Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5671/2023 de 22 de febrero del 2024

ÚNICO.- A) El recurrente alega, como único motivo de su recurso, "infracción del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto constitucional, del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y por infracción del artículo 9.3 y 24 de la Constitución".

El recurrente objeta la valoración probatoria operada por el Tribunal Superior de Justicia, y llega a la conclusión de que, de una correcta valoración, se habría de deducir la culpabilidad del acusado Octavio por un delito de tentativa de homicidio del que él fue víctima

Así, el recurrente analiza cada uno de los elementos de descargo que han sido esgrimidos tanto por la sentencia de instancia, como por la de apelación, y concluye que tales elementos no son suficientes para el dictado de un fallo absolutorio.

Así, en relación con que el acusado no fue localizado en las inmediaciones del lugar donde se produjeron los hechos, el recurrente destaca que esto es normal, por cuanto el acusado, lógicamente, tal cometer el delito, trató de alejarse lo máximo posible. Aun así, subraya el recurrente, fue detenido en el mismo día y en la misma ciudad, y bastante cerca de la ubicación de los hechos.

Por otro lado, continúa el recurrente, el hecho de que no llevase la misma ropa que el presunto autor de los hechos también es lógico, ya que se pudo cambiarse la vestimenta con la finalidad de alejar cualquier sospecha hacia su persona. Además, tuvo tiempo de sobra para realizar tal cambio, por cuanto trascurrieron 7 horas desde los hechos hasta que fue detenido.

En lo que respecta a que los reconocimientos fotográficos no son fiables como consecuencia de que favorecieron la identificación del acusado por cuanto era el único que reunía las características que los testigos habían dado de él, el recurrente manifiesta que los testigos dieron una descripción certera y unánime del responsable de la agresión, ya que se trataba de una persona con unos rasgos muy característicos y, por ende, fácilmente recordables, siendo precisamente por esta razón que resultó complicado coordinar un reconocimiento fotográfico con varias personas que realmente se pareciesen al acusado.

Por añadidura, resalta el recurrente, los reconocimientos fotográficos se realizaron en presencia del letrado de la defensa, que no mostró disconformidad alguna.

En lo que respecta a que la fiabilidad de la rueda de reconocimiento judicial se ve afectada por el hecho de que sus integrantes llevasen mascarillas, el recurrente destaca que el testigo Sr. Sergio manifestó que podría reconocer al autor de los hechos aun cuando portase mascarilla, ya que "tenía grabada" su cara por la gravedad de la agresión.

El recurrente añade, por un lado, que el acusado estuvo en prisión provisional, de lo que se infiere que el Juzgado de Instrucción consideró que había indicios sólidos de criminalidad; y, por otro, incide en la objetivación de las lesiones, que revisten una importante gravedad.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados afirman, en síntesis, que sobre las 6 horas del 29 de mayo de 2021 un varón joven no identificado, guiado por el propósito de obtener un beneficio ilícito a costa de lo ajeno, se adentró en la playa de Sant Miquel de Barcelona y se acercó a un grupo de personas que se encontraban realizando fotografías y cuyas pertenencias estaban sobre una toalla extendida.

Acto seguido, se agachó y cogió la bolsa, propiedad de D. Victoriano, cuyo interior guardaba una cámara Reflex Canon, modelo EOS 820d, valorada en 300 euros. No obstante, aquel primero no logró su propósito ilícito, al ser observada dicha acción por uno de los integrantes del grupo, por lo que el procesado la dejó de nuevo en el suelo y se dirigió al paseo. La acción descrita fue también observada por otro grupo de personas entre los que se encontraba el D. Pascual quién, acompañado de otros miembros de su grupo, se aproximó a aquella persona cuando éste se alejaba de la playa y se dirigía a la Plaza del Mar, a fin de recriminarle su acción.

Al llegar a la posición de aquel, se inició un forcejeo entre el mismo y D. Pascual, en el que ambos se zarandearon mutuamente. Posteriormente, la reyerta cesó y aquella persona cruzó la calle, pero a los pocos segundos volvió y se dirigió desde la distancia a Pascual profiriéndole expresiones que no pudieron ser entendidas.

Esto provocó que D. Pascual se volviera a aproximar a aquella persona quién, con intención de acabar con la vida de D. Pascual o, cuando menos, siendo consciente de tal posibilidad y con absoluto desprecio por ella, le clavó un objeto que no pudo ser localizado pero en todo caso de carácter punzante, en la zona de la línea axilar anterior izquierda 6-7º del espacio intercostal, lesionándole el miocardio y ocasionándole un taponamiento cardíaco y una parada cardiorrespiratoria, lesiones que requirieron para su sanidad de tratamiento médico, así como quirúrgico de emergencia, con un grave compromiso de órganos vitales.

Como consecuencia de los hechos referidos, D. Pascual ingresó en el hospital en parada cardíacorespiratoria y sin pulso, por lo que se procedió a su intubación orotraqueal (C-L i), donde se observó herida penetrante de unos 2 cm. A nivel de línea axilar anterior izquierda en 6-6º del espacio intercostal, por lo que se le realizó toracotomía lateral por parte de cirugía general, activándose el protocolo de transfusión masiva. Por parte de cardiología se llevó a cabo ETT, del que se desprendió derrame pericárdico severo con colapso de ventrículo derecho, colocándosele drenaje pericárdico a nivel sub-xifoideo.

Posteriormente, fue trasladado a quirófano donde se practicó entubación selectiva por parte de anestesia ante fuga continua por herida de toracotomía y se revisó la cavidad torácica, objetivándose una herida en miocardio, la cual fue diafragmática izquierda se realizó laparotomía exploradora. Finalmente, fue trasladado para revisiónquirúrgica emergente por cirugía cardíaca al Hospital de Sant Pau, donde se le practico esternotomía exploradora, ingresando en UCIPO tras esternotomía de revisión. Se le realizaron múltiples pruebas de imagen TAC y RNM.

El tiempo de curación y estabilización de las lesiones de D. Pascual en fecha de 1/2/2022 fue de 249 días impeditivos, de los cuáles, 180 fueron de hospitalización (y de ellos, 81 días en la UCI).

Como consecuencia de estos hechos, D. Pascual sufre las siguientes secuelas: Código 01137 con necesidad de tratamiento farmacológico permanente de por vida (51 puntos). Código 01022 EMG con afectación postganglionar a nivel L3-S1 bilateral de gravedad moderada severa (65 puntos). Código 11004 perjuicio estético y estético -dinámico importante con necesidad de apoyo para bipedestación, férulas racho y silla de ruedas para largas distancias por equino varo bilateral (30 puntos).

Dichas secuelas conllevan gastos previsibles de asistencia sanitaria y de prótesis, necesidad de ayudas técnicas o productos de apoyo para la autonomía personal, necesidad de adecuación de vivienda por pérdida de autonomía personal, pérdida de autonomía que afecta a la movilidad, necesidad de ayuda de terceras personas e incapacidad para realizar su trabajo o actividad profesional, todo ello tras la estabilización; secuelas que no podido ser valoradas por el momento. Todo ello conlleva un importante perjuicio psicológico y pérdida de calidad de vida tanto a D. Pascual como a su madre.

No se considera acreditado que Octavio sea la persona que realizó las conductas descritas en los párrafos anteriores.

Octavio fue detenido con motivo de los hechos objeto de este procedimiento en fecha de 29 de mayo de 2021 y estuvo en situación de prisión provisional por esta causa desde que así se acordó por auto dictado el 1 de junio de 2021 por el Juzgado de Instrucción núm. 18 de Barcelona , y hasta el 30 de enero de 2023 en que se acordó por esta Sala su libertad provisional con imposición de medidas cautelares consistentes en prohibición de salida de territorio nacional, custodia de su pasaporte en la Secretaría de este Tribunal, comparecencias todos los viernes en la Secretaría de este Tribunal en caso de quedar en libertad provisional efectiva, y obligación de facilitar a esta Sala un domicilio en España, teléfono y dirección de correo electrónico donde pudiera localizársele.

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre los límites de revisión de las sentencias absolutorias.

Se señala en la STS 783/2016, de 20 de octubre, que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, en este caso de lesiones, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley").

En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

Las alegaciones no pueden ser admitidas.

El Tribunal Superior de Justicia confirmó el fallo absolutorio de la Audiencia Provincial al considerar que no había quedado acreditado que el acusado cometiese un delito de tentativa de homicidio del que el recurrente era la víctima.

Así, el Tribunal Superior de Justicia, remitiéndose a lo resuelto por la Audiencia Provincial, destaca que, de una interpretación interrelacionada de los elementos de descargo, se debe concluir que no existe prueba suficiente para la enervación de la presunción de inocencia.

En este sentido, resalta, remitiéndose al órgano de instancia, que:

- El acusado no fue localizado en las inmediaciones de donde se produjeron los hechos y portaba una vestimenta distinta de la descrita por los testigos.

- En los reconocimientos fotográficos, la composición de las muestras fotográficas favoreció la identificación del acusado, en tanto que era el único que reunía las características del autor descritas por los testigos. Así, explica, la sentencia de apelación, ocho fotografías mostraban a varones de los que solo dos presentaban el pelo teñido de rubio intenso (uno de ellos el acusado), mientras que uno presentaba algunas mechas rubias y el resto exhibían varones con el pelo negro. Por añadidura, de las ocho fotografías, únicamente la correspondiente al acusado mostraba a un varón con el pelo que le llega hasta los hombros y una lesión en el ojo.

- La valoración de la tercera muestra fotográfica policial debe realizarse desde la consideración de la posibilidad real de influencia de los que realizaron las dos primeras el día anterior, dada la estrecha relación de amistad entre los testigos y la idéntica composición de la rueda, incluso en el mismo orden.

- La valoración de la rueda de reconocimiento en sede judicial del acusado debe hacerse desde la consideración de que el testigo Sr. Sergio no pudo ver la totalidad del rostro de quienes la componían, dado que todos ellos portaban una mascarilla facial.

- El informe biológico apunta a que el autor de los hechos pudiera ser una tercera persona, dado que en la bolsa de plástico utilizada por el autor para llevar las latas de cerveza que vendía identificó dos muestras de ADN no compatibles con el acusado.

- No se practicó rueda de reconocimiento en sede judicial por parte de los testigos que habían realizado los reconocimientos fotográficos.

- En el acto del juicio oral no se solicitó por las acusaciones que se mostrara al acusado a los testigos para que pudieran indicar si era el autor de los hechos.

Desde todo lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia concluye acertada y motivadamente, en el mismo sentido que la Audiencia Provincial, que, pese a que efectivamente se ha practicado prueba de cargo, la misma tiene un potencial incriminatorio insuficiente para concluir sin género de dudas que el acusado fue el autor de los hechos.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, pues sus alegaciones pretenden una revalorización completa de la prueba practicada en la instancia para dotarle de una significación incriminatoria que no ha sido apreciada ni por la Audiencia Provincial ni por el Tribunal Superior de Justicia. Y ello por cuanto hemos dicho en la STS 58/2017, de 7 de febrero, que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad.

En lo que respecta al reconocimiento fotográfico, hemos dicho reiteradamente (por todas, STS 103/2022, de 9 de febrero) que se trata, "meramente, de una diligencia de investigación que tiene por objeto y única eficacia la de focalizar o esclarecer la identidad de la persona sospechosa de la comisión del hecho delictivo que se investiga", sin que tenga, por tanto, la consideración de prueba.

Hemos expuesto, asimismo, en la STS 826/2022, de 19 de octubre de 2022, que "la diligencia policial de reconocimiento fotográfico es primeramente un medio de investigación. Su introducción en el plenario a través de las manifestaciones de los que han reconocido la convierte, en cambio, en medio probatorio. Los requisitos ideales de tal diligencia, en cuya regulación incidirá el LECrim 2021, son: i) su plasmación documental; ii) intervención de funcionarios policiales; iii) exhibición de una pluralidad de fotografías de personas con características fisonómicas acordes con la descripción realizada por el llamado a reconocer; iv) incomunicación entre las distintas personas que han de reconocer; v) prohibición de sugestión o dirección interesada por parte de la policía; vi) incorporación documentada de las fotografías para contar con elementos que permitan valorar su fiabilidad", ocurriendo en el presente caso, como expone el Tribunal Superior de Justicia, que los reconocimientos fotográficos no reúnen las características necesarias para que tengan el valor de prueba, ya que solo algunas de las personas que aparecían en las fotos tenían características fisonómicas acordes con la descripción realizada por el llamado a reconocer; y no hubo incomunicación entre las distintas personas que realizaron el reconocimiento.

Estos extremos, junto con que no podemos considerar ilógica la valoración que se realiza en la sentencia de apelación sobre la fiabilidad del reconocimiento en rueda, pues es clara la dificultad que presenta el reconocimiento rostro tapado parcialmente con una mascarilla facial, lo que, unido a la falta de reconocimientos en rueda por parte de los testigos que realizaron los reconocimientos fotográficos y la ausencia de una identificación en el acto del juicio, determina que sea acertada la decisión absolutoria.

La doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En consecuencia, no se pueden modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado. Esta consideración no implica vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva pues hemos manifestado que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración "no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés" ( STS 631/2014, de 29 de septiembre, entre otras).

En definitiva, puede verificarse, conforme a lo expuesto por el Tribunal Superior de Justicia, que los indicios de criminalidad respecto del acusado no son lo suficientemente firmes, consistentes y plurales, de forma que conduzcan sin saltos ni quiebras a la conclusión lógica y razonable de que los acusados han cometido un delito de apropiación indebida.

Los elementos probatorios existentes no llevan a una conclusión cerrada, sino, al contrario, pueden concurrir otras hipótesis, lo que hace que la misma sea lo suficientemente abierta o débil que lleve al Tribunal a plasmar las dudas razonables que inciden en la autoría de los acusados. En tal sentido hemos dicho "no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal ( SSTS entre otras 395/2015 de 19 de junio, 748/2015 de 17 de noviembre o 818/2016 de 31 de octubre).

Además, las alegaciones se han formulado en contradicción con el factum, del que no se deduce la comisión del delito de tentativa de homicidio por parte del recurrente.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: