Auto Penal 110/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 540/2023 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO.- En el recurso de apelación se interesa que se deje sin efecto la resolución aquí recurrida y se acuerde la nulidad de pleno derecho conforme al art. 238, 1 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Auto dictado por Juzgado Central de Instrucción nº 5 en fecha 19.01.2023 por el que admite la querella interpuesta por el Ministerio Fiscal contra el Sr. Faustino y otros, acuerda el traslado de entrada y registro de la embarcación y la puesta a disposición de su tripulación ante el Juzgado de Guardia de Santa Cruz de Tenerife y de todas las actuaciones judiciales dictadas y practicadas como consecuencia del mismo, al haberse dictado sin jurisdicción ni competencia al carecer, al momento de dictar dicho Auto, e incluso de realizarse el abordaje e inspección de la nave en aguas internacionales y detención de su tripulación el día 18.01.2023, sin autorización previa y fehaciente de las autoridades de la República de Togo para el abordaje e inspección de la nave en aguas internacionales, pese a ser pabellón de dicho país; acordando el sobreseimiento de la presente causa y la inmediata puesta en libertad del Sr. Faustino. Alegándose, nulidad del abordaje-inspección de la nave " DIRECCION000" efectuado el día 18.01.2023 por carecer las autoridades españolas de previa autorización fehaciente de las autoridades de la República de Togo y nulidad de pleno derecho del Auto de fecha 19.01.2023 primera resolución judicial origen del presente procedimiento, conforme al art. 238 de la LOPJ; el abordaje e inspección de la embarcación " DIRECCION000" el día 18.01.2023 en aguas internacionales, así como la posterior detención de la tripulación en alta mar, deben ser igualmente declaradas nulas por haberse realizado sin autorización previa y fehaciente de las autoridades de la República de Togo; nulidad el auto de prisión de fecha 19.01.2023 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Santa Cruz de Tenerife y de las posteriores resoluciones confirmando la prisión del Sr. Faustino; y que el Sr. Faustino no ha cometido infracción penal alguna, viéndose involucrado, en contra de su voluntad, en una sería de acontecimientos ajenos a su voluntad, en los que no podía hacer nada sin poner en peligro su vida y la del resto de la tripulación ajena a los hechos aquí investigados.

Habiendo mostrado su adhesión al referido recurso las defensas de D. Felix, D. Florencio, D. Francisco, D. Gabino y de D. Genaro.

SEGUNDO.- El Auto de procesamiento recurrido contiene los hechos que se consideran indiciariamente acreditados y quienes son los supuestos autores de los mismos, así como la calificación jurídico- penal de dichos hechos, además de ratificarse la situación personal de los que se procesa y la fecha de práctica de la declaración indagatoria.

La participación que, de forma indicaría se atribuye, se infiere del dato referente a formar parte de la tripulación de la embarcación en la que se incautó una importante cantidad de cocaína. Estableciendo textualmente el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su primer párrafo, que: "Desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará Auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias en la forma y del modo dispuesto en este título y en los demás de esta Ley".

La existencia o no de prueba o de duda sobre la misma acerca de la participación de cada uno de los procesados en los hechos, o de si concurrió fuerza mayor, sería apreciado por el Tribunal enjuiciador tras la celebración del correspondiente juicio. De esta manera, el Auto número 167/2021, de fecha 11 de mayo del año 2021, de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional señala que no debe olvidarse que "el Auto de procesamiento, dada su función, no presupone la certeza de la comisión del delito imputado, sino tan sólo una mera probabilidad de la misma".

Por otro lado, como alega el Ministerio Fiscal en el Acro de la Vista, si las fuerzas actuantes hubieran apreciado cualquier situación comprometida, como un secuestro, lo hubieran hecho constar en el atestado.

Además, la existencia de un Auto de Procesamiento no impide la práctica de diligencias de instrucción con posterioridad al mismo.

Con relación a la nulidad solicitada es menester argumentar lo siguiente: En el artículo 110 de la Convención del Mar de Montego Bay se regula el denominado derecho de visita, que autoriza a ciertos navíos, -entre los que se incluyen los buques o aeronaves de un gobierno siempre que lleven signos claros y sean identificables-, a visitar buques sospechosos sin el consentimiento del Estado del pabellón, en los supuestos que recoge el referido artículo: " 1. Salvo cuando los actos de injerencia se ejecuten en ejercicio de facultades conferidas por un tratado, un buque de guerra que encuentre en la alta mar un buque extranjero que no goce de completa inmunidad de conformidad con los artículos 95 y 96 no tendrá derecho de visita, a menos que haya motivo razonable para sospechar que el buque: a) Se dedica a la piratería; b) Se dedica a la trata de esclavos; c) Se utiliza para efectuar transmisiones no autorizadas, siempre que el Estado del pabellón del buque de guerra tenga jurisdicción con arreglo al artículo 109; d) No tiene nacionalidad; o e) Tiene en realidad la misma nacionalidad que el buque de guerra, aunque enarbole un pabellón extranjero o se niegue a izar su pabellón. 2. En los casos previstos en el párrafo 1, el buque de guerra podrá proceder a verificar el derecho del buque a enarbolar su pabellón. Para ello podrá enviar una lancha, al mando de un oficial, al buque sospechoso. Si aún después de examinar los documentos persisten las sospechas, podrá proseguir el examen a bordo del buque, que deberá llevarse a efecto con todas las consideraciones posibles. 3. Si las sospechas no resultan fundadas, y siempre que el buque visitado no haya cometido ningún acto que las justifique, dicho buque será indemnizado por todo perjuicio o daño sufrido. 4. Estas disposiciones se aplicarán, mutatis mutandis, a las aeronaves militares. 5. Estas disposiciones se aplicarán también a cualesquiera otros buques o aeronaves debidamente autorizados, que lleven signos claros y sean identificables como buques o aeronaves al servicio de un gobierno".

En consecuencia, en los supuestos que recoge el precitado artículo 110 de la Convención de Montego Bay cabe ejercer el derecho de visita cuando se alberguen sospechas referentes a los hechos relacionados en el apartado primero del mencionado artículo.

Por otro lado, artículo 17 de la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y de Sustancias Sicotrópicas hecho en Viena el 20 de diciembre de 1988, que regula el tráfico ilícito por mar, establece que : "1. Las Partes cooperarán en todo lo posible para eliminar el tráfico ilícito por mar, de conformidad con el derecho internacional del mar. 2. Toda Parte que tenga motivos razonables para sospechar que una nave de su pabellón, o que no enarbole ninguno o no lleve matrícula, está siendo utilizada para el tráfico ilícito, podrá solicitar asistencia de otras Partes a fin de poner término a esa utilización. Las Partes a las que se solicite dicha asistencia la prestarán con los medios de que dispongan. 3. Toda Parte que tenga motivos razonables para sospechar que una nave que esté haciendo uso de la libertad de navegación con arreglo al derecho internacional y que enarbole el pabellón o lleve matrícula de otra Parte, está siendo utilizada para el tráfico ilícito, podrá notificarlo al Estado del pabellón y pedir que confirme la matrícula; si la confirma, podrá solicitarle autorización para adoptar las medidas adecuadas con respecto a esa nave. 4. De conformidad con el párrafo 3 o con los tratados vigentes entre las Partes, o con cualquier otro acuerdo o arreglo que se haya podido concertar entre ellas, el Estado del pabellón podrá autorizar al Estado requirente, entre otras cosas, a: a) Abordar la nave; b) Inspeccionar la nave; c) Si se descubren pruebas de implicación en el tráfico ilícito, adoptar medidas adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a la carga que se encuentren a bordo 5. Cuando se adopte una medida de conformidad con el presente artículo, las Partes interesadas tendrán debidamente en cuenta la necesidad de no poner en peligro la seguridad de la vida en el mar ni la de la nave y la carga y de no perjudicar los intereses comerciales y jurídicos del Estado del pabellón o de cualquier otro Estado interesado. 6. El Estado del pabellón podrá, en consonancia con sus obligaciones previstas en el párrafo 1 del presente artículo, someter su autorización a condiciones que serán convenidas entre dicho Estado y la Parte requirente, sobre todo en lo que concierne a la responsabilidad. 7. A los efectos de los párrafos 3 y 4 del presente artículo, las Partes responderán con celeridad a las solicitudes de otras Partes de que se averigüe si una nave que esté enarbolando su pabellón está autorizada a hacerlo, así como a las solicitudes de autorización que se presenten a tenor de lo previsto en el párrafo 3. Cada Estado, en el momento de entrar a ser Parte en la presente Convención, designará una o, en caso necesario, varias autoridades para que se encarguen de recibir dichas solicitudes y de responder a ellas. Esa designación será dada a conocer, por conducto del Secretario General, a todas las demás Partes, dentro del mes siguiente a la designación.

8. La Parte que haya adoptado cualquiera de las medidas previstas en el presente artículo informará con prontitud al Estado del pabellón de los resultados de esa medida. 9. Las Partes considerarán la posibilidad de concretar acuerdos o arreglos bilaterales y regionales para llevar a la práctica las disposiciones del presente artículo o hacerlas más eficaces. 10. Las medidas que se adopten en cumplimiento del párrafo 4 del presente artículo serán sólo aplicadas por buques de guerra o aeronaves militares, u otras naves o aeronaves que lleven signos claros y sean identificables como naves o aeronaves al servicio de un gobierno y autorizadas a tal fin. 11. Toda medida adoptada de conformidad con el presente artículo tendrá debidamente en cuenta la necesidad de no interferir en los derechos y obligaciones de los Estados ribereños o en el ejercicio de su competencia, que sean conformes con el derecho internacional del mar, ni de menoscabar esos derechos, obligaciones o competencias".

En el presente caso, obra que en el acta de aprehensión (acontecimiento 2 de las actuaciones), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17.3 de la Convención de Viena, apreciándose sospechas acerca de que la embarcación DIRECCION000, de bandera togolesa pudiera transportar estupefacientes, se contactó con la autoridad de dicho Estado. Consta en el acontecimiento 3 de las actuaciones la solicitud de confirmación de la nacionalidad togolesa de la embarcación y de autorización para abordar e inspeccionar la nave, así como en el acontecimiento 5 la remisión de la autorización recibida por CITCO (Centro de Inteligencia contra el Terrorismo y Crimen Organizado).

Pero es que además, si se estima que es insuficiente la transcripción de la autorización emitida por las autoridades de Togo en el mensaje remitido por CITCO a Vigilancia Aduanera, se puede interesar la aportación de la original. También consta la traducción, y el hecho de que ésta no sea la oficial, ello es igualmente subsanable, pues se puede también solicitar. Por lo que no se justifica con los defectos formales referidos, la ilegalidad del abordaje, ni una declaración de nulidad de la resolución de 19.01.2023 por la que admite la querella interpuesta por el Ministerio Fiscal contra el Sr. Faustino y otros, se acuerda entrada y registro de la embarcación y la puesta a disposición de su tripulación ante el Juzgado de Guardia de Santa Cruz de Tenerife y de todas las actuaciones judiciales dictadas y practicadas como consecuencia de la misma, incluido el Auto de procesamiento.

En el presente supuesto, la autorización administrativa de la autoridad de Togo permitió a las autoridades españolas acceder a la embarcación, inspeccionar la nave y descubrir las pruebas de la implicación en el tráfico ilícito, adoptar medidas adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a la carga que se encontró a bordo. Dicha autorización administrativa no tiene que ver con la autorización judicial que acuerda la entrada y registro, que se emitió después de que, inspeccionada la nave y valorada la posible presencia de sustancias psicotrópicas, se remitiera la información al Ministerio Fiscal, y se formulara querella por éste en virtud de las obligaciones que le son propias, de acuerdo con lo establecido en los artículos 124 CE y 5 del EOMF, solicitando, entre otras medidas, el registro de la embarcación, siendo autorizado por el auto cuya nulidad ahora se solicita., Además, es menester hacer constar que el incumplimiento de la normativa que regula el abordaje para el descubrimiento y comprobación de la existencia de supuestas actividades ilícitas graves que pudieran estar realizándose a bordo de la embarcación, no determina la nulidad de la posterior prueba obtenida. Así, como recoge el Ministerio Fiscal, en sus alegaciones, la Sentencia del Tribunal Supremo 681/2017, de 18 de octubre, con cita de la Sentencia del mismo Alto Tribunal 720/2013, de 8 de octubre se refiere a que "en cuanto a la legalidad del abordaje en sí mismo, esta Sala, tal como se recoge en la sentencia impugnada, ha señalado que las normas internacionales que regulan los abordajes en alta mar no se orientan a la protección de derechos fundamentales individuales cuya vulneración pudiera determinar la prohibición de valoración de las pruebas obtenidas mediante esas diligencias. De tal manera que su infracción, aun cuando pudiera dar lugar a un conflicto entre Estados, no necesariamente determinaría la nulidad de lo actuado. De todos modos, las sospechas policiales sobre la posible realización de una operación de tráfico de drogas a gran escala autorizan a realizar vigilancias sobre un barco que se considera sospechoso y a controlar su derrota, de manera que las embarcaciones oficiales, en cumplimiento de sus obligaciones, pueden acercarse y verificar con los medios a su alcance la regularidad de la navegación y la concurrencia o no de elementos sospechosos. Como señalamos en otro caso similar en la STS nº 185/2010, de 3 de marzo , "(...) la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, ratificada por España por Instrumento de 30 de julio de 1.990, dispone en el artículo 17.1 que "Las Partes cooperarán en todo lo posible para eliminar el tráfico ilícito por mar, de conformidad con el derecho internacional del mar".

Finalmente, es preciso añadir que Togo firmó la Convención de Viena el 3 de agosto de 1989 y la ratificó en fecha 1 de agosto de 1990.

En consecuencia, con todo lo expuesto, los motivos del recurso no podrán ser estimados, y procederá, por ende, la desestimación de la apelación que nos ocupa, y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida, no justificándose, por ende, la declaración de nulidad, ni el sobreseimiento interesados.

Por cuanto antecede,