar la oportunas diligencias sobre los mismos. ( STS 9.11.2000) STS 7 Marzo 2007) Como ha puesto de relieve de manera reiterada la jurisprudencia constitucional ( SSTC 135/89, 186/90, 128/93, 152/93, 62/98) la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado, conlleva una triple exigencia: En primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral, sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido con anterioridad, declarado, judicialmente imputado, de tal forma que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva del proceso penal; en segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado por unos determinados hechos, sin haber sido oído previamente por el juez de instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas; y en tercer lugar, no debe someterse al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible. La mención expresa que del artículo 775, se contiene en el artículo 779.1.4º LECrim, adquiere una particular importancia para determinar el contenido y la función de dicha decisión prosecutoria.

c) Sobre el momento de su dictado este es el de la finalización de la fase de Instrucción: de forma que la fase de instrucción concluye, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779. LECr., cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias, momento en que el Juez Instructor deberá adoptar alguna de las resoluciones que contemplan los cinco apartados de dicho precepto" (FJ 4º-A-in fine).

Es al instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines que ha de cumplir la comentada resolución, y a él corresponde decidir el momento en que se han conseguido dichos fines adoptando la resolución correspondiente

Recordemos que en este procedimiento la instrucción de la causa tenga por objeto preparar esa siguiente fase, por lo que debe estar inspirada por un principio de pronta conclusión, no debiendo en modo alguno aspirar a agotar plenamente el material probatorio, sino que deberá concluir desde el mismo momento que se han recogido los elementos precisos para valorar la existencia o no de esos indicios, así como, permitir a las partes abordar la siguiente fase con un pleno conocimiento y posibilidad de defensa

d) Sobre su contenido general,la resolución prevista en, antes la regla 4ª del art 789.5, - hoy art 779.1.4ª LECRIM - contiene un doble pronunciamiento al que ahora haremos referencia, adoptando la decisión de continuar el procedimiento, por no concurrir ninguno de los presupuestos que hacen imposible su continuación, por lo que cuando el Juez adopta dicha decisión también rechaza implícitamente la procedencia de las otras resoluciones del antes 789.4 hoy 779 LECRIM y, de modo especial, el sobreseimiento o archivo de las actuaciones (SSSTTCC 186/90;23/91;22/91; STS 8 Julio 2014).

e) Sobre su funcionalidad el Auto de apertura de la fase intermedia no tiene más relevancia que la de impulsar el procedimiento en una de las direcciones fijadas por la ley ateniendo a la entidad jurídico penal de dicho objeto de investigación.

f) Sobre su contenido específico no puede ir más allá del estricto marco que la asigna la norma de forma que debe ceñirse a la valoración jurídica de los hechos a efectos del procedimiento a seguir, sin que sea posible exigir una calificación concreta e irreprochable que prejuzgaría la actuación a efectuar por las partes acusadoras, a quienes les está reservada dicha función. ( STS 2 julio 99 , STS 24 octubre 2000, STS 8 Julio 2014. Siguiendo a AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA SECCIÓN CUARTA Apelación penal nº 316/2021-3 Procedimiento abreviado nº 27/2021 positivizar la doctrina constitucional que, sobre la decisión de prosecución, se contenía en la importante STC 186/90 que resolvió varias cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas respecto al artículo 790.2 LECrim. Frente a la deficitaria regulación anterior, fue la jurisprudencia constitucional la que delimitó, de manera esencial, los contenidos, las finalidades e, incluso, el régimen de notificación de la misma. La reforma contempla dos presupuestos normativos para la adopción de dicha decisión: El primero, En efecto, si bien y tal como se ordena en el artículo 779.1.4º, la decisión deberá contener una "determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan", ello no puede interpretarse en el sentido de que mediante dicho auto se configura la inculpación o se delimita el objeto del proceso. Ciertamente, el contenido del auto de prosecución no puede incorporar más hechos justiciables o identificar más inculpados que aquellos que, por un lado, ya constituyen el objeto procesal, y, por otro, ya han asumido durante la fase de instrucción, la condición de sujetos pasivos del proceso en las condiciones constitutivas contempladas en el artículo 775 LECrim, lo que permite afirmar su naturaleza meramente declarativa. Cualquier extralimitación en el relato fáctico que suponga la adición de hechos justiciables con dimensión típica autónoma, respecto a los cuales el imputado no haya podido desarrollar una estrategia de defensa, constituye una fuente de indefensión incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías y, en particular, con el derecho a conocer previamente la acusación, en el sentido amplio sugerido por la doctrina del TEDH (Affaire Pèllisier contra Francia, de 25.3.1999). Es cierto, no obstante, que la formalización o la incorporación expresa al auto de prosecución de lo que fue objeto de imputación (la expresión hecho punible debe entenderse referida tanto en relación con las circunstancias fácticas relevantes como con su calificación jurídico-penal) como la identificación de los inculpados permitirá controlar con mayor facilidad si los hechos delictivos introducidos por las acusaciones presentan identidad o conexión con los que fueron objeto de imputación pero no es menos cierto que, aún cuando el auto de prosecución no identificara los hechos punibles de manera adecuada, el control de la correlación entre hechos previamente aportados y acusación puede realizarse mediante el auto de apertura de juicio oral, acudiendo al contenido objetivo- material de las actuaciones de la fase previa. Como se afirma en la STS de 9 de octubre de 2000 (ponente Conde-Pumpido), " si el instructor acuerda la conclusión de las diligencias previas y su transformación en procedimiento abreviado, lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas, que deben ser perfectamente conocidos por el imputado (...) En consecuencia, el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción, sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado". Lo anterior supone que el auto de prosecución o de apertura de la fase de preparación del juicio oral, sigue cumpliendo las funciones identificadas por el Tribunal Constitucional - SSTC 186/90, 23/91, 121/95, 62/98 - de, por un lado, declarar concluida la fase de investigación, descartando por exclusión la procedencia de alguna de las otras resoluciones previstas en los en los tres primeros números del artículo 779.1 LECrim y, por otro, de determinación de aquellos imputados que pueden ser objeto, en su caso, de acusación

g) Sobre su valor el Auto de apertura de la fase intermedia expresa sólo un juicio de inculpación formal, que exterioriza un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria de la posible responsabilidad penal (STS 10 non 1999) y su finalidad no es anticipar ni suplantar anticipando la función acusatoria del Fiscal adelantando el contenido fáctico y jurídico de una calificación sino, conferir el traslado procesal para que la acusación, en su caso, pueda verificarse, ( STS 2 Julio 1999).

Se ha de tener en cuenta que ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del instructor, sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni la instrucción constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevarían a la absolución, ni exigir para abrir la fase intermedia del procedimiento o abrir el juicio oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena, lo que dicho de otra manera supone que la duda que en el juicio oral conduce a la absolución, justifica en la instrucción la continuación del proceso, cupiendo únicamente el sobreseimiento cuando de forma palmaria consta que el hecho no es constitutivo de delito o no está justificada su perpetración, o bien, aunque conste, no haya autor conocido. O lo que es lo mismo, no procede el sobreseimiento de la causa, estando justificada su continuación, cuando existan indicios de la comisión de un hecho valorable como delito en términos de probabilidad razonable, el en los términos que luego expondremos cuando recibamos la doctrina que aplicamos sobre el sobreseimiento libre o provisional.

h)Sobre su alcance vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y las personas responsables, no en cuanto a las calificaciones jurídicas. Tiene la finalidad de fijar la legitimación pasiva y el objeto del proceso penal ( STC SYTC 186/90) y es un filtro procesal de acusaciones sorpresivas o totalmente infundadas. Se ha discutido sobre si es equivalente procesal al auto de procesamiento ,y si bien esto se afirmó SSTTSS 21.5.93 o 18 nov 98 ,otras más recientes niegan esa equiparación.

"El auto no constituye la acusación sino que delimita el marco fáctico-normativo posible en el que esta puede formularse sin comportar cargas de vinculación estrictas para las partes con relación a los concretos tipos inculpatorios, sí debe garantizar el derecho de la persona inculpada a conocer de qué y por qué, en su caso, puede ser acusado, y desde luego, el derecho a ejercer el recurso devolutivo que permita que el órgano de apelación pueda en términos materiales ejercer el control de racionalidad inculpatoria que le incumbe APT Sec 4ª Auto Nº 140/2018 veintiseis de febrero de dos mil dieciocho Ponente: Javier Hernández García

Se trata en fin de un auto de inculpación como podría serlo el de procesamiento, pero lo separa de él el hecho de que simplemente ha de determinar el hecho punible y la persona nada más, sin desarrollar calificaciones jurídicas que produzcan vinculaciones jurídicas posteriores a las partes acusadoras, con los efectos propios de cualquier acto formal de inculpación.

i) Sobre su contenido formal y material esta decisión, contendrá, por tanto, la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona la que se imputan.

j) Sobre la exigencia de determinación de los hechos punibles no comporta necesariamente una descripción exhaustiva de los hechos punibles.El TS no niega que ,en casos en que los hechos y los partícipes en ellos, por su complejidad o complicación puedan requerirlo, este auto debe servir para hacer una más detallada mención de estos elementos pero igualmente se ha afirmado que el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado.

Efectivamente no comporta el acierto en la verificación de la calificación jurídica de los hechos, sino que no tiene más objeto que verificar que existe un fundamento para formular una acusación ,en su caso, contra los ahora recurrentes investigados en las actuaciones .

k) Sobre lo que comporta, es, de un lado, la terminación de la fase de instrucción al considerar que ya se han practicado todas aquellas diligencias de investigación indispensables para deslindar los hechos objeto de denuncia, y por otro valora que las partes puedan, sobre su base, sostener con total amplitud sus respectivas posiciones la siguiente fase del procedimiento.

Ahora ello no supondrá que el Juez deba abstenerse de realizar un estudio del material probatorio con que ha contado, sirviendo de alguna manera así de filtro frente a denuncias infundadas, mas desde luego sí que marcará su labor, dado que no estamos hablando de prueba plena, de la certeza absoluta que exige una sentencia condenatoria, sino de meros indicios o sospechas sobre la comisión de un determinado delito, que como hemos dicho deberán valorarse con arreglo a parámetros puramente objetivos

k) Respecto de la extensión de la motivación no debemos olvidar tampoco que esta motivación no tendrá el mismo alcance y exigencia si se trata de un supuesto simple, donde el material instructorio es indubitado, acotado y nuclear, y se produce respecto de un hecho a la vez simple, que cuando esta exigencia la proyectamos sobre una investigación ciertamente compleja.

Debiere contener inferencia indiciaria de los hechos punibles en base al resultado de las diligencias practicadas, es en este punto de destacar la finalidad del auto que nos ocupa y que por ende el mismo no debe equiparase en cuando al estándar de motivación, a la necesaria motivación que en su caso precisa una sentencia.

Por ello,respecto del estudio del material instructorio ello no supondrá que el Juez deba abstenerse de realizar un estudio del material probatorio con que ha contado, sirviendo de alguna manera así de filtro frente a denuncias infundadas, mas no estamos hablando de la exigencia de verificación de la presencia de prueba plena,ni de la certeza absoluta que exige una sentencia condenatoria, sino de meros indicios sobre la comisión de un determinado delito, que como hemos dicho deberán valorarse con arreglo a parámetros puramente objetivos, la necesidad de una fundamentación que a ello haga referencia.

Recordemos que en este procedimiento la instrucción de la causa tenga por objeto preparar esa siguiente fase, por lo que debe estar inspirada por un principio de pronta conclusión, no debiendo en modo alguno aspirar a agotar plenamente el material probatorio, sino que deberá concluir desde el mismo momento que se han recogido los elementos precisos para valorar la existencia o no de esos indicios, así como, permitir a las partes abordar la siguiente fase con un pleno conocimiento y posibilidad de defensa.

Igualmente el carácter de esta resolución supondrá que el Juez no necesariamente deba efectuar una compleja fundamentación de su resolución, dado que en modo alguno desempeña un papel equivalente al auto de procesamiento dentro del sumario, por lo que desde el momento que la exigencia de defensa de la parte quedará satisfecha a través del traslado que de la imputación, con lectura de los derechos que en tal condición le incumbían, necesariamente se le habrá efectuado en las fases previas de la instrucción, y luego a través del necesario traslado que del escrito de acusación que se haya podido formular en su contra se le va a efectuar, donde podrá tomar un pleno conocimiento, tanto de los concretos hechos que sirvan de base a la acusación, como de las pruebas que se van a emplear en su contra. Esta exigencia de motivación quedara satisfecha con que de una manera sucinta se expongan las razones que le llevan a elegir ese concreto marco procesal. No precisa agotadoras fórmulas descriptivas o normativas, propias de la sentencia. Debe determinar los sujetos pasivos contra lo que puede dirigirse la acusación y el hecho punible que le puede servir de fundamento permitiendo a las partes conocer el marco posible de inculpación

m) Por lo que hace a la determinación de la persona o personas imputadas establecidas en la nueva redacción del artículo 779 .1.4ª debe hacerse en forma suficiente desde la óptica de una identificación material, o formal ,en forma tal que su resultado sea claramente identificador.

n) Sobre la precisión de la tipificación es cierto sin embargo que, por lo que concierne a la calificación de tales hechos, la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en el art. 757 LECRIM , pero sin reclamar una precisa tipificación. Sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado, sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto. Ello con independencia de las exigencias que, en su caso y momento, deriven del derecho de defensa. Como hemos dicho no comporta el acierto en la verificación de la calificación jurídica de los hechos, sino que no tiene más objeto que verificar que existe un fundamento para formular una acusación ,en su caso, contra los ahora recurrentes investigados en las actuaciones .

o) Como resumen y criterio general, debe partirse de que si la base fáctica obtenida con las diligencias instructoras practicadas es compatible con la hipótesis de imputación (aún cuando al mismo tiempo sea también compatible con la hipótesis defensiva), de tal manera que es posible representarse el mantenimiento posterior de la acusación de una forma fluida y natural, la respuesta correcta no puede ser el sobreseimiento, sino la de permitir que alguna de las partes personadas ejercite la acción penal con la formulación de la acusación.

CUARTO.- Sobre lo segundo diremos que , que, según ha venido declarando el TC (entre las más recientes, STC 178/2014, de 3 de noviembre , FJ 3), el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La motivación (...) está expresamente prevista en el artículo 120.3 CE y es, además, una exigencia deducible del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) porque permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y posibilita su control mediante el sistema de recursos ( SSTC 20/1982, de 5 de mayo, FJ 1 ; 146/1995, de 16 de octubre, FJ 2 ; 108/2001, de 23 de abril, FJ 2 ; 42/2006, de 13 de febrero, FJ 7 , o 57/2007, de 12 de marzo , FJ 2). Esta exigencia constitucional entronca con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano judicial tienen la ley y la Constitución ( SSTC 55/1987, de 13 de mayo, FJ 1 ; 203/1997, de 25 de noviembre, FJ 3 , o 115/2006, de 24 de abril , FJ 5). Además, no debe olvidarse que la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero, FJ 4 ; 35/2002, de 11 de febrero, FJ 3 ; 42/2004, de 23 de marzo, FJ 4 , y 331/2006, de 20 de noviembre , FJ 2, entre otras muchas).

La motivación precisa de una argumentación ajustada al objeto de la resolución judicial que se dicta ,debe ser la suficiente para evaluar y comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional de la misma y no fruto de la arbitrariedad.

No conlleva, pues, ni la imposición de una determinada extensión, ni de un determinado nivel de rigor lógico o de apoyo científico, o ni siquiera que se singularicen todos y cada uno de los extremos de un relato que haya podido conducir a la persuasión de quien la dicta.

Es verdad que muy pocas palabras pueden constituir motivación sobrada (a veces basta citar un precepto); y largos párrafos desplegados incluso en varias densas páginas pueden encubrir un defecto de falta de motivación. ATS, Penal sección 1 del 08 de marzo de 2019 ( ROJ: ATS 2514/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2514A )

La motivación sucinta puede ser compatible con la Constitución ,pero siempre y cuando responda a lo que se le pide e identifique de forma suficiente las razones de la decisión permitiendo de esta manera el ejercicio del derecho a los recursos.

La resolución debe exteriorizar los elementos y razones del juicio que fundamentan la decisión que ha de constituir una aplicación no arbitraria, ni manifiestamente irracional, ni insuficiente ,ni fruto de un error patente, de la legalidad

Pero desde luego no es válida sin lesión del derecho a la tutela judicial efectiva , la falta de motivación cuando la resolución judicial carezca de ella de forma absoluta o cuando contenga una motivación meramente aparente .

También lo es que sobre la utilización de modelos de resoluciones judiciales, la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 155/2007, de 2 de julio , indica las "(...) reservas sobre las respuestas judiciales estereotipadas, aunque de por sí tales fórmulas no impliquen una lesión constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva,

Pero desde luego, como señala, lo relevante es la existencia en la decisión de una motivación bastante para conocer los criterios jurídicos que fundamenten la parte dispositiva". No obstante, lo que resulta constitucionalmente inadmisible es que "las respuestas ofrecidas (...) se refieren exclusivamente, y aun así de forma abstracta y genérica, a los hechos y a su calificación jurídica, sin que, ni de forma implícita ni explícita, se encuentre alusión motivada alguna ".

QUINTO.- Y sobre la nulidad es un remedio orientado a permitir la oportunidad de corregir errores u omisiones involuntarios, consistentes generalmente en defectos en la tramitación que hubieran ignorado la presencia de alguna de las partes, con la consiguiente imposibilidad de oír su criterio, causando indefensión; en la omisión de respuesta a pretensiones concretas, es decir, supuestos de incongruencia que no hubieran podido resolverse conforme al artículo 267.5 de la LOPJ ; e incluso en aquellos otros casos en los que, de un lado, un error manifiesto en las bases fácticas de un razonamiento hubieran determinado un sentido de éste que podría ser modificado si tales bases fácticas se ajustaran a la realidad, y de otro lado, un erróneo entendimiento del tenor de una pretensión de la parte que hubiera conducido a una solución en realidad incongruente con el verdadero sentido de aquella. Enumeración ésta que no tiene pretensiones de exhaustividad, pero que resulta indicativa de los posibles supuestos más frecuentes.

La nulidad no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales no toda infracción de las normas produce indefensión,, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, de los intereses del afectado por ella, lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción; con menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca,y además es necesario que se haya pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente

Únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando tal indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española , reúne las notas citadas, y ello por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, no procediendo en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiere permanecido inalterable, de no haberse producido la trasgresión denunciada.

Por ello la nulidad radical de los actos procesales, por las consecuencias que comporta para el proceso y las partes, es un remedio de naturaleza subsidiaria.

La doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la L.O.P.J se ha de aplicar el principio de conservación de actuaciones que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la mismo.

Conforme al art. 240 de la LOPJ , no procederá la anulación de las actuaciones, cuando el defecto procesal que podía originarla se subsane, y se haga cesar la indefensión originada a la parte por la infracción procesal.

En este sentido, se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009 ), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial.

Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error de la parte o sus representantes legales.

STS, Penal sección 991 del 29 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2829/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2829 ) Sentencia: 525/2023 recurso: 10041/2023 Ponente: LEOPOLDO PUENTE SEGURA

Como hemos tenido, muy recientemente, oportunidad de recordar, por ejemplo en nuestra sentencia número 114/2023, de 22 de febrero : "Es reiterada la doctrina constitucional en el sentido de que "una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento sólo alcanza relevancia constitucional cuando produzca un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien la denuncie (...). Solo habrá indefensión material con relevancia cuando no sea descartable que el trámite omitido hubiera sido decisivo en términos de defensa, en el sentido de que hubiera podido determinar un fallo diferente" ( STC 258/2007, de 18 de diciembre).

Igualmente explica el Tribunal Constitucional en el auto 108/1999, de 28 de abril, que "la verificación de defectos procesales no genera de forma automática la lesión de derechos constitucionales si no ha producido indefensión material ( SSTC 155/1988, fundamento jurídico 4º, 112/1989, fundamento jurídico 2º, STC 121/1995, fundamento jurídico 3º, 126/1991, fundamento jurídico 5º, 62/1998, en su fundamento jurídico 3º)""

En particular en materia de nulidad de actuaciones y resoluciones judiciales, el art. 238, párrafo 3º de la LOPJ , determina que son nulos de pleno derecho los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión y el artículo 240.1º del mismo texto legal prevé que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate o, por los demás medios que establezcan las leyes procesales. La jurisprudencia constitucional ha sostenido de forma reiterada que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos ( SSTC 157/2009 de 29 de junio y 191/2003 de 27 de octubre) y también ha dicho lo propio el Tribunal Supremo ( STS 1707/99 de 2 de diciembre citada por el ATS 1279/08 de 7 de febrero y sentencia 2387/2000 de 24 de marzo de 2000) La falta de motivación para que genere un verdadero gravamen por indefensión, reclama identificar que la parte que lo sufre se haya visto privada de efectivas posibilidades de alegación y de interferencia razonable en los procesos decisionales que le afectan

La falta de motivación para que genere un verdadero gravamen por indefensión, reclama identificar que la parte que lo sufre se haya visto privada de efectivas posibilidades de alegación y de interferencia razonable en los procesos decisionales que le afectan

Por último señala la LOPJ art 240.2 " in fine" que en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal

SEXTO.- Sobre el sobreseimiento libre pedido diremos que el sobreseimiento libre sólo procede en el caso de la acreditación categórica de la exención de responsabilidad criminal de autores cómplices o encubridores , y no cuando el hecho, resulte acreditado si de manera palmaria no se acredita la no participación del imputado o no se haya probado categóricamente la realización del tipo y no exista una pretensión concreta de cuestionar la prueba para hacer valer un interés reconocido por la leyes y en art 637.2 LECRIM cuando se refiere a que el hecho no sea constitutivo de delito se debe entender asimilando la expresión delito a tipicidad en sentido análogo a la forma en que lo se interpreta generalmente el art 313 LECRIM, o cuando de forma palmaria el hecho se aprecia inexistente, no perpetrado o con nula participación en los mismos de ls imputado.

En esos supuestos cabe la consideración de su irrelevancia penal, y la denegación de la tramitación del proceso ,o su fin anticipado( STC 191/89). Lo que es aplicable tanto al auto de inadmisión de querella como los autos de inadmisión de la notita criminis, los cuales pueden dictarse inaudita parte como sucede en los casos también de sobreseimiento, pues el juez de instrucción tiene la facultad de controlar la consistencia o la solidez de la acusación que se formula ( STC 85/79).Incluso, si procede el archivo o la inadmisión de la acción penal por entender que los hechos no son constitutivos de infracción penal, es tan claro que ,en sí mismo, ello no es un infracción del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, que hace innecesario, cuando en el caso se plantea, el nombramiento de abogado y procurador de oficio que sólo desplegará su eficacia en relación con el imputado siendo en los demás casos derecho relativo sometido a ciertos condicionamientos procesales y materiales, y cuando un juez puede excluir "ad limine" el carácter delictivo de un hecho tales nombramientos pueden llegar a resultar, no sólo innecesarios, sino inconvenientes por razones de economía procesal ( STC 120/97).

SEPTIMO.-- Dicho ello abordamos el primer motivo del recurso vulneración del artículo 24 de la constitución y 248 de la ley orgánica por ausencia de motivación de la resolución recurrida ausencia de imputación objetiva y subjetiva y un relato fáctico de probabilidad ajeno al resultado de la breve instrucción

a) vulneración del artículo 24 de la Constitución y 248 de la ley orgánica por ausencia de motivación de la resolución recurrida con ausencia de imputación objetiva y subjetiva y un relato fáctico de probabilidad ajeno al resultado de la breve instrucción y tras recordar el deber de motivación de las resoluciones judiciales señala que en el auto de apertura la fase intermedia o de continuación de la causa por los trámites del abreviado debe permitir a la parte conocer el motivo que se fundamenta la decisión y constata en el auto recurrido en un solo parágrafo.

Se expone- dice- lo que es un relato fáctico que no cumple dicha obligación porque no permite apreciar en el expresión de un juicio de probabilidad el instructor deberá llevar a cabo como consecuencia de su decisión de cerrar la fase de instrucción realizando una determinación de los hechos punibles imputación objetiva y la identificación y grado de participación de la persona a la que los hechos indiciariamente se atribuya imputación subjetiva sino porque debe configurarse como mínimo motivacional para que la defensa pueda conocer no sólo el hecho punible que apriorística mente se le imputa sino que debe coadyuvar a dicho fin un embrionaria calificación jurídica provisional y ,aunque no sea necesaria más la fuente del mismo en sede de instrucción pues un mero factum desconectado de lo practicado, como diligencia de emisión en derecho no, las exigencias de un proceso por ser una motivación aparente. El auto- dice el apelante- se limita exponer unos hechos que se desprenden de instrucción pero no concreta de qué diligencias de investigación se desprenden y qué hechos conformarían en ilícito penal o la participación en los mismos es imputada a investigada deficiencias que no permiten conocer a la defensa la ratio de vivendi del instructor cercenando sus posibilidades de defensa

Así señala que en el apartado de hechos del auto se refieren lo que define como acciones de presión amedrentamiento y difamación a través de mensajes que dirigía por watsahapp y publicaciones en redes sociales llegando a dirigirle unos 3400 mensaje de este carácter acompañados de imágenes enredes pública que concluye el auto lo hacía con el propósito de nuevos encuentros a lo que accedí el querellante, y continua diciendo mi copiando lo que señala el instructor con arreglo la cual a partir de abril de 19 comenzó presentarse en tales publicaciones como víctima del bar imputado la falsamente actos de agresión, hasta que el 26 de octubre de 2020 se dirigió al partido político sus para Cataluña del era diputado en el Parlament de Catalunya afirmando que había sido objeto de acoso sexual por él provocando la dimisión de sus cargos políticos representativos

Denuncia que se limita el auto apelado dice el apelante exponer los hechos sin realizar el juicio de probabilidad en base a que llegase pureza ya aunque no se estima mención de las diligencias de investigación de las que se desprenden pero todo ello se admiten el auto lo que redunda en favor del motivo de impugnación de la resolución y cristalicen una impresión material ¿cuáles son las acciones de presión- se pregunta- y amedrentamiento los que hace referencia ¿?donde pueden encontrarse los 13400 mensajes que participación se atribuya ala investigada ¿¿ en relación con la mera documental acompañada la querella es punible y típica en sede penal los hechos ¿ Por lo tanto -concluye- el relato fáctico expuesto carece de apoyo en las diligencias de investigación practicadas limitándose a remitirse a la querella sin más la actividad judicial

Es cierto que el auto presenta un carácter extremadamente escueto y por toda motivación del mismo podría admitirse

a.1.- que se dispone lo que ordena en la parte dispositiva apertura la fase intermedia porque el razonamiento jurídico señala que los hechos punibles atribuidos lo son al amparo del art779. Primero. Cuarto

a.2.- en relación con la afirmación que se contiene en los hechos procesales del auto donde se indica que una tal conclusión deriva del resultado de las diligencias de investigación practicadas de las que se desprende que los hechos objeto de las mismas puedan ser constitutivos de delitos comprendidos en el ámbito del artículo 757 de la ley de enjuiciamiento criminal imputables a la investigada

a.3.- y razona que ello es así porque estima que indiciariamente cabe atribuir se los con mención de apoyo en las mensajes de guasa las publicaciones en redes sociales y las imágenes que publicaba y el hecho de remitido 3400 mensajes de carácter amedrentador difamatorio o, en la finalidad de que no terminada su relación Mario manteniendo la relación personal

Esto es lo que literalmente señala el auto en una lectura atenta,cosiendo los diferentes elementos contenidos en el mismo Así motiva que se abra la apertura la fase intermedia. No podemos por tanto o pensar que ignoremos porqué abre la fase intermedia lo hace por esta razón

Lo que se pone de manifiesto en definitiva por el recurrente es que no haya sido más concreto y puntilloso a la hora de establecer qué singulares elementos dentro de las comunicaciones , las publicaciones en las imágenes son aquellas que singularmente pesan en el ánimo del instructor para abrir la fase intermedia.

Más allá de poder estar de acuerdo en que en una buena técnica procesal podríamos en exigir un mayor detalle ello no implica necesariamente a una descripción folio a folio de aquellos elementos esencialmente documentales tenidos en cuenta que son los que se refiere el auto -hay que recordar que la investigada decidió no declarar en su única comparecencia judicial-,

Recordemos que hemos dicho que la exigencia de determinación de los hechos punibles no comporta necesariamente una descripción exhaustiva de los hechos punibles.El TS no niega que ,en casos en que los hechos y los partícipes en ellos, por su complejidad o complicación puedan requerirlo, este auto debe servir para hacer una más detallada mención de estos elementos pero igualmente se ha afirmado que el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado.

Respecto de la extensión de la motivación no debemos olvidar tampoco que esta motivación no tendrá el mismo alcance y exigencia si se trata de un supuesto simple, donde el material instructorio es indubitado, acotado y nuclear, y se produce respecto de un hecho a la vez simple, que cuando esta exigencia la proyectamos sobre una investigación ciertamente compleja. No conlleva, pues, ni la imposición de una determinada extensión, ni de un determinado nivel de rigor lógico o de apoyo científico, o ni siquiera que se singularicen todos y cada uno de los extremos de un relato que haya podido conducir a la persuasión de quien la dicta.Igualmente el carácter de esta resolución supondrá que el Juez no necesariamente deba efectuar una compleja fundamentación de su resolución, dado que en modo alguno desempeña un papel equivalente al auto de procesamiento dentro del sumario, por lo que desde el momento que la exigencia de defensa de la parte quedará satisfecha a través del traslado que de la imputación, con lectura de los derechos que en tal condición le incumbían, necesariamente se le habrá efectuado en las fases previas de la instrucción, y luego a través del necesario traslado que del escrito de acusación que se haya podido formular en su contra se le va a efectuar, donde podrá tomar un pleno conocimiento, tanto de los concretos hechos que sirvan de base a la acusación, como de las pruebas que se van a emplear en su contra. Esta exigencia de motivación quedara satisfecha con que de una manera sucinta se expongan las razones que le llevan a elegir ese concreto marco procesal. No precisa agotadoras fórmulas descriptivas o normativas, propias de la sentencia. Debe determinar los sujetos pasivos contra lo que puede dirigirse la acusación y el hecho punible que le puede servir de fundamento permitiendo a las partes conocer el marco posible de inculpación

No podemos sin embargo considerar que de una lectura integrada como la que va acabamos de hacer de los distintos elementos dispersos en el auto no podemos saber y conocer con suficiencia que el instructor en base a esas publicaciones en redes sociales imágenes llevadas a ellas y mensajes de los que cita algunos en particular llega a la conclusión de que hay indicios superiores a las meras sospechas de la comisión de delitos que encajarían en el art. 757 la ley de enjuiciamiento criminal.

Con esto queremos decir que, siendo reprochable la parquedad del auto, no aparece como una tarea imposibler, ni siquiera para la sala, comprender que la instrucción que también ha consistido en la unión a la causa de las documentales aportados con la querella es el elemento fundamental que valorar instructor para considerar que hay indicios de los delitos que podrían ser encuadra les el art 707 de la ley del cliente terminal y por ello decidieron abrir la fase intermedia.

No hay por tanto una radical y total ausencia de motivación por más que ésta fuera muy mejorable

Esto puesto en relación con la doctrina que antes hemos expuesto sobre la motivación escasa pero suficiente o sobre lo que podría considerarse un modelo de auto nos llevaría a concluir que no podemos ni podríamos aceptar de pleno la totalidad de la argumentación del apelante

Pero es que además debemos poner el acento en un óbice procesal muy relevante y es que he tras exponer ese alegato del apelante en el suplico del recurso de apelación no insta la nulidad del auto.

Como antes hemos dicho por vía de recurso la ley orgánica nos prohíbe decretar la nulidad no solicitada y en este caso la nulidad no viene solicitada en el suplico

Del recurso la sala no puede -creemos -hacer una hipótesis a propósito de sí se ha tratado de una mera omisión descuidada por parte del apelante ,de lo que no hay indicio porque el recurso de apelación es preciso, es intenso y extenso,y bien fundado, y no hay por qué pensar que se haya producido un descuido en ese sentido pues se presenta como un recurso cuidado.

A partir de ahí la sala no debe sustituir el criterio del propio apelante que ,por razones que pueden corresponder a su estrategia procesal, pudiere, sin perjuicio de denunciar lo que consideró un defecto motivacional, pudiere ,estratégicamente, haber decidido no instar la nulidad que , de admitirse, sólo comportaría una vuelta atrás, si creyera que tras ello habría una vuelta hacia adelante ,una vez subsanados los déficits que pudieran haberse apreciado, en su caso, del recurso ,que no le aportaría finalmente una resolución judicial favorable a sus intereses, y por ello puede haber optado por concentrar ,como así ha hecho, en el suplico de su recurso,la petición de que se decrete el sobreseimiento libre de las actuaciones por falta de indicios o la reapertura de la fase de investigación, sin proponer ninguna diligencia a practicar dicho sea de paso.

Siendo esta la petición única y concreta que formula para que por esta razón se deje sin efecto.

El auto apelado -entiende la sala - ante esta ausencia de petición de la nulidad no procede decretarla por la razones expuestas y porque está legalmente vetado por el precepto señalado la ley orgánica del poder judicial , sin que quepa suplir por la Sala la ausencia de petición de nulidad sobre una hipótesis de un error o una ligereza que no se deriva del contexto del recurso el criterio o la estrategia procesal de quien lo ha interpuesto.

En ese sentido damos razón también a lo expuesto en el escrito de impugnación del recurso por parte de la defensa , y lo hacemos propio, cuando ésta señala que lo hará sobre la base de considerar que lo que en primer lugar está denunciando el apelante es ,sin mencionarlo infracción del 238.3 de la ley orgánica del poder judicial, que refiere la nulidad de las actos procesales que presentan de las normas esenciales del procedimiento conductor se indefensión a las partes y segunda recurso que se impugna se estaría prescindiendo del deber de motivación que le impedía conocer los extremos sobre los que faltan motivación cero recuerda la acusación particular no

Sólo que en no hay tal indefensión porque el extenso motivo segundo del recurso del apelante pone de manifiesto que se ha podido rebatir en el fondo la resolución recurrida

Además en todo caso el petit un pertinente señalar petición de nulidad por qué no se puede pedir a un instancia superior que supla la falta de motivación de la resolución dictada por una inferior y la mera revocación no solucionaría el defecto de supuestos conocimiento de los motivos que detrás de su dictado cero el 240.2 de la ley orgánica del poder judicial impide que el tribunal decrete de oficio una nulidad de actuaciones no pedida en el recurso y la falta de petición de la declaración de nulidad del recurso debe comportar la desestimación del primer motivo

b) En segundo lugar en definitiva insta el sobreseimiento libre por insuficiencia de indicios o bien su devolución al juzgado instructor para continuar con las diligencias previas alternativamente uno al otro aunque sin expresar que diligencias de instrucción debiera en su caso acordarse lo que ya dictada esa parte de la petición

Y nos permite entrar en considerar si hay motivos para de acuerdo con doctrina expuesta estimar el sobreseimiento libre.

El argumento del apelante es que procede el sobreseimiento libre y archivo por ausencia de indicios de criminalidad pues las diligencias practicadas dice no permiten colegir la existencia de indicios de criminalidad bastantes que fundamenten racionalmente la continuación del procedimiento pues además de la documental de la querella carente de tratamiento jurídico alguno por parte del instructor fueron diligencias las acordadas en el auto de admisión de querella de 17 de agosto del 21 con las declaraciones del querellante y de los Señores Otilia y la Sra de la ratificación de la pericial informática. Ninguna otra diligencia se llevaba a cabo salvo la declaración de la querella da que se acoge al derecho a no declarar, esperando a que el desarrollo del instrucción permitiera esclarecer los hechos y su relevancia, algo que nunca llegó a ocurrir por la clausura de la instrucción.

Añadiendo que las declaraciones testificales reseñadas tuvieron nula incidencia en el objeto de instrucción porque su conocimiento se limitaba a particulares fácticos extramuros de la relevancia penal propios más de un relato histórico de relación sentimental y ruptura que dejara de la relevancia punible , de manera que lo depuesto también por el querellado adolecía de la misma carencia de objetividad penal a las preguntas de la defensa que entraban a extraer una mínima relevancia penal de su relato señalando cómo se sentía amedrentado se intercambiaban con la querella da mensajes de marcada naturaleza sexual algo que negó el principio tales como los que el 26 de febrero del 19 dice el apelante envió indicando sedúceme .

Añade que se reconoce en la propia declaración del querellante la naturaleza eminentemente sexual de estos mensajes que mantenía con la sra Rebeca para lograr un entendimiento mutuo que permitiera a las partes poner fin a su relación

A pesar de eso el auto afirma que desde 19 de febrero se inició una campaña de amedrentamiento y difamación obviando que una semana después el atemorizado enviaba mensajes de naturaleza sexual a la querella y restaba importancia al carácter presuntamente amenazó de los mensajes .

Tampoco obran en la causa de se reseñan en el auto supuestos 3400 mensajes con carácter difamatorio o amenazante siendo que la mayor parte de las comunicaciones de la Sra. Rebeca contestadas por el Sr. Juan Ramón quien mantuvo durante meses la relación con ella

Tampoco recoge el auto que el querellante mantuvo conversaciones con el entorno a la Sra. Rebeca ni que pese a que el sr. Otilia la recomendó iniciar acciones legales entendía el sol estaba amenazando calumniando el Sr. Juan Ramón nunca comentó dichos extremos a su partido y tardó más de un año y ponerlos en conocimiento del juzgado

Si bien el auto no detalla los indicios de criminalidad que atribuye la Sra. Rebeca y su génesis probatoria tanto el indicio como su fuente son inexistentes porque el mero relato de hechos de la querella su documental carentes de tratamiento jurídico que los objeti dice carecen de sustantividad propia para conformar un indicio que justifique la prosecución de un ciudadano cuando ni siquiera en se determinan de manera concreta que comentarios o publicaciones conformarían el hecho sino que parte de la documental son menos pantallazo o publicaciones sin fecha ni autor alegados siendo que los mensajes que el auto aporta como posibles hechos punibles sin constatar de conocerse su relevancia penal resultante de una des contextualización del material aportado en la querella que de nuevo nos recibe tratamiento jurídico.

Añade por fin que la misma ausencia de acreditación han de correr afirmaciones carentes de mínima corroboración en sede de instrucción como son la voluntad de amedrentamiento y de difamación condicionada a mantener una relación sentimental o personal, la participación de la investigada en publicaciones de redes sociales cuya veracidad se niega de plano por no ser alteradas ni su contenido de su fecha como la existencia de una denuncia frente al partido por acoso sexual que causa grave lesión del querellante

La ausencia de indicios proviene de la ausencia de participación del apelante en los hechos que se le pretende o en todo caso esa ausencia de indicios se acentúa con la escasa actividad instructora debiéndose recordar que el 19 de diciembre de 2021 se dictó auto acordando la prórroga de instrucción por seis meses hasta el 19 de junio 22 siendo sorprendente que ,contraviniendo su criterio, el instructor procedió 22 días después de probar de instrucción seis meses a dictar un auto de transformación que da por concluida decisión prematura que se ha limitado a reproducir los hechos expuestos en la querella resultando evidente que si 22 días antes se declara compleja la causa preparándose para practicar nuevas diligencias de investigación y sin ninguna se toma la decisión ahora recurrida lo que procede es la revocación del auto y el dictado del sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones

Pero la sala no estima que concurra los presupuestos del sobreseimiento libre ya expuestos anteriormente.

Hacemos propias las consideraciones del querellante cuando se opone al recurso en el sentido de aducir y alegar que :

b.5.- Y en cuanto al segundo gran eje del recurso de apelación que hace referencia a la ausencia de indicios combate considera el apelante que las testificales tuvieron una incidencia del objeto de la misma que la declaración del querellado corrobora ya que mantenían ambos una relación sin amenazas y que no haya una explicación de que no se pusieran los hechos en conocimiento del juzgado cuándo se lo recomendó un amigo o que ciertas afirmaciones no habrían tenido una mínima corroboración es el instructor

b.5.1.- Sobre lo primero nada sustenta que las declaraciones no hayan tenido incidencia en la valoración del instructor y ésta debe prevalecer

b.5.2-La interpretación alternativa de los mensajes y de la declaración de querellante omite hacer cualquier mención a la mayor parte de la conversación centrándose de unos pocos mensajes pero incluso mismo día en que se enviaron los mensajes citados en contra del 26 de febrero encontramos otros en los que la querellada amenaza con difamar al querellante, así documento dos de la querella ,y así también a partir de las 14.54. 20 el día cuando la querellada le envía al querellante lo allí referido

Esto demuestra que lo alegado de contrario se fundamenta en un análisis tan parcial y descontextualizado que no puede desvirtuar el iter instructor

b.5.3.- también cabe señalar que la declaración del querellante explicó y contextualizó que los mensajes citados de contrario eran para intentar calmar a la querellada para que está pactada con sus ataques porque el problema era que la querellada el atacado cuando veía que no quería continuar con la relación con mensajes como éstos han representado se vio obligado a alargar una relación que no quería mantener para evitar los ataques .

b.5.4.- Por lo que hace en al hecho de no haber denunciado con anterioridad cierto es que el querellante que dedicar un escándalo público que afectara a su partido su entorno y a él por lo que intentó solucionar el problema sin acudir a los tribunales algo imposible dado que la querellada acabó denunciando ante su partido

b.5.5. en cuanto a la supuesta falta de corroboración de las afirmaciones del auto nuevamente el apelante dice en su impugnación que el querellante omite cualquier referencia a las diligencias practicadas pues en estas todos los declarantes reconocieron las conversaciones del Sr. Juan Ramón relativas a estos hechos ya por whatshap o por otros medios a excepción de la Sra. testigo que si bien no negó la conversación que mantuvo con el querellante dijo no recordar detalle, todos los demás declarantes afirmaron haber sido testigos del acoso que están sufriendo querella ; por el contrario la querellada se negó a declarar haciendo uso de su derecho penal, en ningún momento negó haber mantenido la conversación ni realizado las publicaciones aportadas

b.5.6- En cuanto a la negación del recurso de plano de la veracidad de las publicaciones y comunicaciones debido a que no resultarían adveradas en su contenido ni su fecha no se comparte tal afirmación porque dice el querellante aportó documental apelada tanto electrónicamente, través de notario. Es más unos párrafos antes el recurso cita parte de la documental son conversaciones y publicaciones certificadas ,cuando señala que falsedad documental son meros pantallazos de publicaciones en fecha pero de describe sólo una parte de los mismos siendo contradictorio negar la veracidad de las conversaciones cuando el mismo recurso reproduce ciertos mensajes de una de ellas para sustentar su posición.

Por demás no parece irrazonable la explicación que da la impugnar otro aspecto del recursos la declaración de la investigada que se practicó el 22 de diciembre 21 que podría haber sido practicada en el periodo ordinario de instrucción pero fue aplazada a petición de la defensa ,que pidió tiempo para preparar la declaración, siendo previsible que declarara una versión alternativa de los hechos y lo más prudente era ampliar el plazo de instrucción posible lo declarado se desprendía la necesidad de practicar nuevas diligencias operando así la prórroga como una garantía del derecho de defensa habiendo dado la posibilidad a la parte de proponer diligencias

La sala tras constatar la ratificación de la querella y la extensa declaración videograbada del querellante , con exhibición de documentos, en unión de los elementos documentales aportados y lo extraído de instar al de las salas o conversaciones del teléfono móvil o de YouTube ,en su caso mediante la intervención de las actas notariales, y con la pericial ratificada de INCIDA que acompaña, y tras una revisión de la citada documental, en ocasiones de abrumadora lectura, no puede si no debe constatar que hay algo más que meras sospechas y sí puede hablarse de indicios tanto respecto de la presunta comisión del delito de calumnias como de injurias como de amenazas que encajarían en el ámbito de lo previsto en art. 757 LECRIM.

Debe ponerse de manifiesto que el instructor en modo alguno indica que las declaración del querellante le haya parecido inveraz, exagerada, espúrea ,y ello mismo esa declaración es en sí mismo un indicio en la medida en que quien la ha percibido- ya sabemos que no es un juicio plenario- no ha tenido o ha manifestado duda sobre estas notas de la misma.

El auto apelado establece la presunta autoría de los hechos en la persona de la apelante cuando señala que los hechos que despide son imputables a la SRa. Rebeca y a concluye en afirmar como objeto procesal que habría esta llevado a cabo acciones de presión amedrentamiento y difamación a través de los mensajes por y las publicaciones en redes sociales y las imágenes que acompaña con cita de alguno de sus contenidos

Es suficiente para la apertura de la fase intermedia, que como hemos dicho antes no equivale a un auto de apertura del juicio oral ,ni por sí misma constituye un escrito de acusación, y solo traslada a la acusación particular- dado que el ministerio fiscal considera que no es parte -corresponderá una calificación igual o distinta de la propuesta en la querella -en todo caso homogénea con aquella al menos - viendo la sala constata que en las referencias que se llevan a cabo en la querella y que ,en definitiva ,de otra manera se resumen en el descriptivo de hechos del auto de incoación , encuentran soporte y acomodo ,cuanto menos en la documental ,amén de la declaración del propio querellante, en ausencia de declaración de la acusada y en la de los testigos

Así los elementos que la querella refiere que se encuentran en recogidos en el documento uno en lo relativo a las comunicaciones del 13 de febrero del 19 en el documento o dos las referidas en el folio ocho de la causa a partir de abril de 2019, o la creación de cuentas donde se presenta como víctima de los hechos que imputa al querellante ,así los referidos por ejemplo al folio diez donde encontramos los indicios de la presunta autoría de esas comunicaciones amenazadoras en lo descrito en el folio once y comprobamos está en la documentación aportada , como también encuentra soporte la misma las comunicaciones capturadas el 11 de abril de 2019 de la cuenta al DIRECCION000 donde se imputaba al querellante acciones de coacción ; y en cuanto a la autoría de los mismos siquiera de manera indiciaria compartimos con el querellante, como relata la misma querella, que la autoría de estos elementos puede- decimos inicialmente e indiciariamente- imputarse a la querellada por el contexto de las conversaciones acontecidas ese mismo mes de abril, porque acompañó la imagen tomada desde el escaño del parlamento que ocupaba el querellante ,compartida por el querellante con ella, y por la conversación que el querellante la querellada mantienen 31 de marzo 19 a propósito de dicha imagen . Amén de que indiciariamente declaró el querellante ante el instructor que o bien le avisaba o bien le remitía la querellada esos o parte de esos elementos y recobnoci8endo elementos que integraban esos videos o montajes power point o mensajes en las redes usando elementos o incorporando elementos que él había transmitido a ella ( fotos,etc) en sus conversaciones privadas, otro indicio más , precisando incluso la única foto que no mandó él querellante, pues era pública no así los demás refiriendo que la querellada le reconocía que le había cerrado el querellante una u otra cuenta cuando este lo había hecho lo que a su juicio desvelada la autoría. De igual manera que las declaraciones del testigo Sergio viene a corroborar indiciariamente hechas bajo juramento, lo manifestado por el querellante , y en lo coincidente lo manifestado por el Sr Otilia alto cargo policial al que se acudió por el querellante, y en menor medida de Benita en lo coincidente y que refirió que para la querellada era una obsesión el querellante más limitada por el hecho de no recordar algunos aspectos sobre los que fue preguntada , y en igual sentido la pericial ratificada a presencia del instructor.

O, indiciariamente permite- insistimos en este momento estamos muy lejos del juicio oral en su caso- poder hablar de una posible que indiciaria autoría de manera parecida con las imputaciones de maltrato que se recogen en la captura de 25 de abril de 2019 en la cuenta robada @ DIRECCION001 donde se le atribuye el pegar , estirar de los cabellos maltrato , que puede -indiciariamente de nuevo y con esa limitación - atribuirse a la querellante por las misma razones de la querella expone al folio doce.

Lo mismo sucede por ejemplo lo mismo sucede en con la captura de la cuenta de 9 de mayo del 19 cuyos indicios de atribución a la investigada se describen en el folio doce de la querella y pueden ser compartidos por la sala a y también al folio trece primer párrafo de la querella

También encontramos entre la documental lo relativo a la comunicación de siete de 18 de mayo donde de nuevo se atribuyen conductas delictivas a la apelante compartiendo que puede ser indicios de atribución de las publicaciones, no solo el estilo homogéneo con las comunicaciones anteriores, sino las conversaciones de 18 de mayo del 19 entre ambas partes ,referencia directa a ello y la referencias indirectas que se obtienen de las conversaciones entre el querellante y la testigo amiga de la querellada con la que se hacen referencia a las comunicaciones de esta cuenta

Subiendo un grado aquellas en las que publica expresiones en las que le atribuye ser un violador incluso con los montajes de powerpoint que se refiere la querella que se constatan por la sala en la documental que la acompaña y que , a priori por las circunstancias de su difusión , a través de la pericial por ahora constituyen indicios suficientes de esas actuaciones que mediante esas publicaciones en Youtube con uso de un programa de creación de imagen le atribuye la condición de violador de Martorell y maltratado reiterándolo en diversas ocasiones y de manera constante y reiterada en el tiempo; incluso haciendo referencia que tales conductas se producían hace en relación al elemento contenido del folio 25 de la querella en contextos en que se refería a personas de la familia del querellante

De forma tal que la sala constata que los elementos documentales referidos en la querella para soportar como indicios las acciones que se denuncian, se encuentran sustancialmente recogidos en el conjunto de las documentales ya referidas.Y que por el contexto y detalles expuestos permiten indiciariamente atribuir la autoría de los elementos imputados a la investigada.

Lo que determina en unión de lo anteriormente expuesto que concluyamos que hay indicios de injurias lo que sea la públicamente tratado del maltratador y otros conceptos ,de calumnias por que se imputan actos de agresión singularmente de agresión sexual en términos ya descritos. Y también en cuanto a las amenazas porque es cierto que en se observa lo largo de las comunicaciones, a partir del momento en que se produce un deterioro de la relación personal ,singularmente desde febrero abril de 19 ,cómo se instaló una dinámica en la que parte de las comunicaciones tienen por objeto siquiera indiciariamente lograr que el querellado mantenga o conserve la relación con la querellada, mediante comunicaciones que buscan ese resultado, y así el 29 de abril del 19 presiona para verse cara a cara o quedar con el querellado como condición para proceder al cese de las conductas que se venían desarrollando a hasta ese momento, como un ejemplo concreto de un contexto que se les citó la querella que a lo largo de los cientos de documentos aportados se refleja con carácter suficientemente indiciario ,a los solos efectos del dictado de este auto, y bastaría referirnos a además de lo ya citado por ejemplo los contenidos de la página 206 de las actuaciones ,221 ,220, 226, 227 ,239, 240 , 242 y 432cinco cuenta y uno y 52 a 255 256 357 368 entre otros referencias al documentos , que por ahora aportan los indicios a los que nos estamos refiriendo.

No se dan por tanto los elementos precisos para estimar que concurra el presupuesto de sobreseimiento libre de acuerdo con la doctrina antes expuesta y este segundo argumento.

Por todo ello procede el dictado del la siguiente