Auto Penal 1269/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 205/2023 de 21 de diciembre del 2023

Primero. Antecedentes del procedimiento.

El procedimiento se inició como consecuencia de la querella interpuesta por INVEX contra SPAI9, MAGICTOFOUR, UR, Esteban y Desiderio, por un supuesto delito de alzamiento de bienes. En síntesis, la querella exponía que suscribió el 21 de diciembre de 2015 mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Barcelona D. Francisco Armas Omedes una escritura de compraventa de participaciones sociales de la mercantil PARKHELP, SISTEMAS DE APARCAMIENTOS, S.L., (en adelante PARKHELP), por la cual transmitió a SPAI 9: a) un total de 37.453 participaciones sociales de PARKHELP, números 220.036 a 232.079, 302.558 a 319.609, y 363 a 368 por el importe de 300.000 euros que fueron abonados al contado; y b) un total de 35.580 participaciones sociales de PARKHELP, números 395.865 a 429.739, y 576.620 a 578.234 por un precio de 285.000 euros, que debía abonarse en 18 mensualidades iguales entre el 30 de enero de 2016 y el 30 de junio de 2017.

En tanto SPAI 9 no cumplió con dichas estipulaciones de pago aplazado, INVEX interpuso una demanda de juicio ordinario que dio lugar al procedimiento ordinario nº 39/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona, que dictó la sentencia nº 1563/2018 de 18 de octubre, por la que estimaba parcialmente la demanda formulada y, entre otros pronunciamientos, declaró incumplido el contrato de compraventa con precio aplazado y condenó a SPAI 9 a pagar a INVEX la cantidad de 237.351 euros. En dicho procedimiento SPAI 9 alegó que las participaciones de PARKHELP habían sido transmitidas a UR, SLU, el 25 de abril de 2017 mediante escritura pública otorgada ante el Notario D. Raúl Gómez Fuentes.

Solicitada la ejecución de la sentencia al ganar su firmeza por no interponerse recurso contra la misma, el proceso de ejecución civil fue objeto de suspensión por la comunicación recibida del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona al iniciarse el procedimiento del art. 5.bis de la Ley Concursal, que se tramitaba ante aquel Juzgado de lo Mercantil con el nº 1429/2018. En opinión de la querella, la enajenación de las participaciones a un tercero y la posterior situación de insolvencia fueron fraudulentas en tanto suponían un delito de alzamiento de bienes.

Tras admitirse a trámite la querella y practicarse las diligencias de instrucción que estimó necesarias, el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona dictó el auto de 30 de diciembre de 2022 por el que acordó, de acuerdo con los arts. 779.1.1 y 641.1 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECR) el sobreseimiento provisional de la causa. Alegaba dicho auto que la querellante había percibido en el proceso concursal cuanto se le debía por parte de los querellados, y que no habían podido percibirse indicios de voluntad defraudadora, alzamiento de bienes o frustración de la ejecución, u ocultación de bienes, sino una ausencia de liquidez para pago de acreedores que forzó el inicio del proceso concursal.

El auto de 13 de febrero de 2023 -que desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el anterior y en el que se alegaba que INVEX sólo se había pagado el 80% de los créditos ordinarios, que se produjo una situación de insolvencia, y que se habría producido una compraventa de acciones fraudulenta entre SPAI 9 y UR- descartó que concurriesen indicios de los delitos de los arts. 252 y 257 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (en adelante, CP) porque la recurrente no señalaba que su crédito se encontrase entre el 20% de los impagados en el concurso de acreedores voluntario que fue calificado como no culpable; y que, en cualquier caso, la ejecución mayoritariamente positiva había descartado la voluntad de sustraerse a la ejecución de créditos y que concurriese alguna administración punible en los hechos investigados.

Segundo. Motivos de impugnación de la resolución recurrida y posición del resto de partes.

El recurso de apelación interpuesto ha solicitado la revocación de las anteriores resoluciones y la continuación del procedimiento porque, en su opinión, concurren indicios bastantes de la comisión de los delitos de frustración de la ejecución del art. 257.1.2 CP y de administración desleal del art. 252 CP. Así, señalaba en cuanto al primer delito que sólo se habían abonado el 80% de los créditos ordinarios y que este era un delito de peligro y no resultado, por lo que la perfección del delito no requiere la insatisfacción íntegra del crédito sino el riesgo de insolvencia. Entiende el recurso de apelación que la producción de la insolvencia se acreditó plenamente mediante la comisión rogatoria de la que se dio traslado mediante diligencia de 23 de noviembre de 2022, y por la que se evidenció que el 24 de abril de 2017, el querellado Desiderio, en nombre y representación de SPAI 9, celebró un contrato de compraventa de participaciones con Evelio, en nombre y representación de la mercantil UR, por el precio de 1 euro, y que UR entregó a la vendedora un aval a primer requerimiento por el importe de 662.090 euros.

Sin embargo, la citada comisión rogatoria había desvelado que ANDBANK informó que el aval fue devuelto por UR el 14 de septiembre de 2017 y que había quedado, por lo tanto, sin efecto. A juicio del recurrente, carecía de sentido que quien constituye la garantía y la entrega a SPAI 9 tenga la posesión de la misma, la entregue al banco y la perjudique, de modo que la única conclusión lógica era que dicha garantía era ficticia. Significaba el recurso también que dicho aval a primer requerimiento fue constituido para responder de las fianzas constituidas por SPAI 9 a favor de Banco de Santander y Avalis de Catalunya, por lo que el perjuicio ilegal de esta garantía perjudicaba directamente al patrimonio de la concursada. Por ello, entendía que también existían indicios de la comisión de un delito del art. 252 CP, de administración desleal, por lo que debía continuar el procedimiento, ya que dicho tipo delictivo no exigía para su consumación que el sujeto activo sea un administrador de la sociedad y que el perjuicio sea evaluable. De hecho, señaló que intentó ejecutar el aval a primer requerimiento en el seno del proceso concursal, lo que resultó infructuoso por haberse perjudicado el aval y causarse un perjuicio al concurso.

La representación procesal de D. Eusebio se opuso al recurso de apelación y solicitó su desestimación, porque las resoluciones combatidas eran ajustadas a Derecho y daba por reproducidos los propios fundamentos jurídicos de ambas resoluciones.

La representación procesal de Esteban, Desiderio, SPAI9 y MAGICFOUR impugnó el recurso y solicitó su desestimación con la confirmación de la resolución recurrida por ser esta ajustada a Derecho. Señalaba que, finalmente, la querellante reconocía que su crédito había sido íntegramente satisfecho, dado que sus alegaciones sobre el concepto de delito de mera actividad del delito de frustración de la ejecución pivotaban sobre la insatisfacción del 20% de los créditos ordinarios de SPAI 9. Sin embargo, señalaba que no existían indicios de actos de alzamiento, ni de que se hubieran ejecutado actos en perjuicio de los acreedores. Destacaba que el concurso de acreedores se había calificado como fortuito y de contrario no se había hecho esfuerzo alguno en desmentir el parecer del administrador concursal, del Fiscal, y del Juez de lo Mercantil, de modo que la venta por un euro de las participaciones sociales no puede consistir en un acto de alzamiento porque difícilmente los investigados podían representárselos como tal, y que, además, no se hizo en perjuicio de los acreedores. Respecto al perjuicio del aval a primer requerimiento, señaló que dicho aval fue otorgado a UR por ANDBANK mediante el pago de alguna contraprestación, y que, además, no tenía por finalidad cubrir el crédito de la querellante, sino unas fianzas prestadas por SPAI 9 ante el Banco Santander y Avalis Catalunya en relación con la financiación de PARKHELP. El aval dejó de tener su virtualidad, por lo que es lógico que SPAI 9 entregase el aval a UR, y este tramitase su cese porque su vigencia le estaba constando dinero. Negaba, finalmente, que se hubiese causado por esta conducta un perjuicio a la mercantil.

La representación procesal de Evelio igualmente impugnó el recurso y solicitó su desestimación. Señalaba que no existía indicio alguno de que la actuación de SPAI9 y de UR tuviera como finalidad crear una situación de riesgo de insolvencia. La venta de las participaciones de PARKHELP no supuso un riesgo de insolvencia ni la minoración del patrimonio de SPAI 9, sino que era la única salida posible a la grave situación de endeudamiento que atravesaba PARKHELP, cuyas acciones tenían un valor inferior de 10 millones de euros, como consecuencia de la inversión fallida por parte de SPAI9. Añadía que SPAI 9 tenía otros activos que fueron ofrecidos a la querellante para el pago de la deuda, de lo que derivaba que el impago fue producido por una falta de liquidez y no por su insolvencia, cosa que se evidenciaba por el íntegro pago de la deuda frente a INVEX en el procedimiento concursal.

Adicionalmente a lo anterior, señalaba que la venta de participaciones de SPAI 9 a UR no fue por el valor de 1 euro, sino que UR asumió pasivos de SPAI 9 por un importe total de 662.090 euros a través de la entrega de un aval a primer requerimiento, de modo que no se había producido ninguna maniobra fraudulenta que haya tenido por objeto la ocultación de bienes de SPAI 9. En cuanto a la cancelación de dicho aval, hecho por el que reprochó a la querellante la constate mutación del objeto procesal y la voluntad de proseguir un procedimiento prospectivo, señaló que la cancelación del aval por parte de UR obedecía a un propósito lícito. Así, al entrar la mercantil QUERCUS en el accionariado de PARKHELP, y comenzar a ser administrador D. Fausto, PARKHELP inició un proceso de refinanciación para solventar el problema de endeudamiento existente. Por ello, SPAI 9 solicitó a UR, dejar de constar en los registros de BANCO SANTANDER y CDTI como deudor, de modo que UR canceló el aval con la entidad ANDBANK y entregó a Banco de Santander un nuevo aval por el importe de 520.826 euros, importe que se correspondía con la deuda de PARKHELP con dicha entidad bancaria. Posteriormente, Banco de Santander transmitió al fondo LC Asset 1 un paquete de créditos, entre el que se encontraba dicho crédito, y que fue liquidado finalmente por un importe total de 375.000, que se satisfizo totalmente.

La representación procesal de UR impugnó el recurso y solicitó su desestimación, con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida, con los mismos argumentos que los ofrecidos por la defensa de Evelio.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de 9 de marzo de 2023, se opuso al recurso y solicitó su desestimación por los propios fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

Tercero. Sobre el sobreseimiento provisional.

Es una característica esencial de nuestro proceso penal que sólo la existencia de indicios sólidos, relevantes y suficientes permiten la apertura del plenario con el consiguiente contenido aflictivo para los investigados. La cota indiciaria exigible debe ir más allá de la mera posibilidad o sospecha, y debe fundarse en la probabilidad razonable del acaecimiento del hecho y de las personas que participaron en su comisión (se equiparan así a los indicios racionales de criminalidad que exige el artículo 384 LECR para dictar auto de procesamiento en el procedimiento sumario ordinario) y, por tanto, también, en la probabilidad razonable de una eventual sentencia condenatoria. Si bien es cierto que en esta fase del procedimiento no pueden anticiparse valoraciones que corresponde efectuar tras la práctica de la prueba en el acto del juicio, también lo es que ante la insuficiencia de indicios relevantes y sólidos que claramente denotan la insuficiencia de material probatorio para desvirtuar la presunción de inocencia y un pronóstico racional de que no se hallen nuevos indicios, procede entonces poner fin al procedimiento haciendo uso el juez instructor de los amplios y contundentes mecanismos que le otorga la ley de enjuiciamiento criminal para ordenar la crisis la crisis del proceso ( artículo 779.1º en relación con lo dispuesto en los artículos 637 y 641 LECR).

Como señala la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo ( STS 16/10/2016, entre otras) la fase de investigación ha de servir tanto para preparar el juicio oral como para evitar juicios innecesarios. Y la vigencia de la presunción de inocencia como regla de tratamiento procesal impone que nadie debe ser sometido al proceso si no hay razones sólidas que lo justifiquen debiendo cesar la instrucción de la causa cuando ello se constate ya que la continuación del procedimiento penal solo puede justificarse si responde a un pronóstico razonable de utilidad para el ejercicio efectivo del ius puniendi del Estado.

El sobreseimiento, ya sea el libre o el provisional, significan que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar a alguien como acusado, decisión que exige la práctica de las diligencias mínimas de instrucción para comprobar los hechos. Ello exige a) emplear las diligencias de investigación que se presenten como racionalmente necesarias, suficientes y adecuadas ante la formulación de una notitia criminis que hace surgir sospechas fundadas de la existencia de un delito y b) evitar demoras injustificadas que puedan perjudicar el curso o el resultado de la investigación. La continuación del procedimiento exige que exista un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de los elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al investigado, sin que proceda examinar su posible absolución o condena, que es objeto exclusivo del juicio oral y la sentencia.

El sobreseimiento provisional del art. 641.1 LECR se produce cuando no resultan indicios suficientes de que se ha cometido el delito investigado, sin que existan expectativas, de momento, de obtener otros datos complementarios que permitan establecer que, efectivamente, se pudiera haber cometido la infracción penal denunciada. Es doctrina jurisprudencial reiterada que el juicio oral no debe abrirse si la investigación judicial realizada sobre los hechos y su autoría no permite formar un juicio de probabilidad suficiente. El sobreseimiento de las actuaciones en fase de diligencias previas es posible al amparo de lo previsto en el artículo 641.1 LECR por remisión del art. 779.1.1º LECR cuando "no aparezca suficientemente justificada su perpetración".

El sobreseimiento provisional, pues, constituye un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora que origina que el proceso permanezca en situación de latencia hasta que nuevos hechos o nuevas pruebas aconsejen el desarchivo del proceso (STS, Sala 2ª, nº 1727/1990 de 17 de mayo, ECLI:ES:TS:1990:10350), sin perjuicio que mientras no se revoque el sobreseimiento provisional, el investigado ha de ser tenido como inocente a todos los efectos ( STC 34/1983, de 6 de mayo). De este modo, la STS, Sala 2ª, de 15 de julio de 1994, rec. 3403/1993, ECLI:ES:TS:1994:5469, afirmó que el sobreseimiento provisional constituye "[...] una simple declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso pero sólo de forma interina, y esta provisionalidad conduce o tiene como consecuencia directa, fundamental e inmediata la procedencia de la reapertura del sumario en cualquier momento, y no sólo a través de los recursos legalmente establecidos, sino incluso de manera directa o de oficio [...]"; y en la STS, Sala 2ª, nº 944/1997, de 30 de junio, rec. 1962/1996, ECLI:ES:TS:1997:4612, se indicó que el sobreseimiento es "una institución que impone al sobreseído por falta de justificación de la perpetración del delito, una considerable limitación de su derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución Española), que, por lo tanto, no puede ser aplicada sobre la base de interpretaciones extensivas que afecten el contenido esencial de este derecho fundamental. Dicha limitación del derecho fundamental resulta sin embargo compensada por las consideraciones que se requieren para dejar sin efecto el sobreseimiento; la existencia de "nuevos datos o elementos de comprobación distintos de los resultantes del mismo". Es decir, el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos, y por lo tanto no obrantes en la causa con anterioridad así lo aconsejen o hagan precisos". Por consiguiente, la reapertura del procedimiento, una vez firme el auto de sobreseimiento provisional, dependerá de la aportación de nuevos elementos de prueba no obrantes ya en el procedimiento. De esta manera, el sobreseimiento provisional tiene dos aspectos: a) uno que no resulta modificable sin más cuando el auto adquirió firmeza en cuanto a la insuficiencia de los elementos obrantes en la causa para dar paso a la acusación; y b) otro aspecto que autoriza su modificación, modificación que siempre estará condicionada a la aportación de nuevos elementos de comprobación.

Ciertamente, la facultad de sobreseer debe ser utilizada con moderación cuando, ante hechos que en apariencia son constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de imputados y testigos. Estas valoraciones son más propias de las que debiera hacer otro Tribunal en el ámbito del juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción. Sin embargo, debe matizarse esta premisa inicial con la finalidad de evitar la llamada pena de banquillo cuando sustrato probatorio de contenido incriminatorio resulta objetivamente débil. De lo contrario, bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el investigado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones. Es por ello que debe ser posible que el Juez de Instrucción pueda hacer valoraciones respecto de ese tipo de diligencias, especialmente porque, a pesar a su papel de director de la investigación, ha de actuar con la imparcialidad y objetividad propias de su estatuto constitucional, con pleno sometimiento al imperio de la Ley: su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad de lo sucedido, tanto en lo que favorezca como en lo que perjudique al investigado ( art. 2 LECR).

Ahora bien, cuando el defecto probatorio sobre la concurrencia de los indicios de criminalidad afecta a los elementos subjetivos de la infracción penal, debe con carácter general procederse a la incoación de procedimiento abreviado, y posibilitar con ello el juicio de acusación que se abre con la fase intermedia hasta la apertura del juicio oral si hubiera alguna parte acusadora. Sólo con la actividad probatoria que se desarrolla en el juicio oral en condiciones de inmediación, publicidad y contradicción, que ha de ser minuciosamente valorada en una sentencia -la más importante de las decisiones judiciales- sobre el fondo del asunto, se puede dar cumplida satisfacción a todas las pretensiones en juego, con salvaguarda del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Cuarto. Sobre los delitos investigados. Alzamiento de bienes y frustración de la ejecución. Administración desleal.

La propia naturaleza del sobreseimiento provisional expuesta más arriba exige, como es lógico, determinar los elementos objetivos y subjetivos que han de concurrir en las dos infracciones cuya acreditación indiciaria afirma el recurrente que es suficiente. El art. 257.1 CP castiga dos tipos de conductas: a) a quien " se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores"; y b) a quien " con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación".

La primera conducta típica comprende la realización de comportamientos dirigidos a causar una situación de insolvencia para así frustrar el derecho de crédito de los acreedores. Los amplios términos en los que se expresa el tipo penal permite incluir tanto operaciones materiales de ocultación material, destrucción o desaparición física de bienes, así como operaciones jurídicas tales como la realización de negocios jurídicos (compraventas simuladas, donaciones reales o simuladas) como la creación de gravámenes sobre bienes del deudor. La segunda conducta típica consiste en realizar actos de disposición patrimonial o generadores de obligaciones para dilatar, dificultar impedir la eficacia de un embargo o procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo iniciado o de previsible iniciación. La apreciación de la tipicidad de la conducta exigirá realizar un juicio ex ante del acto de disposición o generador de obligaciones para concluir que era idóneo para dilatar, dificultar o impedir la eficacia del embargo o del procedimiento. Este juicio nos permitirá considerar atípicas a todas aquellas conductas en las que el acto de disposición realizado por el autor, a pesar de su idoneidad para menoscabar la eficacia del procedimiento de ejecución, supone un riesgo permitido. Recordemos que la realidad económico-empresarial implica que, tras contraer la obligación, lo deseable es que el deudor continúe en su actividad para poder generar un rendimiento con el que satisfacer la deuda contraída, por lo deberemos excluir la tipicidad de todos aquellos actos de disposición que tengan un sentido económico; por ejemplo, un inicial endeudamiento para obtener un beneficio económico a medio o largo plazo, o un negocio jurídico por el que resulte disminuido su pasivo.

Como nos indican las SSTS, Sala 2ª, nº 604/2023, de 13 de julio, rec. 6137/2021, ECLI:ES:TS:2023:3300, o nº 727/2023, de 3 de octubre, rec. 5241/2021, ECLI:ES:TS:2023:4009, conviene delimitar el bien jurídico protegido con la finalidad de precisar cuál es la insolvencia penalmente relevante. En estos momentos, la doctrina mayoritaria mantiene que el bien jurídico protegido por esta figura de delito es el derecho del acreedor a la satisfacción del crédito con todo el patrimonio del deudor, lo que supone la contrapartida a la responsabilidad patrimonial universal recogida en el art. 1911 CC. Es decir, lo tutelado mediante este tipo penal no es el derecho de un acreedor a que se satisfaga una deuda concreta, sino el derecho de todos los acreedores a conseguir la satisfacción de las obligaciones incumplidas con todo el patrimonio presente y futuro del deudor. Queda fuera de esta tutela penal, por consiguiente, las conductas de mero incumplimiento de la obligación, ya que sólo serán objeto de castigo las conductas fraudulentas por las que el deudor frustra el derecho de los acreedores conforme al art. 1911 CC. Como indicó la STS, Sala 2ª, nº 130/2021, de 12 de febrero, son penalmente relevantes " los actos negociales otorgados por un tercero que recaen sobre bienes de quien tiene obligaciones de pago pendientes radica en determinar si mediante estos cooperó de forma decisiva para que se dilate o se impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de un apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación, asumiendo dicho resultado".

Existe una diferencia entre ambas conductas típicas muy trascendente. El alzamiento de bienes del art. 257.1.1 CP supone una tutela de la seguridad del tráfico jurídico y económico mediante el fortalecimiento del principio de responsabilidad universal del art. 1911 CC. Sin embargo, la modalidad de frustración de la ejecución del art. 257.1.2 CP, añadida por la reforma hecha por la LO 1/2015, extiende la tutela a la protección de los mecanismos tendentes a la ejecución de deudas; en esta conducta la lesión del bien jurídico no se produce porque con los actos de disposición se provoque una situación de insolvencia, sino que estos actos afectan de manera muy significativa la eficacia de los mecanismos establecidos en el ordenamiento jurídico para la tutela del crédito.

La conducta del art. 257.1.2 CP exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) la existencia de créditos vencidos, líquidos y exigibles por parte de los acreedores, aunque es posible que el deudor se adelante en la creación de una situación de insolvencia antes de que los créditos sean líquidos y exigibles; b) la sustracción de bienes propios que garantizan el cumplimiento de las obligaciones mediante negocios como su enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita, o simulación fraudulenta; c) la consecución de un estado de insolvencia real o aparente, total o parcial; y d) la concurrencia de una finalidad específica de causar un perjuicio a los acreedores, elemento tendencial que dota de sentido a todas las operaciones realizadas por el deudor. En este punto, conviene recordar que este delito es de mera actividad, de forma que su consumación no precisa la efectiva producción de un perjuicio a los acreedores, sino la frustración de los procesos de tutela del crédito a través de la ocultación o sustracción del patrimonio. Es decir, nos encontramos ante un delito de riesgo, no de lesión.

Alternativamente, la parte recurrente sostiene que existen indicios de la comisión del delito de administración desleal del art. 252.1 CP vigente en el momento de la supuesta comisión de los hechos, el cual castiga a " los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado". Esta figura delictiva fue introducida por la reforma hecha en el Código Penal hecha por la LO 1/2015, de 30 de marzo, y su concurrencia exigirá:

1.- Ostentar facultades de administración sobre un patrimonio ajeno. Este elemento exige que el sujeto activo del delito tenga facultades para administrar un patrimonio que no le pertenece, facultades que pueden provenir de la Ley, de un negocio jurídico o de una decisión de la autoridad.

2.- El exceso en el ejercicio de esas facultades. Este elemento es el número de la conducta típica y consiste en una actuación indebida del administrador, lo que se dará en los supuestos de uso indebido de facultades que se tienen, o en el ejercicio de facultades de las que se carecen.

3.- La causación de un perjuicio al patrimonio administrado. Este perjuicio podrá ser patrimonial o no patrimonial.

La acción típica consiste en excederse de las facultades de administración del patrimonio ajeno, expresión muy amplia que el Tribunal Supremo ha venido concretando desde la promulgación de la citada reforma. Así, la STS, Sala 2ª, nº 735/2023, de 5 de octubre, rec. 4546/2021, ECLI:ES:TS:2023:4012 y la doctrina que cita, permite sostener que existen dos tipos de conducta que pueden subsumirse en el elemento típico de "excederse": a) el abuso de facultades, que consiste en un uso indebido de las facultades que se confirieron al administrador del patrimonio ajeno -por ejemplo, utilizar las facultades para apropiarse del patrimonio administrado-; y b) la extralimitación en el ejercicio de facultades, que supone el ejercicio de conductas de las que el administrador carece -por ejemplo, un administrador que celebre un contrato en nombre de una sociedad sin tener la autorización necesaria-. En ambos casos, el autor infringe los deberes de lealtad y fidelidad que le vinculan con el patrimonio ajeno administrado y que son el objeto de tutela del tipo penal. En el delito de administración desleal se castiga una conducta que rompe estos vínculos, por lo que resulta irrelevante que el administrador ejerza sus facultades de forma indebida o realice actos para los que no está autorizado con daño para el patrimonio administrado.

Quinto. Indicios obtenidos de la instrucción. Examen del fondo del recurso.

La querella interpuesta pivotaba, en principio, alrededor de la compraventa suscrita entre SPAI 9 y UR sobre acciones de PARKHELP cuando estaba en situación de pendencia el pleito civil entablado por INVEX contra SPAI 9 por el incumplimiento del contrato de transmisión de participaciones aplazado. La parte querellante reputa dicha transmisión como fraudulenta y hecha en perjuicio de los acreedores porque suponía un riesgo de insolvencia para la mercantil SPAI 9, que se vio posteriormente abocada a un proceso concursal. Tras practicarse las diligencias de instrucción precisas, la parte querellante señalaba, además, que la cancelación del aval a primer requerimiento emitido por UR a favor de SPAI 9 era también carente de causa negocial válida, por lo que, además de concurrir indicios del delito del art. 257 CP, concurrían también del delito del art. 252 CP al causarse con esta operación un perjuicio en el patrimonio de la mercantil SPAI 9.

De lo instruido, especialmente de las declaraciones y de la documentación aportada, podemos extraer los siguientes indicios fácticos:

1.- INVEX vendió a SPAI 9 el 21 de diciembre de 2015, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Barcelona D. Francisco Armas Omedes, por un lado, un total de 37.453 participaciones sociales de PARKHELP cuyo importe de 300.000 se abonó al contado, y, por el otro, un total de 35.580 participaciones de la misma mercantil cuyo precio debía abonarse en 18 mensualidades pagaderas entre el 30 de enero de 2016 y el 30 de junio de 2017 (doc. 2 y 3 de la querella).

2.- Ante el incumplimiento de este contrato, INVEX interpuso una demanda que culminó en la sentencia nº 1563/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona en el procedimiento ordinario 39/2017, por la que se estimó parcialmente la demanda, se declaró incumplido el anterior contrato y se condenó a SPAI 9 a pagar a INVEX un total de 237.351 euros. La sentencia ganó su firmeza y se inició el procedimiento de ejecución que quedó en suspenso por el inicio por parte de SPAI 9 del procedimiento del art. 5.bis de la Ley Concursal y que dio lugar al procedimiento nº 1429/2018 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona, lo que supuso la paralización del procedimiento ejecutivo (docs. 4 a 6 de la querella).

3.- El 24 de abril de 2017, SPAI 9 transmitió a UR las participaciones nº 1 a 30.833 de PARKHELP (doc. 3 de la querella y f. 153) por el precio de un (1) euros y con el previo cumplimiento de estas condiciones: a) formalización y entrega de UR a SPAI 9 de un aval a primer requerimiento por importe de seiscientos sesenta y dos mil noventa euros (662.090€), y b) pago por parte de la compradora del importe de treinta y siete mil quinientos euros (37.500) por la cancelación de un depósito constituido como fianza en favor de DEUTSCHE BANK, que se justificaba mediante el documento de transferencia que se unía a la escritura pública. El documento que se adjuntaba en referencia al pacto a) consistía en un aval pagadero a primer requerimiento que emitió ANDBANK en favor de UR, por el importe indicado, en garantía de las fianzas suscritas por SPAI 9 en favor de BANCO SANTANDER y AVALIS DE CATALUNYA por obligaciones concretas de PARKHELP.

Según resulta de la comisión rogatoria dirigida hacia el Principado de Andorra, UR fue el solicitante el aval pagadero a primer requerimiento, quien debía entregarlo, a su vez, al beneficiario. La emisión de la garantía implicaba la suscripción de una póliza de contra-aval en la que UR debía abonar una serie de comisiones a ANDBANK. Dicho aval fue retornado a la entidad bancaria ANDBANK por UR el 14 de septiembre de 2017 (f. 1043).

La cancelación obedecería (f. 1092 a 1110, doc. 3 de la querella) a la entrada de la mercantil QUERCUS en el accionariado de PARKHELP, con el consiguiente nombramiento de Fausto como administrador único de PARKHELP, por lo que SPAI 9 solicitó a UR dejar de figurar como deudora de las deudas garantizadas mediante el anterior aval. En tal contexto, UR canceló dicho aval y entregó un nuevo aval a Banco Santander por el importe de 520.826 euros. Dicho crédito fue cedido al fondo LC Asset 1, con quien se acordó la liquidación anticipada del crédito por el importe final efectivo de 375.000 euros.

4.- Según se desprende del informe del Administrador concursal obrante en el doc. 8 anexo al escrito obrante a los folios 475 y ss. de los autos, la situación financiera de SPAI 9 implicaba la existencia de un patrimonio neto de -988.794,48 euros. Según se ha evidenciado en la tramitación de este proceso, en el proceso concursal se ha satisfecho íntegramente el crédito de la querellante y hasta el 80% de los créditos ordinarios.

5.- Según se desprende de la documentación aportada por la representación procesal de los Sres. Esteban, y de las mercantiles SPAI 9 y MAGICTOFOUR, la situación económica de SPAI 9 suponía la existencia de una situación de iliquidez transitoria causada por la mala evolución económica de la inversión realizada en PARKHELP, sociedad que, a su vez, arrastraba graves pérdidas y se vio abocada a un proceso concursal -el informe concursal de SPAI 9 destaca que aportó casi seis millones de euros a PARKHELP-. Los socios de PARKHELP elaboraron un plan de viabilidad de dicha mercantil, plan en el que las empresas consultoras KPMG y GARRIGUES indicaron que, para poder negociar con las entidades financieras y sanear la situación de PARKHELP, debía sanearse la contabilidad y, por ello, señalaron que debía efectuarse una operación "acordeón", que implicaba la asunción de las pérdidas y que los préstamos de los socios dejaran de serlo para convertirse en capital social. En el momento de la elaboración de dicho plan de viabilidad, PARKHELP se encontraba en situación de fondos propios negativos e incurría en una causa de disolución de la mercantil. Una vez verificado el equilibro contable de PARKHELP, se dispuso la búsqueda de un nuevo socio o comprador, proceso en el que se produjeron las ofertas de las mercantiles FACC, SENSEFIELDS, QUERCUS TECHNOLOGIES, pero ante las que UR decidió hacer uso de su derecho de adquisición preferente y suscribió el contrato de 24 de abril de 2017.

A la vista de los elementos indiciarios que hemos destacado en el fundamento de derecho anterior, convenimos con el magistrado a quo en la concurrencia de la causa de sobreseimiento. En primer lugar, no se aprecia la concurrencia de los elementos objetivos del delito de frustración de la ejecución del art. 257.1.2º CP antes expuestos, en particular, que exista un acto de disposición del patrimonio de SPAI 9 tendencialmente dirigido a dificultar o impedir el cobro de créditos vencidos, líquidos y exigibles. Se constata a través de lo actuado que la situación de insolvencia de SPAI 9 fue fortuita y debida a los malos resultados de su inversión en el negocio de PARKHELP. Igualmente, se constata que la enajenación de las participaciones de PARKHELP a UR obedecía a una actuación empresarial lógica y tendente a lograr la continuación de su actividad y, además, la satisfacción de los créditos de sus acreedores.

Así, el precio pactado con UR no fue simbólico de un euro, como refleja la parcial y sesgada lectura del documento de compraventa que hace la querellante, sino que UR asumió pasivos de SPAI 9 por un importe de más de seiscientos mil euros, y además lo hizo de modo efectivo tras suscribir las oportunas garantías, cancelar depósitos y cancelar anticipadamente deudas bancarias que asumió respecto de SPAI 9. No nos encontramos, ya sea en la enajenación de participaciones o en la cancelación del aval, ante la ejecución de acciones sin causa negocial, o con causa simulada, que supongan un riesgo objetivo para la satisfacción de los créditos de los acreedores mediante la reducción de los activos de SPAI 9, sino de acciones que obedecen a una lógica empresarial, y en las que no se aprecia la creación de ningún riesgo de insolvencia, sino más bien lo contrario, como demostró el hecho de que la querellante percibió en el proceso concursal la integridad de su crédito y se pagaron finalmente el 80% de los créditos ordinarios del concurso.

El mismo modo, no se evidencia la concurrencia indiciaria del perjuicio que exige el art. 252 CP, más arriba señalado, perjuicio que tan siquiera el recurrente en su escrito de recurso se esfuerza en describir con fundamento en los elementos indiciarios recabados durante la instrucción.

Por consiguiente, no cabe sino desestimar íntegramente el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida por ser ajustada a Derecho.

Sexto. De conformidad con los arts. 239 y 240 LECR, han de declararse de oficio las costas generadas por la tramitación del recurso de apelación en tanto no se aprecia mala fe o temeridad en su interposición.

Vistos los preceptos legales citados, y por las razones expuestas, nos corresponde dictar la siguiente decisión