Auto Penal 68/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 648/2023 de 22 de enero del 2024

PRIMERO.- Resolvemos un recurso de apelación contra el procesamiento por presunto delito de agresión sexual cometido por el ahora apelante siendo que la defensa recurrente y este es el eje central del recurso considera que no cabe procesamiento al no existir indicios racionales suficientes de la comisión de los hechos recurso al que se opone el ministerio fiscal en acusación particular.

Nos sentamos pues ante la tesitura de resolver entre el suelo y el techo la podríamos expresar así de este tipo de recursos.

El suelo estaría constituido por aquellos presupuestos que debieran conducir a la revocación del procesamiento en y en su caso a un sobreseimiento libre o provisional de la causa.

El techo por el contrario que estaría constituido por aquellos presupuestos que pueden ser valorados como indicios racionales suficientes de la comisión de un delito en este caso grave.

Es por ello que la sala tiene que exponer siquiera con concesión cuales la doctrina que aplicar para ambos extremos ya referidos, a todo ello sobre la base de los antecedentes de hecho esta nuestra resolución que hemos consignado previamente..

SEGUNDO .- Sobre la concurrencia de sobreseimiento diremos que siguiendo a ATS, Penal sección 1 del 31 de julio de 2013 ( ROJ: ATS 7790/2013 - ECLI:ES:TS:2013:7790A ) Recurso: 20663/2012 Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA que :

"La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim ).

Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-.

Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios . La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito?

Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso.

La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado."

TERCERO.- Sobre el techo diremos que ya la Sentencia nº 66/1989 señaló que el Auto de procesamiento, desde la Ley Provisional de Enjuiciamiento Criminal de 22 de diciembre de 1872, aparece como una peculiar institución del ordenamiento procesal penal Español, incardinada en el que ha venido siendo procedimiento ordinario para el enjuiciamiento de los delitos, cuya naturaleza ha sido caracterizada por la doctrina como resolución que coloca al afectado en una situación procesal específica, como objeto de una imputación formalizada, que ha podido definirse como verdadera acusación judicial.

Ello supone, por una parte, colocar al procesado en una posición que resulta dañosa y perjudicial, en sus consecuencias sobre su crédito y prestigio social; pero al mismo tiempo representa una garantía para el formalmente inculpado, incluso, aunque en menor medida, después de la reforma del art. 118 de la L. E. Cr . producida por la Ley 53/1978, de 4 de diciembre, que extiende la capacidad de defensa al primer momento en que existe algún tipo de inculpación, ya que permite un cierto conocimiento previo de la acusación en fase de instrucción, posibilita la primera declaración indagatoria ( art. 386 L. E. Cr .), y hace surgir la obligación judicial de proveer de Abogado de oficio si el procesado estuviera desasistido de dirección letrada ( art. 118.4.º L. E. Cr .), además, de conferir al procesado la condición de parte con las consecuencias a ello inherentes.

El procesamiento no implica, evidentemente, la imposición de una pena. Constituye sólo una resolución judicial de imputación formal y provisional que ha de ser objeto del correspondiente debate contradictorio y de la ulterior decisión, no implicando la culpabilidad del procesado, ni siquiera la vinculación del propio instructor, que puede revocar el procesamiento si desaparecen los indicios que determinaron su adopción.

Asimismo, dijo que el Auto de procesamiento que regula el art. 384 de la L. E. Cr ., en cuanto medida atributiva de un determinado "status" e imputación suficiente para justificar la adopción de medidas cautelares de importancia dentro del proceso penal, en el caso de que se dictara arbitrariamente sin un mínimo fundamento en "algún indicio racional de criminalidad" podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 C. E .

De manera que si bien corresponde a los órganos judiciales, en el ejercicio de las facultades ponderativas, inherentes a su propia jurisdicción, apreciar si existe dicho indicio necesario para dictar el Auto ( ATC 324/1982, de 25 de octubre ; 146/1983, de 13 de abril ; 173/1984, de 21 marzo , y 340/1985, de 22 de mayo ), es propio de este Tribunal en sede de amparo constitucional revisar la adecuación de la resolución a las exigencias que derivan del citado art. 24.1 C. E . Esto es, que el Auto incorpore explícita motivación, y teniendo en cuenta la propia literalidad del art. 384 L. E. Cr ., para excluir el mero voluntarismo en la decisión adoptada, se aprecie:

a) la presencia de unos hechos o datos básicos;

b) que sirvan, racionalmente, de indicios de una determinada conducta que;

c) resulte calificada como criminal o delictiva. Todo ello en el bien entendido de que el Tribunal ha de limitarse a verificar o constatar la presencia de tales elementos en la resolución, sin entrar a valorar el mayor o menor acierto del órgano judicial al estimar el peso de los indicios presentes o su relevancia como señal o muestra de una posible actividad delictiva, pues ese error o acierto ha de apreciarse por los Tribunales ordinarios bien con ocasión de los recursos suceptibles de interponerse contra el Auto de procesamiento, bien en su momento, después de la correspondiente sustanciación procesal, al pronunciarse el definitivo juicio de culpabilidad o inocencia.

CUARTO.- La aplicación de la anterior doctrina al presente caso comporta la desestimación del recurso de apelación interpuesto, toda vez que el auto de procesamiento dictado por el Juzgado de Instrucción contiene, en el razonamiento indicado en el que se fijan con la suficiente precisión los hechos imputados y en el auto desestimando el recurso de reforma interpuesto por los apelantes , se hace una valoración de los indicios racionales que permiten atribuirles de forma indiciaria los hechos anteriormente mencionados.

Debemos decir que la Sala dando por existentes los elementos objetivos de los indicios señalados en el auto de procesamiento se deriva que una lectura conjunta de todos ellos apuntan a la existencia de indicios racionales del objeto del procesamiento ,

a) las manifestaciones de la víctima ante los faculatativos dewl Servicio de urgència ya reseñadas, en esencia iguales a lo manifestado en sede policial y ratificada íntegramente en sede judicial que califica -sin que quepa discrepar de ello - como coherentes coincidiendo sus manifestaciones con el relato ofrecido en todo momento sin incurrir en contradicciones esenciales .

b) no ofrecen dudas la identificación del investigado en cuanto a la participación del mismo en los hechos pues ambos se conocían desde hacía tiempo

c) añade que a la vista de tal contexto y atendiendo a que nos advierte ningún motivo que apunte a que existiera alguna relación previa de amistad o de cualquier otro tipo entre denunciante investigado que permita sospechar que la primera falta la verdad para perjudicar al segundo

d) la declaración de los testigos prŽximos a la denunciante ya reseñamos su cntenido en los natecedentes de esta nuestra resolución, que refieren lo que ella les dice, no esencialmente disitnto a los que ellam isma refiere, y rtodos aprecian unes odnciiones en ella que la hacenb creíbkle para los testigos su reacción emotivs us deseo de llorar en el taxi, su deseo de aislarese en la habitación, el efectos psíquuico que observan compatible con los hechos

e) el informe medico de urgencias presenta un aspecto si tónico con un discurso espontáneo bien estructurado sin alteraciones del contenido sin clínica depresiva con ansiedad debe sin clínica psicótica ni socia que iba con un juicio crítico de la realidad conservado sin signos de intoxicación ni de abstinencia manifestando deseaba poner denuncia ha tenido que volver a su país al día siguiente concluyendo el informe de urgencias el pronóstico reservado de agresión sexual

g) el informe medico forense valorando las documentación médica de seguimiento de la víctima Al folio 356 informe psiquiátrico forense de Ruth que refleja haber sido objeto de seguimientos psicológico en su país de origen y se describen en la documentación informada síntomas posteriores a los hechos compatibles con trastornos relacionados con el tramo y el estrés concretamente trastorno de estrés postraumático que puede valorarse como secuela relacionada con los hechos

Se ha aportado documental de su tratamiento psicológico de daños morales derivados de la agresión sexual y estrés postraumático sufrido folio 247 y siguientes por la acusación particular del centro de violencia sexual de brabante oriental entre diez folio 260 singularmente al folio 265 y siguientes donde se va recogiendo la devolución psicológica de la paciente hasta donde se se constata folios 179 que presenta unos síntomas de estrés que se describen en dicho folio que se complementan el folio 288

No apreciamos por tanto que concurran los viciós denunciados por la parte apelante cuando señala que hay una insuficiente motivación del auto en orden a expresar que concurran los fundamentos fácticos y jurídicos necesarios que amparen las conclusiones incriminatorias, no recogiendo el auto a su juicio certeramente el discurrir lógico del instructor, pues como acabamos de recoger el juzgado dentro de la simplicidad del hecho, lo que no resta gravedad al mismo, , razona suficientemente el porqué estima que puede dar valor de indicio racional de criminalidad a la declaración de la denunciante y valora está en relación a su coherència , su persistència y a la falta de elementos de incredibilidad subjetiva de la misma., su peresistencia y la corroboroación que ofrecen la mayoría de los testigos

Y en cuanto a la ausencia de corroboración es perifèrica, teniendo en cuenta lo ya manifestado a propósito de la existencia de indicios racional, la presencia en mayor o menor medida ausencia de aquellas deberá ser valorada en una fase ulterior del procedimiento, sobre todo si se piensa que la doctrina jurisprudencial sobre el llamado test de credibilidad y fiabilidad de las declaraciones de la víctima en supuestos en los que está se constituye en prácticamente como la única fuente acreditativa de los hechos, configura un patrón pensado para juicio oral, no ciertamente tanto para la instrucción, pero valorable referencialmentre en esta , que no es un patrón absoluto pudiéndose llegar a la configuración y apreciación de una prueba de cargo sin que necesariamente se cumpla lo integren todos y cada uno de los requisitos del llamado y citado test.

QUINTO.- Efectivamente cabe referir al respecto que los delitos contra la libertad sexual, no suelen existir otros elementos probatorios que las versiones de la víctima y del procesado o procesados, pues es lógico que no existan testigos presenciales, principalmente cuando se trata de agresiones o abusos sexuales que tienen lugar en la intimidad de un hogar, o de una vivienda o en el interior de una cabina del lavabo de una discoteca en la que no hay terceras personas en el momento de acaecer los hechos pues es habitual , en este orden de acciones delictivas ,que sean perpetradas en un círculo de intimidad ajeno a las miradas ajenas, al control y la visión u observación de terceros y por ello, que el procesado no confiese el delito en la forma imputada, y que la prueba testifical se circunscriba, en lo esencial, a la declaración de la propia víctima que ocupa así la doble condición de testigo y perjudicada y obliga al Tribunal a valorar las versiones de denunciante y procesado.

i) Pero ello no invalida que, cuando ello sucede así respecto de los hechos nucleares de la acción que se da por probada y configura el relato de hechos probados, no excluye en modo alguno la validez de ese testimonio central como testimonio de cargo siempre que venga rodeada de ciertas cautelas aseguradoras de la validez de lo que la víctima afirme , lo que se concentra en establecer la eficacia probatoria de sus manifestaciones y vivencias en función de aplicar a las mismas tres criterios probatorios repetidamente manifestados por la jurisprudencia: la credibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia de la incriminación

Concretamente señala la Sala Segunda del TS (STS 950/2009, de 15 de octubre ) "que el convencimiento del juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aunque ésta sea la propia víctima, bien entendido que, en contra de lo que se apunta en el motivo, la declaración de la víctima no es prueba indiciaria, sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2000 , 313/2002 , 339/2007 de 30.4 ), como del Tribunal constitucional (SS. 201/89 , 173/90 , 229/91 ), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos contra la libertad sexual, impiden en ocasiones disponer de otras pruebas, que es por tanto, prueba licita y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

j) Encuadrada así en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial."

k) En base a esta jurisprudencia, la consideración de prueba de cargo de la declaración de la víctima como suficiente para enervar la presunción de inocencia precisará , como ya hemos dicho, de los siguientes presupuestos que detallaremos más pormenorizadamente tal como se señala por la Sala Segunda -STS 480/2012, de 29 de mayo , entre otras muchas:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Más concretamente respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004, dos aspectos subjetivos relevantes:

1a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

Ya lo hemos valorado y en este caso su minusvalía acrecienta la dificultad sino la imposibilidad de fabulación sostenida

1b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones , o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes;

1c) Pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen ya las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso.

1d) Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones , no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

1e) si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

En todo caso no hay en el caso previas relaciones específicas entre acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad ni hechos anteriores a los denunciados que permitan sospecharlo

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim ) cual es el caso. En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho;

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004 , aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

2.a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

Lo que relata no es de imposible acaecimiento no es una situación disparatada ni ilógica ni tan extraña que resulta increíble

2.b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ).

2.c) Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

2.d) Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

Reiteramos cuanto hemos dicho a propósito del valor informe pericial singular en este caso y sus conclusiones

3º) persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración , poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SsTS 1.422/04, de 2 de febrero , 1.536/04, de 20 de diciembre , y 224/2005, de 24 de febrero ).Supone:

3.a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones " ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

3.b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar con coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Sobre ello nos hemos explicado ampliamente en los párrafos que preceden al valorar las posibles contradicciones y a ello nos remitimos .

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen. Como señala la STS, Penal sección 1 del 07 de marzo de 2017 ( ROJ: STS 891/2017 - ECLI:ES:TS:2017:891 ) Sentencia: 143/2017 Recurso: 1077/2016 Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA Las cautelas que señala la jurisprudencia no son reglas o requisitos, sino criterios orientadores de valoración.

Señala voto particular a la STS STS 3638/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3638 Id Cendoj: 28079120012021100737 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 06/10/2021 Nº de Recurso: 21019/2019 Nº de Resolución: 750/2021 Procedimiento: Causa especial Ponente: MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

" La capacidad potencial del testimonio único para sobreponerse a la "verdad interina de inocencia" ni resulta infrecuente, ni presenta ningún aspecto que merezca censura. Como es sabido, nuestro enjuiciamiento criminal descansa no en la existencia de un sistema de prueba tasada (que excluyese, por ejemplo, el valor probatorio del testimonio único o pre-asignara a ciertos medios probatorios determinados rendimientos) sino en el conocido como de libre valoración de la prueba (que permite al Tribunal ponderar las practicadas, --de forma, eso sí, suficientemente motivada--, sin sujetarse a rígidos modelos prestablecidos). Por eso, son innumerables las sentencias de este mismo Tribunal, y de otros, que proclaman que el testimonio único, incluso cuando procede de quien se presenta como víctima de los hechos enjuiciados, puede resultar apto para enervar la presunción de inocencia. Ello sentado, no puede ignorarse tampoco, y así hemos tenido ocasión de destacarlo en múltiples resoluciones, que cuando la única prueba de cargo se concreta en las declaraciones testificales de quien asegura haber padecido una conducta constitutiva de delito, se ingresa en un espacio de riesgo tan acusado para el derecho fundamental, tanto se enfrentan o exploran los límites del mismo, que resulta obligada una ponderación particularmente cautelosa del resultado de dicho testimonio. En la dialéctica: afirmación (del testigo único), negación (del acusado), se impone, para conjurar dichos riesgos, una aproximación en particular exigente en el ámbito propio de la valoración probatoria. Precisamente, con objeto de coadyuvar a la adecuada ponderación de esta prueba única de cargo, el Tribunal Supremo ha venido proporcionando unos criterios orientativos, reunidos en el conocido como "triple test", que arrancan del entendimiento de que no basta con que quien denunció unos determinados hechos (denuncia que, por descontado, no es un medio de prueba sino, precisamente, lo que ha de ser objeto de prueba), los reproduzca ante el Tribunal para que, pese a la insistente negativa del acusado, se declaren aquellos acreditados. Lo decisivo es comprender que, en la valoración probatoria efectuada por el Tribunal, a partir de estos criterios sucintamente expuestos, no será lo relevante la impresión, por definición subjetiva y de perfiles indefinidos, que los integrantes del órgano jurisdiccional puedan alcanzar tras presenciar el desarrollo del juicio. No son lo importante sus intuiciones o las sensaciones que obtengan acerca de cuál de los relatos, irreconciliables entre sí, a los que han atendido, se corresponde con lo que sucedió en realidad. Lo decisivo son las razones que sustentan esa convicción, los motivos que justifican la decisión adoptada, de forma que resulten comprensibles y potencialmente compartibles por la generalidad. Para que se proclame enervada la presunción de inocencia, hemos repetido muchas veces: no es lo importante creer, sino que existan, y sean expresadas, razones para creer. 3.- Este ha venido siendo, en efecto, a nuestro juicio, el entendimiento que este Tribunal Supremo ha mantenido acerca de la suficiencia del testimonio único para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Algunos recientes ejemplos lo ilustran. Decíamos en nuestra muy reciente sentencia número 692/2021, de 15 de septiembre : <

Y como recuerda la Sala de apelaciones de este TSJACAT S E N T E N C I A Nº 146 26 de abril de 2022 Ponente Angels Vivas Larruy

" La Sala II del TS en cuanto a las pautas expuestas ha aclarado que se trata de criterios a valorar que han de ser convenientemente contextualizados a la luz de las circunstancias del caso concreto, de modo que ni la concurrencia de todos ellos significa siempre y necesariamente que haya de otorgarse valor de cargo al testimonio ni la ausencia de uno de ellos invalida el testimonio o le priva de aptitud probatoria. Cabe señalar así que a quienes enjuician les corresponde valorar esos ítems, pero que no puede establecerse de antemano el sentido de la valoración, pues ello dependerá del conjunto de circunstancias concurrentes, del resto de elementos probatorios y de la calidad de las inferencias realizadas tanto para determinar la relevancia del medio de prueba, como para determinar su fiabilidad, como para conectar los elementos probatorios entre sí y con la hipótesis a probar.

Por lo tanto la mayor o menor presencia de elementos corroborativos cuyo esencia se denuncia podrà tener impacto en la prueba del juicio en los términos que acabamos de señalar pero ni aparece como un elemento cuya presencia ausencia sean necesariamente y en todo caso y terminante de impiden en este momento considerar por razones expuestas que hay indicios suficientes y racionales de criminalidad como para proceder al dictado del auto de procesamiento que por todo ello se confirma.

Dado que la valoración efectuada por el juzgado de instancia no es arbitraria ni irracional, tenemos que concluir por la razones expuestas desestimando el recurso de apelación interpuesto y ratificando íntegramente la resolución impugnada.

SEPTIMO.- Dicho ello debemos decir que la valoración causa del de todo lo obrante que los argumentos expuestos solamente por la defensa nos llevan también a señalar que efectivamente puede hablarse del existencia de algunos contraindicios.

Efectivamente en puede operar como contraindicio que no en todas las manifestaciones de la denunciante pero sí en la mayoría de ellas refiere la introducción de dos en la vagina por parte del. Apelante

Esto naturalment deberá ser profundizado en el momento de establecer las fases posteriores de este procedimiento singularment en el plenario se él se llega.

Pero este contraindicio no tiene por sí sola la capacidad de anular la suma de los indicios que iremos valorados en primer lugar porque en diverses de sus manifestaciones e declaraciones refiere lo contrario y por tanto tendremos que esperar a una fase plenaria para poder establecer qué Valor tiene en su caso que de manera minoritària ya referido contra.

Tampoco lo podemos desconocer razonablemente que presentarà una nota contra indiciaria las imágenes cuanto menos los clientes obtenidos a partir de ellas en las que una vez que salen del lavabo donde presuntamente se ha producido hechos tan graves aparecen cogidos de la mano subiendo la escalera incluso en un momento dado en actitud cariñosa.

La interpretación de estos elementos objetivos que se ven en las imágenes puede ser discutible y obedecer a varias causas. Por ello decimos que pueden tener un Valor contraindciairio pero no totalment determinante como para anular la intensidad de los indicios que conjuntamente antes hemos expuesto como racionales de criminalidad.

Así por ejemplo la acusación particular ofrece una explicación esta conducta que tendrá que ser en su caso valorada si la causa llega la fase de plenario con todas las garantías propias de una detallada y precisa declaración de las partes implicades sobre estos aspectos que deberán ser valorados en un momento posterior.

Por último opera como como un contraindicio la propia declaración del procesado cuya credibilidad y fiabilidad no puede sino ser valorada en el momento del plenario pos el instructor no nos da pistes a propósito de si teniéndolo delante las manifestaciones que efectuado le han parecido creíbles oo vertidas con el solo ánimo de la defensa.

En definitiva concluimos que hay indicios racionales de criminalidad pero no dejamos de observar que también hay elementos que pueden ser valorados como contraindicio si bien no les otorgamos la potencia suficiente como para este momento y a los solos efectos del dictado del auto de procesamiento que se confirma neutralizar el Valor de los elementos que hemos tenido como elementos indiciarios de cargo.

Recordemos que dijimos que solo cabría el sobreseimiento si no está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. .

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito?

Se trata de algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso.

La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena.

No pueden extremarse las exigencias en esta fase, en la que resolvemos sobre mantenimiento de procesamiento, anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Cierto que sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta.

Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional.

Pero por lo ya expuesto entedemos wque no es el caso

El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria y esto es lo que entedemos ocurren en este caso

. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión.

Es que no se puede establecer una razonable certeza de que este material instructorio carezca de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral.

No se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese fundamento, lo que ha impide clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado y permite confirmar el procesamiento.

En el momento actual por ello persisten los indicios alegados, los cuales habrán de ser objeto de valoración definitiva como sufIcientes ,o no, como prueba de cargo en el acto de juicio oral, en su caso, a reserva entonces de lo que en definitiva pueda resolverse en el juicio oral ,o antes si aparecieran nuevos elementos de juicio que aconsejen modificar el procesamiento o dejarlo sin efecto ,teniendo la fase de sumario una naturaleza sólo preparatoria cautelar y en ella la resolución que acuerda procesad por existir contra un inculpado indicios racionales de criminalidad sólo tiene por objeto dirigir el procedimiento contra el presunto culpable sin que suponga un ejercicio de la acción penal y por ello estando precisado de verificarse en us contra una calificación acusatoria, si llega el caso..

Visto cuanto precede los artículos citados, art 384 LECRIM y demás de pertinente aplicación procede dictar la siguiente