Auto Penal 98/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 543/2023 de 19 de febrero del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de Marino formula recurso contra el auto del Juzgado Central de Instrucción por el que declara procesado al recurrente, entre otras personas.

Téngase en cuenta que la función del auto de procesamiento es la determinación de la persona contra la que se dirige el proceso (legitimación pasiva), de tal forma que la misma pueda ejercitar con plenitud su derecho de defensa; de esta manera, esta resolución se configura como requisito previo para que las partes puedan formular acusación contra el procesado (correlación o vinculación subjetiva). Como afirma la STS 675/2009, de 20 de mayo, "el auto de procesamiento es un simple presupuesto de acceso del proceso a la fase plenaria, acordado en resolución motivada por el Juez de Instrucción en período sumarial pero no el instrumento de ejercicio de la acción penal, que únicamente se entiende fijada y promovida en el escrito de calificación de la acusación". Como afirma la STS 562/2023, de 6 de julio, "el auto delimita, por tanto, un marco de referencia con una función esencialmente pragmática en garantía de que la persona inculpada no pueda verse acusada de forma sorpresiva por hechos punibles que no fueron objeto de previa imputación y respecto de los que, por ello, no pudo defenderse en fase previa".

Desde el punto vista objetivo, el contenido de este auto no delimita definitivamente el objeto del proceso, es decir, "la pretensión no queda fijada en el auto de procesamiento" ( STS de 19 de febrero de 1996). De esta forma, las partes no están vinculadas ni por la determinación fáctica ni por la calificación jurídica de los hechos realizada por el auto de procesamiento, pues el derecho al conocimiento previo de la acusación no implica convertir al procesamiento en un escrito de acusación; como afirma la STS 12 de febrero de 1992, "es reiterada la doctrina jurisprudencial que afirma que el alcance del Auto de procesamiento por su naturaleza provisional y cautelar no vincula ni a la Acusación, ni al Tribunal sentenciador". En definitiva, se trata "simplemente de una actuación dentro del proceso cuyos fundamentos y motivaciones son interinos y quedan subordinados a la calificación que se realice en el momento procesal oportuno" ( STS de 29 de abril de 2005 citada por la STS 675/2009).

Por otro lado, la jurisprudencia viene señalando que, como consecuencia de la función que el auto de procesamiento desarrolla (dirigir inicialmente el procedimiento contra persona determinada- Vid. entre otras la STS de 7 de diciembre de 1994), tal resolución no presupone la certeza de la comisión del delito imputado, sino tan solo una mera probabilidad de la misma, lo cual se evidencia si se tiene en cuenta que, no obstante el procesamiento, puede el Tribunal en un momento posterior (durante la fase intermedia) acordar el sobreseimiento total o parcial del procedimiento o la apertura del juicio oral, y únicamente en este último caso puede el Tribunal considerar acreditada la comisión del delito si así resulta de las propias pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo a los principios de contradicción, publicidad, inmediación y concentración. Por ello, no cabe exigir la práctica de una prueba completa para acreditar el juicio de probabilidad que el auto de procesamiento implica, siendo para ello bastante la existencia de "indicios racionales de criminalidad" a los que el artículo 384 LECrim. se refiere, que son, sin más, los plasmados en la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La parte recurrente considera que la resolución recurrida es un auto inmotivado que no exterioriza, en los términos exigidos, los elementos que han llevado al Instructor a considerar que mi patrocinado pudo cometer el delito indiciariamente imputado, pues una genérica remisión como la que encabeza el apartado Único de Hechos (de lo actuado hasta la fecha, se desprende la existencia de indicios racionales da haberse cometido los siguientes hechos .....) en ningún modo puede entenderse como mínima motivación autorizante de tan grave resolución.

Téngase en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir constitucionalizada en el artículo 120.3 Constitución Española, es una exigencia derivada del artículo 24.1 Constitución Española que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos ( SSTC 214/2000 de 18 de diciembre, 33/2001 de 12 de febrero). El derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida, sea estimándola sea desestimándola; la exposición de una motivación explícita, que permita conocer las razones de la decisión; y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable ( SSTS. 14-07-2005, 24-07-2006). En definitiva, el deber de motivación que la Constitución y la Ley exigen impone que la decisión judicial esté precedida de la argumentación necesaria para comprobar que la solución dada sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no el fruto de la arbitrariedad.

Hay que desestimar este motivo recurso porque la resolución recurrida contiene una motivación suficiente que permite conocer a la parte recurrente las razones que fundamentan la decisión de procesamiento del recurrente.

TERCERO.- Por otro lado, la parte recurrente también considera que no existen indicios racionales de criminalidad en contra de su representado que legitimen el Auto recurrido, por las siguientes razones:

1. No ha existido autorización por parte de la Republica de Togo para la entrada y registro de la embarcación " DIRECCION000" _acordándose la misma en virtud de un mero correo electrónico no traducido oficialmente, por lo que ya de entrada habría de haberse declarado LA NULIDAD DEL AUTO dictado en fecha 19 de enero de 2023 y ello, conforme lo expuesto en el artículo 238 de la LOPJ.

2. La República de Togo, hasta la fecha, no ha suscrito la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, -en esa fecha ya era un Estado totalmente independiente-, según el Listado actualizado de Tratados de Naciones Unidas de la ONU.

3. El Auto de fecha 19.01.2023 dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 por el que admite la querella interpuesta por el Ministerio Fiscal y acuerda el traslado de la embarcación a puerto español, así como la entrada y registro del mismo, se dictó SIN tener autorización de la República de Togo y ni constancia de que autoridad de dicho Estado ni en qué fecha había recibido la supuesta previa solicitud, y sin traducción oficial, pese a contar con intérpretes jurados a su disposición. Por tanto, conforme al art. 238.1 y 3 de la LOPJ en un acto procesal NULO DE PLENO DERECHO dictado con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional -no consta la autorización previa y fehaciente de las autoridades togolesas- y, por tanto, prescindiendo de normas esenciales del procedimiento dejando absolutamente indefenso al Sr. Marino quien se ve privado de libertad desde el 18.01.2023.

4. El abordaje e inspección de la embarcación " DIRECCION000" el día 18.01.2023 en aguas internacionales, así como la posterior detención de la tripulación en alta mar, deben ser igualmente declaradas NULAS por haberse realizado sin autorización previa y fehaciente de las autoridades de la República de Togo, dicho sea con el debido respeto y estrictos términos de defensa de los intereses de mi defendido Don Marino.

5. No existe Convención con las Naciones Unidas contra tráfico ilícito de estupefacientes y psicotrópicos, por lo que doblemente dicho Auto ha de considerarse NULO DE PLENO DERECHO, de manera que, de considerarse aquel auto nulo, no puede procesarse a mi mandante por los hechos descritos en el Auto de Procesamiento.

6. Mi mandante no posee antecedente penal alguno ni con relación a temas como el que nos ocupa, ni con relación a ningún otro tema, tratándose de una persona arraigada social y personalmente que le convierten en una persona completamente normalizada.

CUARTO.- Como puede observarse, el recurso de apelación se fundamenta en la nulidad del abordaje del día 18 de enero de 2023 y de todas las resoluciones posteriores, sobre la base de falta de autorización del Estado del pabellón, Togo, puesto que no consta el original de dicha autorización, no consta traducción oficial de esta y, además, Togo no forma parte del Convenio de Viena.

Con carácter previo, es necesario tener en cuenta que este momento procesal no es el óptimo para la declaración de nulidad de determinadas actuaciones, salvo que la misma concurra de manera clara y sin necesidad de realizar una valoración de las pruebas. Efectivamente, la fase procesal más adecuada al efecto es el juicio oral, con plenitud de contradicción ante la inmediación del tribunal que realiza el enjuiciamiento. Pues bien, en este proceso no concurre con claridad una causa de nulidad, sin perjuicio de lo que decida el tribunal en la fase de juicio oral.

En el caso presente, el incumplimiento de la normativa que regula el abordaje para el descubrimiento y comprobación de la existencia de supuestas actividades ilícitas graves que pudieran estar llevándose a cabo a bordo de la embarcación no determina la nulidad de la prueba posteriormente obtenida; y ello por cuanto no concurre una violación de derecho fundamental que pudiera justificar la aplicación del artículo 11.1 LOPJ; todo ello sin perjuicio de los efectos de un hipotético incumplimiento del convenio en las relaciones internacionales (posible conflicto) entre Estados

Por otro lado, las sospechas policiales sobre la posible realización de una operación de tráfico de drogas a gran escala autorizan a realizar vigilancias sobre un barco que se considera sospechoso y a controlar su derrota, de manera que las embarcaciones oficiales, en cumplimiento de sus obligaciones, pueden acercarse y verificar con los medios a su alcance la regularidad de la navegación y la concurrencia o no de elementos sospechosos. En estos casos, no cabe afirmar la concurrencia de causa de nulidad alguna.

Sobre la autorización del Estado del pabellón de la embarcación, tal como se indica en el acta de aprehensión que obra en el acontecimiento 2 de las actuaciones, de conformidad con lo previsto en el art. 17.3 de la Convención de Viena, albergando sospechas de que la embarcación DIRECCION000, de bandera togolesa pudiera transportar estupefacientes, se contactó con la autoridad de dicho Estado. Obra en el acontecimiento 3 de las actuaciones la solicitud de confirmación de la nacionalidad togolesa de la embarcación y de autorización para abordar e inspeccionar la nave , y en el acontecimiento 5 la remisión de la autorización recibida por CITCO-Centro de Inteligencia contra el Terrorismo y Crimen Organizado (mail remitido por CITCO con fecha 18 de enero de 2023). Esta sala considera que, a la vista de los anteriores acontecimientos, no puede afirmarse que concurra con suficiente claridad una causa de nulidad; sin perjuicio de la valoración de las concretas notas características de la autorización que pueda realizarse en fase de juicio oral.

Y, por otro lado, Togo es parte de la Convención de Viena de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y de Sustancias Psicotrópicas. Efectivamente, Togo firmó con fecha 3 de agosto de 1989 la Convención de Viena y la ratificó en fecha 1 de agosto de 1990, tal y como se deduce de la web oficial de la Colección de Tratados de Naciones Unidas [https://treaties.un.org/]

QUINTO.- Frente a las alegaciones de la parte recurrente, esta sala considera que las razones contenidas en el auto recurrido son suficientes para mantener su imputación, y por tanto para confirmar su procesamiento. Efectivamente, el auto recurrido recoge indicios suficientes de responsabilidad penal del procesado; que se tienen aquí por reproducidos.

En la vista del recurso, la defensa viene a negar la concurrencia del elemento subjetivo (dolo) del mencionado delito, negando que los tripulantes conocieran el transporte de la sustancia ilícita; y añadiendo que los tripulantes se encontraban secuestrados y amenazados. Esta sala considera que concurren indicios suficientes de la concurrencia del tipo objetivo del tráfico de drogas, y que se recogen en el auto recurrido; y que no existen elementos suficientes que permitan afirmar con la suficiente claridad que no concurre dolo en el procesado, especialmente si se tiene en cuenta la doctrina jurisprudencial de la llamada "ignorancia deliberara" en relación con el dolo eventual. Todo ello sin perjuicio de lo que el tribunal de enjuiciamiento pueda decir en la fase de juicio oral a la vista de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada.

SEXTO.- En la vista del recurso, la defensa alega la falta de traducción del auto recurrido, lo que le habría causado indefensión. Esta pretensión impugnatoria ha de ser desestimada porque, en el caso hipotético de que no se haya realizado la traducción, no se ha acreditado la concurrencia de una indefensión material; en definitiva, la parte recurrente no individualiza la concreta forma en que la alegada falta de traducción ha podido afectar al ejercicio del derecho de defensa; especialmente si se tiene en cuenta que ha podido interponer el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Por todo ello, la decisión recurrida resulta adecuada, debiendo ser confirmada, con desestimación del recurso, cuyas costas se declaran de oficio ( art. 240 LECrim).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.