Auto Penal 2278/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 1493/2023 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Por abogada en nombre de la denunciante María Cristina se interpone subsidiario recurso de apelación contra auto de 23.05.23 de la Juez del JVM 1 de Coslada (DU-JR 195/2023), que desestima previo recurso de reforma contra auto de 12.04.23 de la referida Juez, que acuerda el sobreseimiento provisional de las diligencias. Afirma que entiende que no se han valorado de manera fundamentada y suficiente las diligencias practicadas, por entender que existen indicios racionales de criminalidad imputable a D. Ismael, así como por todo lo recogido en el cuerpo del recurso objeto del presente escrito, de reforma y subsidiario de apelación, que es el que debe valorarse en este momento por el superior jerárquico. Que por ello se remite en bloque al recurso de reforma en que afirmó existencia de indicios racionales de criminalidad imputable a D. Ismael. Afirma que ha quedado acreditado por la declaración de ambas partes que la actividad es insistente. Que el investigado, D. Ismael, declaró en sede judicial que acude a la calle de la ahora recurrente porque va a un pub con compañeros de trabajo, cuando ha manifestado que trabaja en Valladolid. Afirma la recurrente en reforma que en realidad acude a las inmediaciones de la denunciante, de manera continua, para intimidar a la misma y a su hijo, y esto de manera constante y reiterada (requisito b), pues se lleva a cabo todos los fines de semana que es cuando acude expresamente a Madrid, con esta finalidad. Que en cuanto a los testigos, y según consta en la página 16 de los autos, la diligencia de citación para Dña. Remedios, no es que no quiera declarar, es que tal y como se recoge expresamente "que no quiere declarar sobre el tema y que no es su deseo declarar en el juicio ya que María Cristina solo es una conocida del colegio de su hijo, y que no quiere verse inmersa en las desavenencias entre esta pareja ya que ella tiene un menor a su cargo y no sabe las represalias que el denunciado podría tomar contra ella y/o su hijo".

Por abogada en nombre del investigado Ismael, en solo alegaciones al recurso de reforma alega que el auto impugnado es conforme a Derecho y aprecia la cuestión de hecho sobre los hechos y conductas de las partes, de manera correcta, por cuanto la decisión adoptada resulta pertinente y absolutamente motivada, dadas las circunstancias que se dan en el supuesto de autos. El recurso debe decaer. Las diligencias practicadas en sede instructora por las partes fueron esclarecedoras y suficientes para el Juez a quo. No se pone de relieve un manifiesto y palpable error de dicha Juzgadora. Hemos de destacar que no se dan los elementos para acordar la Orden de Protección. Que como bien se dice por la Jueza quo, los contactos entre la denunciante y mi representado se producen por la voluntad propia de la denunciante. No ha quedado acreditado que el investigado/ahora alegante se acercara a la casa de la denunciante. No ha quedado acreditado que se hubiese producido una alteración grave en la vida de la denunciante. Que existen versiones contradictorias sobre los hechos y ambas partes dieron una diferente, sin poder apreciar corroboración alguna que haga más creíble la declaración de la perjudicada que la del investigado, en lo que a la autoría de los hechos. Que la valoración de la Juez a quo no ha sido ilógica o carente de fundamento. No es posible calificar los hechos por este tipo de delito, al no existir indicios fundados de la comisión de este delito por el ahora alegante. Interesa se confirme el auto dictado, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

La Fiscal, en escrito de 03.05.23, de alegaciones al recurso de reforma, interesa se confirme la resolución recurrida, dando por reproducidas las manifestaciones efectuadas por esta parte el día 12 de abril de 2023, toda vez que no han quedado acreditados elementos subjetivos y objetivos del delito de acoso, previsto y penado en el artículo 172 ter del Código Penal, tal y como ha recogido la Jurisprudencia, siendo éstos: Que la actividad sea insistente, que sea reiterada. Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo. Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima En consecuencia y por lo expuesto, toda vez que de las diligencias practicadas, se pone de manifiesto los contactos entre investigado y denunciante se producen por propia voluntad de la denunciante que, pese a la existencia de una sentencia de divorcio, dictada el día el día 22 de junio de 2022, en el procedimiento de divorcio contencioso 3/2022, en la que se dispuso, entre otras cosas "No ha lugar a fijar régimen de visitas", llamó al investigado para que éste viera a su hijo. Por otro lado, no ha quedado acreditado que el investigado se acercara a la casa de la denunciante o tuviera contacto con ella que no fuera el de mantener la relación con su hijo y por último, no ha quedado probado que se haya producido una grave alteración de vida cotidiana de la víctima. La simple manifestación de alteración de la vida ordinaria no es prueba suficiente para ser tenida en cuenta a efectos de imputación de dicho delito. Por último y a la vista de las diligencias practicadas no consta ningún otro dato que acredite ni siquiera de manera indiciaria, la existencia de ilicito penal distinto del analizado que permita la continuación del presente procedimiento. A mayor abundamiento el riesgo policial es calificado como bajo. Por todo lo anteriormente expuesto, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 779.1. l a y 641-1 0 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reiteramos nuestro informe en el sentido de que se confirme la resolución recurrida, Auto de fecha 12 de abril de 2023, al no existir indicios suficientes de criminalidad que justifiquen la continuación del presente procedimiento contra la persona del investigado y en consecuencia, no se justifica la adopción de alguna de las medidas de protección y seguridad de la LO. 01/04 de Medidas de Protección Integral contra la violencia de Género y en consecuencia, no concurriendo los presupuestos ineludibles para adoptar alguna de las medidas de protección y seguridad previstas en la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género conforme al referido art. 544 ter de la LECrim, interesando la confirmación de la resolución recurrida y dando por reproducidos los fundamentos jurídicos expuestos en el Auto recurrido.

SEGUNDO.- La Juez a quo en su auto de 12.04.23 considera:

PRIMERO: En el presente caso, el Ministerio Fiscal interesó el sobreseimiento provisional y archivo de las presentes actuaciones.

La acusación particular solicitó la continuación de las presentes diligencias urgentes por un supuesto delito de acoso, sin hacer referencia alguna a precepto penal.

Como señala la STS de 12 de julio de 2017 , el legislador al tipificar el nuevo delito de acoso y hostigamiento -- stalking-- lo hace considerándolo como una variante del delito de coacciones al quedar fuera del ámbito de las coacciones, las conductas de acecho permanente o intento de comunicación reiterada que sin llegar a las coacciones, sí tienen la entidad suficiente como para producir una inquietud y desasosiego relevante penalmente y que por ello no debe quedar extramuros de la respuesta penal al producir tal situación de acoso una alteración grave de su vida cotidiana, estableciéndose un tipo agravado para los casos en los que el sujeto pasivo, el que sufre el acoso es de las personas a las que se refiere el art. 173 CP , entre las que se encuentra el hecho de someter a esta situación a quien sea, o haya sido el cónyuge o persona ligada con él por análoga relación de afectividad (aún sin convivencia).

El nuevo delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos: a) Que la actividad sea insistente. b) Que sea reiterada. c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo. d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.

SEGUNDO: En el presente caso, no ha quedado acreditado si quiera de manera indiciaria la comisión por parte del investigado de dicho ilícito penal.

En primer lugar, porque los contactos entre investigado y denunciante se producen por propia voluntad de la denunciante que, pese a la existencia de una sentencia de divorcio, dictada el día el día 22 de junio de 2022, en el procedimiento de divorcio contencioso 3/2022 y en la que en el Fallo se disponía, entre otras cosas "No ha lugar a fijar régimen de visitas", llamó al investigado para que éste viera a su hijo.

En segundo lugar porque no ha quedado acreditado que el investigado se acercara a la casa de la denunciante o tuviera otro contacto con ella que no fuera el de mantener la relación con su hijo.

Y en tercer lugar porque, de conformidad con lo expuesto, no ha quedado probado que se haya producido una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima. La simple manifestación de alteración de la vida ordinaria no es prueba suficiente para ser tenida en cuenta a efectos de imputación de dicho delito.

Por último y a la vista de las diligencias practicadas no consta ningún otro dato que acredite ni siquiera de manera indiciaria, la existencia de ilícito penal distinto del analizado que permita la continuación del presente procedimiento.

A mayor abundamiento el riesgo policial es calificado como bajo.

Ante tal circunstancia, constando únicamente la declaración de la víctima, ésta declaración tal y como señalan las STS 157/2019, de 26 de marzo y 10/2016, de 21 de enero , entre otras, para considerarla prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, es necesario que se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva; corroboraciones que recuerda el STS 855/2015, de 23 de noviembre que sin suponer una aditiva prueba complementaria, pues en tal caso, sobraría la declaración de la víctima, refuerzan las manifestaciones de ésta, de modo que la otorgan verosimilitud y credibilidad, no se considera suficiente la declaración de la víctima y faltando elementos que avalen la continuidad del presente procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 779.1.1 ª y 641-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , decretar el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

TERCERO: En cuanto a la orden de protección no ha lugar a adoptarla al faltar uno de los requisitos necesarios, tal y como se desprende del artículo 544 ter de la LECr ., cual es la existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal .

PARTE DISPOSITIVA

Se acuerda el sobreseimiento provisional y el archivo de la presente causa.

No ha lugar a dictar orden de protección ni medida cautelar alguna en el presente procedimiento.

La referida Juez en su posterior auto de 23.05.23, desestimando el recurso de reforma, en el Único de sus FD, considera: Recurre la parte el auto de fecha 12 de abril de 2023 , por entender que existen indicios contra el investigado de haber perpetrado los hechos denunciados y que la resolución carece de motivación.

Dicho recurso no puede ser estimado, ya que tal y como se desprende de las presentes actuaciones, al contrario de lo que alega el recurrente, se han valorado las diligencias practicadas, se ha plasmado la valoración en el auto recurrido y la fundamentación jurídica consta en el mismo. En concreto, declaración de la denunciante, investigado.

Por tanto, a la vista de lo expuesto, teniendo en cuenta que las alegaciones de la parte recurrente no aportan dato alguno nuevo y diferente de los ya tenidos en cuenta para dictar la resolución que hoy se recurre, ni fundamento jurídico alguno que permita la reforma del auto recurrido, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de María Cristina contra el auto de fecha 12 de abril de 2023 confirmándolo en todos sus extremos y con declaración de las costas de oficio.

TERCERO.- Procede principiar por recordar, a propósito del sobreseimiento provisional objeto de recurso, con p.e. ATS 2ª 26.07.10, que "...es al/a la Instructor/a a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él/ella corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 de la LECr, EDL 1882/1, sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer o de abrir el juicio oral de un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor... Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo -como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario.

En esta alzada nos compete comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma o adolecen los Fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario."

Es igualmente sabido (con p.e. AAP1ª Córdoba 29.04.03), la no tenencia de un derecho absoluto a la incoación de toda instrucción penal ni, desde luego, de un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral ni a la obtención de una sentencia favorable a sus pretensiones ( STC 08.02.1993). Con carácter general, la doctrina del Tribunal Constitucional a propósito del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24 C.E. (en su modalidad de acceso a la jurisdicción), ha proclamado que "quien ejercita la acción penal no tiene en el marco de art. 24.1 C.E. un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada. La inadmisión de querellas o denuncias (y la terminación anticipada de cualquier procedimiento), sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión" ( AATC de 11 de septiembre de 1995 y SSTC núm. 148/87, 23/88, entre otras muchas).

Igualmente, en modo pacífico por reiterado, la jurisprudencia (así STS 27.12.1999), ha establecido la doctrina sobre los requisitos de la declaración de la víctima como prueba de cargo única, apta y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E.), estableciendo que "esta Sala viene recogiendo una reiterada doctrina sobre la eficacia probatoria de la declaración de víctima cuando constituye la única prueba de cargo. Así, entre otras muchas, en las sentencias de 20 de octubre de 1999, 9 de octubre de 1999, 1 de octubre de 1999, 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999, se expresa que aunque, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2. Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el proceso ( arts. 109 y 110 LECr).

3. Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (SSRS 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de l996).

Mas también que la tal declaración y los tales requisitos proceden ser interpretados a la luz de, entre otras, STS 13.06.18 que recuerda, entre otros extremos, que "...ello, sin embargo, no quiere decir que la credibilidad de las víctimas sea distinta del resto de los testigos, en cuanto al valor de su declaración, y otorgar una especie de presunción de veracidad...". Asimismo la STS 22.04.21, citando STS 467/2020 de 21.09.20, entre otras, recuerda que la idoneidad probatoria de la declaración de la víctima ha de pasar el filtro, en cada caso concreto, de la valoración del Tribunal sentenciador. Su alto valor incriminatorio no significa que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación. Por su parte la STS 2ª de 21.05.10, nº 3536/2010, entre otros extremos, señala: "...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación, de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.

Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial), que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998), es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente...".

CUARTO.- En el presente caso es claro que la resolución está razonada en modo suficiente, tanto en su motivación fáctica como en su fundamentación jurídica. En palabras de p.e. STS 14.07.10, las afirmaciones que se efectúan por la ahora recurrente se limitan a analizar los elementos y a darles otra interpretación o bien a aislarlos del conjunto probatorio, extrayendo sus propias e interesadas conclusiones".

La denunciante/ahora recurrente, visionada su grabada declaración vino a manifestar que estaba en un coche con una amiga y que él pasó en otro coche. Que ese día no insultó ni amenazó, ni se bajó, ni nada. Que a ella nada más verle le entra ansiedad porque sabe que bebe y se droga. Que aceptó que viera al niño en buenas condiciones, pero el niño le dijo que bebía y ella le dijo entonces que tiene que verle en el parque y estando ella presente (grabación declaración). Que se pone enfrente de su casa todos los fines de semana, que puede ser porque quiere ver a su hijo, pero ella no se lo puede dejar porque el niño le dice que bebe. Que en la sentencia no se estableció régimen de visitas, quedó con él porque al niño le hacía ilusión, que habló con su abogado y le dijo que se lo podría dejar mientras él estuviera bien. Y pasó lo que pasó el día 11.

El investigado vino a manifestar que no se vino a vivir a DIRECCION000. Que ahora trabaja fuera de Madrid, en Valladolid y Salamanca. Ahora vive en Valladolid. Ha venido a DIRECCION000 porque quería ver al niño, pero no vendrá hasta que le dejen ver al niño; que sólo quiere estar con él. Que el niño le llamaba a Rumanía. Que al regresar a España, llegaron a un acuerdo y le dejó ver al niño; que en febrero le llevó al futbol y salió al futbol sala, que está viendo a su hijo pero con acuerdo de la denunciante, pero hay días que ella empieza a insultarle. Que no tiene problemas con el alcohol. Que las dos últimas veces le llamó y ella le dice que sólo puede ver al niño si está con ella. Que le ve donde ella quiere. Que ella le dice que tiene una denuncia y que él no puede salir solo con el niño y él lo aceptó. Que la denunciante siempre le pide dinero, siempre le ha ingresado la pensión, pero le ha dicho que si no, no le deja ver al niño. Que le dijo a la denunciante Denúnciame, pero no te voy a meter más dinero. Que él no puede salir a disfrutar con el niño, que no quiere que esté ella cerca de él. Que le dijo que como no le mete dinero, el lunes le denunciaría y él le dio su número de teléfono. Que él no la quiere ver para nada. Sólo ver al hijo.

Innecesario mas no superfluo lo es igualmente significar que en el Siraj a 11.04.23 no consta, ni se refiere, ni se acredita, orden de alejamiento/protección vigente.

Por lo demás, y además, cumple reseñar que la sentencia de divorcio obrante en las actuaciones, dispone no haber lugar a fijar régimen de visitas, sin que proceda obviar, antes al contrario, que en la sentencia de divorcio en cuestión se hace constar que fue dictada en rebeldía, al no comparecer el demandado (aquí investigado, f 64), siendo que la patria potestad se acordó compartida en su titularidad (f 66).

Pese a referir en su denuncia que desde el 18 de marzo del 2023 le ve de manera recurrente pasearse por las inmediaciones de su domicilio, no identifica testigo ni aporta soporte corroborado alguno, refiriendo que el 11.03.23 se encontraba una pareja de amigos en el portal (f 4), y refiriendo como testigos a Remedios y a su marido Gonzalo (f 34), constando diligencia en la que se hace constar que se afirma por aquélla no querer declarar sobre este tema, ni en juicio, que María Cristina sólo es una conocida del colegio de su hijo, que no quiere versa inmersa en las desavenencias entre esta pareja (f 16).

Tampoco procede obviar, en modo alguno, que en el único informe facultativo aportado, de 14.03.23, el facultativo no indica sino como juicio clínico cefalea tipo tensión, refiriendo con dolor torácico atópico "en relación a probable viriasis" (sic), f 39, en absoluto corroborador, ni aun periféricamente, de dato alguno que permita considerar acreditada, aun en el plano indiciario, su conexión con los hechos denunciados.

Impresiona la necesidad de recordar que el Tribunal Supremo, en p.e. STS 09.10.99, recuerda que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue.

El art. 782.1 segundo párrafo dispone: Al acordar el sobreseimiento, el Juez de Instrucción dejará sin efecto la prisión y demás medidas cautelares acordadas.

Es claro que, en última instancia, los relatos fueron valorados por la Juez a quo en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, sin que se hayan alegado argumentos ni acreditado hechos que justifiquen, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, distinta decisión a la adoptada en la instancia por la Juez a quo al tiempo de su dictado y desde la inmediación, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º, 641.1º LECr y concordantes, tras la práctica de las diligencias que se consideraron pertinentes, el sobreseimiento provisional, que no libre, procede ser mantenido, debiendo estarse a lo que se acordará.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en la presente alzada, vistos los arts. 240 de la LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,