Auto Penal 2120/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 3202/2023 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Por la expresada representación de D. Laureano se fundamenta su apelación directa, según escrito de 16/11/2023, disintiendo del auto combatido, en base a las siguientes vías:

Por vulneración de derechos fundamentales, al incumplir la resolución recurrida la tutela del derecho a la libertad. Se expuso al respecto que la única razón que se daba para el ingreso inmediato en prisión de su representado, era que no reunía la condición de delincuente primario, pero sin valorar sus circunstancias personales, y sin explicar por qué era necesario tal encarcelamiento, y sin tener en cuenta, a su vez, que estaba también integrado en la sociedad, además de no advertir las circunstancias que rodearon los hechos objeto de condena, que se produjeron en un contexto de crisis familiar.

Se señaló también que el auto hacía mención a hechos delictivos aislados que tuvieron lugar muy posteriormente a los sucesos de los que traía causa el presente título de condena, sin valorar la levedad del hecho delictivo cometido. Se incidió en la finalidad rehabilitadora de la concesión de este beneficio, afirmando que el cumplimiento de la pena conllevaría un grave quebranto en la vida familiar y laboral del condenado. Se hizo alusión también a la falta de motivación exigible para la denegación de este beneficio cuando, según también se expuso, su representado se había apartado del delito, se había arrepentido, estaba reparando el mal causado y no había vuelto a molestar a la denunciante, y atendiendo, a su vez, a que los hechos acaecieron hacía más de tres años. Y ello, con cita de lo dispuesto en los arts. 80.3 y 84.1.3 CP, se incidió, con referencia a la doctrina atinente a dicho motivo, a la falta de motivación de la resolución impugnada, por lo que debía sustituirse la pena privativa de libertad por las medidas que, a criterio de la Sala de Apelación, se entendiese que se ajustarían a los fines resocializadores de la pena.

Se expuso, como segundo motivo argüido, la vulneración de derechos fundamentales, y en concreto, la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, al infringirse así el derecho de defensa, en cuanto que la Juzgadora de Ejecución no había concedido la preceptiva audiencia necesaria según dispone el art. 80.2 en relación con los arts. 80.1 y 87.1 CP, que no debía confundirse con el mero requerimiento para el cumplimiento de la pena, y ello, de nuevo con cita de la doctrina constitucional que se entendió aplicable. Se expuso que, en un nuevo trámite, o en fase de apelación, debía subsanarse la indefensión real causada a su representado, concediéndole audiencia y permitiéndole alegar así nuevas pruebas.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, tras los oportunos trámites procesales, se interesó que se acordase revocar el auto recurrido, dejándolo sin efecto, además de adoptar la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta a su representado.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de 27/11/2023, se formuló impugnación al recurso interpuesto, al entender que la resolución recurrida era ajustada a derecho, constando expuestos en el auto los motivos que determinaban la denegación del beneficio de la suspensión solicitado, y cumpliendo así con todas las garantías previstas legalmente, incluida la audiencia al penado. Y con remisión a su previo informe de fecha 28/09/2023, se entendió que no procedía conceder el beneficio de la suspensión solicitado a la vista de la hoja histórico penal obrante en la causa, al no concurrir los presupuestos legales, en particular el previsto en el artículo 80.2.1 CP, al no ser el penado delincuente primario, y constar al penado antecedentes por dos delitos de lesiones del art. 153 CP, además de por dos condenas posteriores por delitos de quebrantamiento de medida cautelar, así como por otras por conducción alcohólica y abandono de familia, antecedentes todos ellos que, por su naturaleza y circunstancias, eran especialmente relevantes para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros.

Se incidió que el penado no era merecedor de beneficio alguno, ni ordinario ni extraordinario, a la vista de su trayectoria delictiva, ya que había puesto de manifiesto la ineficacia de los fines preventivos que perseguía la imposición de la pena, y un importante desprecio por el respeto a la legislación penal, que determinaba un pronóstico de comportamiento futuro que revelaba la probabilidad de comisión de nuevos delitos.

Por la Magistrada de Ejecución en el auto objeto de recurso, el de fecha 14/111/2023, se indicó en su Antecedente de Hecho Segundo, que " el condenado se ha solicitado la suspensión de la pena, se ha oído a las partes sobre dicha solicitud, con las manifestaciones que son de ver en autos". Y seguidamente, en sus Fundamento Jurídicos, tras aludir al régimen legal del beneficio pretendido, establecido por LO 1/2015, de 30/03, junto a los requisitos exigidos para la concesión de la suspensión, se expuso en el Segundo que "e n el presente caso no concurren en su totalidad las circunstancias expresadas, por cuanto el penado ha sido condenado anteriormente por dos delitos de lesiones y dos condenas posteriores por delito de quebrantamiento, conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y delito de abandono de familia lo que no le hace merecedor del citado beneficio". Se denegó la suspensión solicitada por la pena impuesta a D. Laureano.

Conviene en todo caso indicar que el penado, y hoy Recurrente, fue condenado por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 33 de Madrid, en su Procedimiento Abreviado núm. 204/2020, la núm. 239/20222, de 18/04, por hechos acaecidos el día 7/07/2019, como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 CP, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, a la pena de prisión de seis meses, con las oportunas accesorias legales, resolución que alcanzó firmeza en fecha 5/06/2023.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, tras la modificación introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30/03, por la que se modificó el Código Penal, en vigor desde el 1/07/2015, el art. 80 CP, y siguientes, configuran el trámite y requisitos que deben ser tenidos en cuenta respecto de la suspensión de las penas privativas de libertad, sin que sea necesario, por ser ampliamente conocidos, determinar su exacta literalidad. La nueva regulación, en consecuencia, tiene como finalidad esencial dotar de una mayor flexibilidad y facilitar una tramitación más rápida de esta fase inicial de la ejecución de las penas de prisión.

A los efectos que aquí interesan, hemos de señalar también que en la reforma examinada se ha establecido una regulación unitaria de la suspensión y la sustitución, resultando esta última una modalidad de la primera, tal como se señala en la Exposición de Motivos de la referida LO 1/2015, que expresaba que con la modificación "se pone fin a la situación actual en la que la existencia de una triple regulación de la suspensión (suspensión ordinaria, suspensión para el caso de delincuentes drogodependientes y sustitución de la pena) da lugar, en muchas ocasiones, a tres decisiones sucesivas que son objeto de reiterados recursos. Se mantienen los diversos supuestos de suspensión y sustitución de la pena, pero como alternativas u opciones posibles que ofrece el régimen único de suspensión. De este modo se asegura que Jueces y Tribunales resuelvan sobre si la pena de prisión debe ser ejecutada o no una sola vez, lo que debe redundar en una mayor celeridad y eficacia en la ejecución de las penas".

De ahí que, el art. 84 CP, tras la modificación, contenga la siguiente redacción: "1. El Juez o Tribunal también podrá condicionar la suspensión de la ejecución de la pena al cumplimiento de alguna o algunas de las siguientes prestaciones o medidas: 1º. El cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en virtud de mediación; 2º. El pago de una multa, cuya extensión determinarán el juez o tribunal en atención a las circunstancias del caso, que no podrá ser superior a la que resultase de aplicar dos cuotas de multa por cada día de prisión sobre un límite máximo de dos tercios de su duración. 3º. La realización de trabajos en beneficio de la comunidad, especialmente cuando resulte adecuado como forma de reparación simbólica a la vista de las circunstancias del hecho y del autor. La duración de esta prestación de trabajos se determinará por el juez o tribunal en atención a las circunstancias del caso, sin que pueda exceder de la que resulte de computar un día de trabajos por cada día de prisión sobre un límite máximo de dos tercios de su duración".

Se trata, por tanto, de una facultad discrecional de Jueces y Tribunales que, en su caso, se acordará una vez se compruebe la concurrencia de dos grupos de requisitos. Algunos de esos requisitos versan sobre la no habitualidad (con remisión a lo establecido en el art. 94 CP) y otros a la naturaleza de la pena (de prisión hasta dos años), funcionan en todo caso, como criterios objetivamente establecidos por la Ley. Otros -ya presentes en la anterior regulación con respecto al beneficio de la sustitución de la pena de prisión, exclusivamente, en el desaparecido art. 88 C.P., sin contenido tras la modificación que examinamos- se refieren a las circunstancias personales del penado, en cuyo caso la posibilidad de suspensión atiende a los fines de prevención y reinserción social (circunstancias personales del reo, naturaleza del hecho, conducta de aquél y, en particular, el esfuerzo realizado para reparar el daño causado). Ciertamente, la peligrosidad criminal del penado, no aparece explícitamente recogida en el art. 80 CP, vigente -como antes no lo estaba en el art. 88 que regulaba el beneficio de la sustitución de forma específica-, pero es evidente la vinculación existente entre las circunstancias personales del autor, su conducta o la naturaleza del hecho que son también elementos de valoración de la mayor o menor probabilidad de que el sujeto cometa un nuevo delito.

Objetivo directo y fundamental de la suspensión de la pena referido en el primer párrafo del vigente art. 80 CP, como hemos enunciado expresamente, es que se faculta a Jueces y Tribunales para adoptar tal decisión "cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos". Circunstancia también referida en la Exposición de Motivos cuando, al justificar la nueva regulación, señala que "la experiencia venía poniendo de manifiesto que la existencia de antecedentes penales no justificaba en todos los casos la denegación de la suspensión, y que era por ello preferible la introducción de un régimen que permitiera a los jueces y tribunales valorar si los antecedentes penales del condenado tienen, por su naturaleza y circunstancias, relevancia para valorar su posible peligrosidad y, en consecuencia, si puede concedérsele o no el beneficio de la suspensión".

La suspensión de la ejecución de la pena se constituye, en consecuencia, en una modalidad alternativa de cumplimiento material de la pena privativa de libertad ( STC núm. 81/2014, de 28/05), cuyo fin es lograr la reinserción social del penado ( ATC núm. 3/2018, de 23/01), siendo que su finalidad última reside en evitar los efectos perjudiciales que conlleva la entrada en prisión, no sólo desde el punto de vista de la afección personal y familiar, sino también atendiendo a la evolución desfavorable que puede suponer la convivencia con otros reos y la estigmatización social que puede suponer haber permanecido en un establecimiento penitenciario.

TERCERO.- A los efectos que aquí interesan, debe precisarse que el concepto de delincuente primario no es un concepto coincidente con la circunstancia agravante de reincidencia, como sostiene el escrito de interposición, pues si bien es cierto que participan de una nota común -la realización anterior de uno o varios delitos que condicionan la concesión del beneficio o la apreciación de la agravación- no es menos cierto que mientras el art. 22.8 CP, establece que no la realización de cualquier delito comporta la concurrencia de reincidencia -sólo los comprendidos en el mismo Título de imputación y que participen de la misma naturaleza-, en cambio el concepto de delincuente primario viene determinado por la realización indistinta de cualquier delito siempre que éste sea doloso. Así, la diversa función del concepto de delincuente primario, y la eficacia de la reincidencia, ha sido puesta de manifiesto por la doctrina ( STS de 2/04/1992), que establece que: "...la omisión de los antecedentes penales que por no ser computables a efectos agravatorios de la responsabilidad... no es óbice para que sean tomados en consideración por el Tribunal sentenciador como antecedentes del reo, no equivalente a reincidencia, pero sí con posibilidad de apreciarse por aquél para hacer uso de la facultad que le otorga la Ley, en orden a la concesión o denegación del beneficio", de donde resulta que la hipotética no concesión del beneficio de la suspensión de la ejecución de las penas de prisión impuestas "no vulneraría de ninguna manera los artículos 18 LOPJ, y 24 CE, pues la eventual declaración en los Hechos Probados de una sentencia en el sentido de la inexistencia de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sólo tiene relevancia a la hora de calificar los hechos enjuiciados e individualizar las penas a imponer por los delitos cometidos, pudiendo el Juzgado o Tribunal sentenciador valorar los antecedentes penales omitidos para hacer uso de la facultad que le otorga la Ley, en orden a la concesión o denegación del beneficio, como queda dicho".

En consecuencia, no son coincidentes los conceptos de reincidencia y de primariedad delictiva ( AAP Valladolid, Sección 2ª, núm. 285/2004, de 1/09), de modo que, para que el condenado "no haya delinquido por primera vez" debe existir una sentencia condenatoria firme ( STS 1567/2004, de 27/12 y 1196/2000 , de 17/07; AAP, Castellón, Sección 2ª, 138/2005, de 28/04 y Jaén, Sección 3ª, 50/2005, 21/04), no bastando con que en el momento de cometer el delito por el que se le impuso la pena que se pretende suspender, el condenado haya realizado un hecho que pueda ser delictivo, sino que es necesario que en esa fecha exista una condena anterior por delito impuesta en sentencia firme ( AAP, Castellón núm. 326/2002, 15/11 y Barcelona, Sección 3ª, de 8/06/1999). Por ello se establece que el verbo delinquir va referido, no a la fecha de la comisión de los hechos, sino a la fecha de la firmeza de la sentencia, que así lo declara probado ( AAP Gerona Sección 3º, núm. 170/2002 de 15/04). Esto es, para considerar que una persona no es delincuente primario a los efectos suspensivos ( art. 80.2.1º CP), no basta con el dato que en el momento de cometer el delito por el que se le impuso la pena que se trata de ejecutar haya realizado un hecho que pudiera ser delictivo, sino que es necesario que, en esa fecha, exista una condena anterior por delito impuesta por sentencia firme ( STS núm. 2134/1994 de 7/12).

Este mismo criterio ha sido adoptado en el Acuerdo de Unificación de doctrina de las Secciones Penales de esta Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 6/06/2012, al señalar que "el momento en el que se debe valorar la existencia y vigencia de antecedentes penales previos a los efectos de conceder la suspensión de condena, es al propio momento de la concesión o denegación de la suspensión".

CUARTO.- Ha de señalarse, a la par, que es doctrina reiterada la que afirma que nuestro modelo de ejecución penal ( AAP de Tarragona, Sección 4ª, núm. 443/2012 de 10/09) se basa en un principio general por el cual la ejecución de penas privativas de libertad de corta duración pueden ceder a favor de medidas suspensivas condicionadas o sustitutivas cuando, además de concurrir los presupuestos legales, exista un pronóstico razonable de que mediante el cumplimento de la pena privativa de libertad en forma específica pueden frustrarse expectativas personales de reinserción o resocialización en la persona condenada. Es cierto, no obstante, que la concesión de las medidas suspensivas o sustitutivas se condiciona al juicio de oportunidad del Juez de la Ejecución, por lo que no puede afirmarse un derecho incondicionado a su concesión.

Y ello, no obstante, también recordar (STAP Vizcaya de 17/01/2019, con cita del ATC de 4/04/2006) que "la finalidad de las formas sustitutivas de las penas privativas de libertad es favorecer la reinserción y rehabilitación social de los penados con penas cortas privativas de libertad, mediante su suspensión condicional o su sustitución por otras medidas distintas que eviten el eventual efecto desocializador que podría tener el efectivo ingreso en prisión durante un corto periodo de tiempo. Sin embargo, no puede sostenerse que la única finalidad de las penas sea la reinserción o la rehabilitación, ni puede descartarse la prisión en todos los casos de ejecución, como hace el recurso, puesto que la articulación concreta del modo de ejecutar una condena penal dependerá en última instancia del equilibrio de finalidades concurrentes que deban tenerse en cuenta y especialmente de las circunstancias que concurran sobre el pronóstico del sujeto, o sobre la valoración de su peligrosidad criminal".

Y de conformidad, igualmente, con la reiterada doctrina sentada por el Tribunal Constitucional ( STC núm. 75 y núm. 76/2007 y núm. 110/2003) que mantiene que las resoluciones que conceden o deniegan la suspensión de la ejecución de la condena, si bien no constituyen decisiones sobre la restricción de la libertad en sentido estricto, sí afectan al valor libertad en cuanto modalizan la forma en que la ejecución de la restricción de la libertad se llevará a cabo. Ello comporta, según tal criterio, la necesidad de aplicar estándares exigentes de motivación, ya que una resolución fundada en Derecho requiere que el fundamento de la decisión no sólo constituya la aplicación no arbitraria de las normas adecuadas al caso, sino que contenga la exteriorización de la ponderación, de conformidad con los fines de la institución, de los bienes y derechos en conflicto ( STC núm. 25/2000, núm. 2/1997, núm. 79/1998 y núm. 88/1988).

Además, el Tribunal Constitucional viene manteniendo ( STC de 20/12/2004) que una resolución fundada en Derecho, en materia de suspensión de la ejecución de la pena, es aquélla que, más allá de la mera exteriorización de la concurrencia o no de los requisitos legales establecidos, que también debe realizar, pondera las circunstancias individuales del penado en relación con otros bienes o valores constitucionales comprometidos por la decisión, ya que esta institución afecta al valor libertad personal, en cuanto modaliza la forma en que la ejecución de la restricción de la libertad tendrá lugar, y habida cuenta de que constituye una de las instituciones que tienden a hacer efectivo el principio de reeducación y reinserción social contenido en el art. 25.2 CE. Por todo ello, la doctrina determina que la resolución judicial debe ponderar las circunstancias individuales del penado, así como los valores y bienes jurídicos comprometidos en la decisión, teniendo en cuenta la finalidad principal de la institución, la reeducación y reinserción social, y las otras finalidades de prevención general, que legitiman la pena privativa de libertad ( STC núm. 163/2002, de 16/12).

QUINTO.- Partiendo de anteriores pronunciamientos, así como, necesariamente, de la condición de delincuente no primario del hoy Recurrente, según los términos del auto de 14/11/2023, que no son siquiera cuestionados por el hoy Apelante, debe precisarse que la única vía posible para la concesión de este beneficio se halla en la posible aplicación, que es excepcional, del art. 80.3 CP.

En efecto, el ahora Apelante consta condenado con carácter previo a la presente Ejecutoria, la núm. 2288/2023, y entre otras muy distintas, por sentencia firme de 15/07/2019 por hechos del día 1/01/2018, por un delito de lesiones en el ámbito de la Violencia de Género del art. 153 CP, por la que se le impuso la pena de trabajos en beneficio de la comunidad por término de 56 días, con las oportunas accesorias de prohibición con la víctima, que constan cumplidas en fecha 18/07/2023; y por sentencia firme de 6/11/2020, por sucesos del día 30/04/2018, por un delito de quebrantamiento, cuya pena de prisión de seis meses le fue suspendida por término de dos años el día 9/03/2021, y sin necesidad, a estos efectos, de hacer referencia a otras condenas, como la atinente a la conducción de vehículos a motor bajo influjo de bebidas o de sustancias, por sentencia firme de 9/01/2020, según consta en la certificación del SIRAJ anexa a estas actuaciones.

Todo ello, según aprecia esta alzada, sí consta motivado, aunque fuese de forma sucinta, por la Magistrada de Ejecución, cerrando así la vía ordinaria de suspensión prevista en el art. 80.2. CP.

SEXTO.- Respecto al trámite de audiencia que la Parte Recurrente insta, pero sin solicitar la nulidad, y que entiende aplicable por vía de los arts. 80, 1º y 2, y 87.1 CP, aunque esta Sección de Apelación considera que la misma esta imbuida en la propia literalidad del art. 82.1 CP - previa audiencia a las partes- debe hacerse expresa mención, aun cuando esta alzada comparta la doctrina constitucional aludida ( STC núm. 224/1992, de 14/12, núm. 163/2022, de 16/12, núm. 222/2007, de 8/10, y núm. 248/2004), e incluso, la más reciente establecida por STC núm. 32/2022, de 7/03, que versó sobre este trámite en fase de revocación de este beneficio, sin embargo, ha de atenderse que el trámite de concesión de este beneficio se inició a instancia del propio penado, según escrito de fecha 20/09/2023, que no de oficio, en el que ya se alegaron circunstancias atinentes a su arraigo, y a su situación personal, familiar y laboral del penado, pero sin aportar, aunque así se ofreciese, ningún documento acreditativo relativo a las mismas.

Y tampoco poder omitir que la Parte Apelante, de forma directa, y sin interponer una previa reforma contra el auto impugnado -fase en la que también se podrían haber adjuntado los elementos que se considerasen oportunos a tal fin no lo hizo-, cuestionando ante esta alzada, insistimos, de forma directa la pretendida omisión de la audiencia al penado.

Sin embargo, de tal devenir procesal si se constata, a criterio de esta Sección de Apelación, que tal audiencia sí se dio al ahora Apelante, realizando los oportunos traslados al Ministerio Fiscal, quien, en escrito de 28/09/2023, se opuso a aquella pretensión de suspensión.

Y es por ello, que ha de entenderse cumplido tal trámite de audiencia, a los efectos de la observancia de la tutela judicial efectiva, proclamado en art. 24 CE, y sin poder omitir, según el criterio seguido por el propio Excmo. Tribunal Constitucional que "el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE, la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan" (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05 , núm. 141/2005, de 6/06, y núm. 160/2009, de 29/06). Además, tal criterio ha enfatizado también que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm.164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

El motivo alegado debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- Y ya entrando en la posible aplicación de la vía excepcional prevista en el art. 80.3 CP, y aunque tal razonamiento tenga que ser afirmado en una función impropia de esta alzada, dada la omisión de toda justificación al respecto de la Magistrada de Ejecución a este respecto, ha de señalarse, porque también lo omite el Recurrente, que el penado ha de ser considerado, a los efectos del art. 94 CP, como reo habitual en relación al delito de quebrantamiento, cuya suspensión se pretende.

Este precepto dispone que "a los efectos previstos en la sección 2ª de este capítulo, se consideran reos habituales los que hubieren cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no superior a cinco años, y hayan sido condenados por ello. Para realizar este cómputo se considerarán, por una parte, el momento de posible suspensión o sustitución de la pena conforme al artículo 88 (actual art. 80), y, por otra parte, la fecha de comisión de aquellos delitos que fundamenten la apreciación de la habitualidad".

La Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 29/05/2004, estableció, como criterio orientativo a estos efectos, que "para el cómputo del plazo de los cinco años, el "dies a quo" debe estar referido a la fecha de comisión de los hechos, que desplaza a la de las condenas. Y la fecha en que se dirime la concesión de la suspensión o de la sustitución parece la más idónea para establecer el término final de los cinco años". Además de reseñar que "no hay inconveniente en incluir como delitos computables para el concepto de habitualidad los que son objeto de la condena que se está ejecutando, siempre que haya otras condenas anteriores que permitan respetar el concepto criminológico de habitualidad" (AAP Madrid, Sección 29º, auto núm. 353/2017, de 11/05.

Y todo ello, sin perjuicio, de no poder obviar que es también doctrina sentada ( AAP Castellón, de fecha 15/04/2003, y Las Palmas, Sección 1º, de 27/07/1999) la que afirma que "las tres condenas mínimas constatables ex art. 94 C.P., han de ser previas o antecedentes a aquélla a la que se pretende suspender" al señalar que "si el presupuesto de tal calificación es que el penado hubiere cometido tres o más delitos comprendidos en un mismo título, en un plazo no superior a cinco años, y hubiere sido condenado por ello, se desprende que no ha de tomarse en cuenta la siempre necesaria condena actual, o presente, relativa a la ejecutoria donde se verifica la posible habitualidad a efectos de su suspensión, porque naturalmente tal condena no puede merecer la doble consideración de, por un lado, integrante de ese presupuesto previo (a verificar a efectos de la habitualidad) y, por otro, de fin sobre el que opera la habitualidad para posibilitar o, en su caso, impedir su ejecución".

Criterio este seguido por la doctrina de las Audiencias Provinciales (por todas, los autos AAP Navarra, Sección 2ª, núm. 155/2016, de 19/05 y núm. 170/2013, de 25/10), al señalar, tras una examen doctrinal pormenorizado sobre el tema del cómputo a los efectos del art. 94 CP, de la propia condena que se pretende suspender que "en opinión de esta Sala, no concurre en el penado la condición de reo habitual a que se refiere el artículo 94 del Código Penal al haberse contabilizado por el Juez a quo, a los efectos previstos en el apartado 3 del artículo 80 del Código Penal, la condena impuesta en la sentencia firme de cuya ejecución se trata, al estimar que en el caso examinado no se dan en el penado las condiciones necesarias para ser considerado como reo habitual en los términos previstos en el artículo 94 del Código Penal y que, ciertamente, de concurrir impedirían la concesión de la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta, pues se trata de un requisito imprescindible, o condición "sine qua non", para su obtención que el penado no sea reo habitual" entendiendo, tras excluir esa posibilidad, que esta tesis es la que "ante la duda, también cuando se trata de interpretaciones legales, ha de regir en base al principio "in dubio pro reo" ( AAP Navarra núm. 154/2013, de 20/09, y con cita de AAP Madrid de 15/11/2010, Barcelona de 29/10/2010, Zamora de 24/03/2004, León de 21/01/2004, Burgos de 26/03/2003, Huelva, Sección 3º, núm. 49/2012, de 9/03, y Madrid, Sección 17, núm. 1055/2011, de 7/11).

Y, según ha comprobado esta alzada -insistimos, en una labor impropia de su cometido- el ahora Apelante consta condenado con carácter previo a la presente Ejecutoria por sentencia firme de 6/11/2020, por hechos cometidos el día 30/04/2018, cuya pena de prisión de seis meses, ya le fue suspendida por auto de 9/03/2021, por término de dos años; por sentencia firme de 6/04/2021, por sucesos del 20/05/2018, cuya pena de prisión de seis meses, sí consta remitida; y por sentencia firme de 24/02/2022, por sucesos del 15/06/2019, cuya pena de prisión de seis meses no se identifica como cumplida. Y ello, además, como ya se ha anticipado, por esta sentencia condenatoria de fecha 5/06/2023, pero también, y de forma posterior, por otra sentencia firme de 27/07/2023, por hechos acaecidos el día 14/06/2023, cuya pena de prisión por este delito de quebrantamiento, la de seis meses también pende de cumplimiento. Además, de estar pendientes de cumplimiento, según esa misma certificación del SIRAJ, otras condenas, y entre ellas, la sentencia firme de 24/11/2022, por sucesos del día 14/10/2019, por un delito del art. 153, 1º y 3º, CP, por la que se le impuso la pena de prisión de nueve meses y un día, además de las oportunas accesorias de prohibición que tampoco están cumplidas.

Concurre, necesariamente, la condición de delincuente habitual en el ahora Recurrente, a los efectos del art. 94 CP, extremo que, de manera expresa, excluye e imposibilita la aplicación del beneficio extraordinario del art. 80.3 CP. Y, según tal hoja histórico penal, la apreciación de la condición de delincuente habitual en el penado ha de ser afirmada, sin género posible de duda al caso de autos, por lo que la mera alegación a esas circunstancias personales, familiares o laborales, como su posible voluntad de reinserción, según los términos del escrito de interposición, carecen de toda virtualidad a los fines pretendidos, y deben ser entendidas en el legítimo ejercicio del derecho a la defensa.

Por tanto, solo debe entenderse por esta Sección de Apelación que el razonamiento de la instancia, aunque sucinto, desestimó las circunstancias personales del penado, ya antes aludidas, que ni siquiera constan documentadas, y ello a fin de observar la posibilidad que la penalidad ahora decretada no fuese razonable de cumplimiento para evitar la comisión futura de nuevos delitos. Y, en consecuencia, las genéricas expuestas en el escrito de interposición deben ser descartadas y rechazadas, atendiendo a los exactos y concretos términos de la hoja histórico penal, ya antes aludida.

Ha quedado acreditada la existencia del historial delictual en el penado que, a criterio de la instancia, es revelador de la peligrosidad del hoy Recurrente, y demostrativa de una tendencia criminal mantenida a lo largo del tiempo. Y siendo éste el criterio reflejado en el auto recurrido, ya que, a través de sus Fundamentos Jurídicos, ya antes expresados, se expuso, aunque de forma sucinta, la "ratio decidendi" en el que la Magistrada a quo basó su pronunciamiento desestimatorio, razonamiento éste que es, igualmente, compartido, no obstante, ser ampliado por esta Sección de Apelación.

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.

OCTAVO.- No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,