Auto Penal 184/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 592/2023 de 22 de marzo del 2024

PRIMERO.- Se alza el apelante contra las indicadas resoluciones en el recurso de apelación que hoy resolvemos, realizando las siguientes alegaciones:

Primera.- Dispone la causa del artículo 4.ª del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), de aplicación en todos los órdenes jurisdiccionales, que son nulos de pleno derecho los actos procesales "cuando se realicen sin intervención de abogado en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. Establece a su vez el apartado 2 del artículo 240 de la misma Ley Orgánica, con referencia a la causa anterior, que, sin perjuicio de los recursos que puedan interponer las partes, el Juez o Tribunal "podrá de oficio, antes de que haya recaído sentencia definitiva y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular".

Se reconoce en el punto 2 de la providencia de 27 de julio de 2023 que las medidas acordadas mediante Autos de fechas 14/09/2020 y 03/03/2021 fueron dictadas inaudita parte; por lo tanto esta circunstancia resulta incontrovertible los "actos judiciales" son nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento "siempre que efectivamente se haya producido indefensión" ( art. 238.3º LOPJ/1985 )

No cabe inadmitir a trámite la nulidad planteada por extemporánea, cuando realmente las decisiones adoptadas se han llevado a cabo sin la observancia del derecho a la tutela judicial efectiva; lo cual obviamente nos ha dejado en una clara situación de indefensión, situación que además podría ser observada y subsanada de oficio por parte del Juez Instructor, quién ha reconocido expresamente que las medidas cautelares fueron adoptadas inaudita parte lo cual las convierte en nulas de pleno derecho .

Se afirma ahora en la resolución recurrida que esta parte había recurrido dichas resoluciones, sin embargo tal afirmación no es correcta pues dichas resoluciones no fueron recurridas en su momento por no encontrarse imputada formalmente la persona jurídica afectada por dichas medidas cautelares. Lo que sí solicitó esta parte fue el levantamiento de las medidas cautelares que sí fue denegado

Segunda.- Cabe precisar que no ha sido hasta el dictado del Auto de fecha 12 de julio de 2023, cuando se ha acordado requerir a mi representado para "(...) que proceda a la designación de un representante, distinto de los procesados, con la advertencia de que la falta de éste no impedirá la sustanciación del procedimiento, y que su representación procesal continuará siendo ostentada por los abogados y procuradores que constan designados, a excepción de Vidal. (...)" [Acontecimiento. 2978 ]; habiéndose procedido a la designación de don Jose Ignacio como representante de la mercantil mediante escrito de fecha 14 de julio pasado.

Tercero.- Ambos Autos, el de 14/09/2020 (que nunca fue notificado formalmente) y el de 03/03/2021, tal y como se reconoce en la providencia que antecede al Auto que ahora se recurre fueron adoptaos INAUDITA PARTE, vulnerándose con ello el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, y por consiguiente prescindiéndose de las normas esenciales del procedimiento y por haberse acordado medidas cautelares respecto de la persona jurídica sin la celebración de la preceptiva vista y privando a la mercantil de su derecho a la asistencia Letrada para que pudiera formular oposición a las medidas cautelares adoptadas INAUDITA PARTE como reconoce el propio Juzgado Instructor.

No debemos perder de vista que ambas resoluciones se adoptaron encontrándose la causa bajo secreto de sumario, la cual duró 9 meses aproximadamente; lo cual en ningún caso faculta al Juzgado a ignorar la obligación Constitucional de respetar los derechos fundamentales de los investigados, especialmente el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa y a la asistencia Letrada, que también fue vulnerado, no solo por haber generado efectiva indefensión al impedir a la empresa oponerse a las medidas cautelares solicitadas, impidiéndose a la defensa de la mercantil estar presente, y SIN QUE LA MERCANTIL ESTUVIERA IMPUTADA Y SIN QUE HUBIERA DESIGNADO REPRESENTANTE LEGAL DISTINTO DE SUS ADMINISTRADORES, tal y como claramente se desprende del Auto de fecha 12 de julio de 2023 para poder ejercer la defensa de los intereses de la empresa.

El art. 1 de la Ley 37/2011, de Medidas de Agilización Procesal añade un nuevo apartado (Quater) al artículo 544 de la LECrim por el que se establece la posibilidad de imponer las medidas cautelares expresamente previstas en el Código Penal cuando se haya procedido a la imputación de la persona jurídica; circunstancia esta que no se da en el momento del dictado de los citados autos. Este artículo nos remite al artículo 33.7 del CP; y establece el artículo 129.2 del Código Penal, que "Las consecuencias accesorias a las que se refiere en el apartado anterior, sólo podrán aplicarse a las empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuando este Código lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas".

No es hasta dos años después de que se adoptaran las medidas mediante los autos cuya nulidad se solicita, más concretamente mediante escrito de fecha 23 de febrero de 2023 cuando el Ministerio Fiscal (acontecimiento 2.475), manifiesta que Pot Sistemak S.L. NO ES una empresa "pantalla" o instrumental, y solicita la imputación de la mercantil POT SISTEMAK S.L, requiriendo que se designe representante legal distinto de sus administradores así como la convocatoria de la comparecencia prevista en el artículo 119 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Cuarto.- LA SUSPENSIÓN MÁXIMA DE LA ACTIVIDAD DE UNA PERSONA JURIDICA NO REINCIDENTE, NI INSTRUMENTAL NO PUEDE SER SUPERIOIR A DOS AÑOS POR LO QUE EN CUALQUIER CASO LA MEDIDA HABRIA CADUCADO. El artículo 33.7 del Código Penal establece las penas aplicables a las personas jurídicas y habilita al Juez de Instrucción a acordar alguna de ellas como medida cautelar durante la instrucción de la causa señalando al efecto: Artículo 33.7.

El artículo 66 bis del Código Penal limita a dos años la pena de suspensión de actividad de una persona jurídica no instrumental o reincidente. Por lo tanto para suspender la actividad de una persona jurídica por un plazo superior a dos años ésta tiene que ser o reincidente o instrumental. El Ministerio Fiscal en su solicitud de imputación de Pot Sistemak S.L. ( Ac. 2475) manifiesta que no es una empresa pantalla o instrumental, siendo esto así y siendo Pot Sistemak S.L. no reincidente el plazo máximo de la suspensión de su actividad es de dos años, plazo de caducidad que ya ha vencido holgadamente por lo que lo que procede es el inmediato levantamiento de la medida cautelar de suspensión de actividad.

Quinta.- Vuelve el recurrente a reproducir el contenido del artículo 238 y 240 de la Ley orgánica del poder judicial.

Sexto.- E igualmente en esta alegación, donde concluye que nos encontramos claramente ante una nulidad primaria, radical, esencial, no de una simple irregularidad subsanable, pues se ha producido con evidente vulneración de las normas más esenciales del procedimiento.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de oposición al recurso, alega que las partes han tenido opción para recurrir dichos autos de medidas cautelares, autos por cierto confirmados por la Audiencia Nacional.

Las medidas cautelares se adoptan obviamente en el primer momento del procedimiento, y en relación con todo aquello que tenga relación con el delito perseguido y sobre lo que los investigados tengan poder de disposición.

No puede alegarse ahora que fueron acordadas inaudita parte, porque resulte mucho después imputada la persona jurídica en primer lugar porque entonces no lo estaba, y en segundo lugar, porque los únicos representantes conocidos eran los propios investigados sobre los que era necesario adoptar tales medidas.

En relación con la petición formulada por POT SISTEMAK de cese de medida cautelar de suspensión de la actividad respecto de dicha mercantil, las alegaciones que se realizan se refieren a las penas y no a las medidas cautelares, cuya finalidad es el aseguramiento de bienes y pruebas, e impedir que se continúe realizando la actividad presuntamente ilícita. Todas las medidas cautelares personales y reales se ratificaron en el auto de procesamiento, y todos los recursos contra las distintas medidas han sido confirmados por la Sala, lo que implica que, indiciariamente, se reconoce que la actividad realizada por la mercantil es delictiva y toda ella, tanto la venta de semillas genéticamente manipuladas, como en resto de venta de utillaje, etc, se dirigen al cultivo de cannabis.

SEGUNDO.- El recurso no puede ser estimado.

Dando por reproducidas las citas legales relativas a los preceptos de la Ley orgánica del Poder Judicial, reiteradamente citadas en el recurso, la Sala entiende que no se dan las condiciones que justificaran la pretendida nulidad de las resoluciones a que se refiere el recurrente.

En primer lugar, y en cuanto a la extemporaneidad que se alega como fundamento por el Instructor en su primera resolución denegatoria, ha de concluirse que ello es efectivamente así, puesto que, como más adelante se analizará, no puede sostenerse que la entidad hoy recurrente no hubiera conocido las meritadas resoluciones desde su dictado, estando personado en las actuaciones, en las condiciones que a continuación se verá, teniendo por ello la posibilidad de recurrir las mismas y realizar las alegaciones que tuviera por conveniente, y tampoco puede afirmarse que el hoy apelante desconociera el contenido de tales resoluciones, al haber instado modificaciones de las mismas y en definitiva su levantamiento.

Así consta en autos la Providencia de fecha cinco de octubre de 2020, que acuerda "recibido escrito el día 2.10.20 con número de registro RG 19774/2020 de la Procuradora Dña María Concepción Tejada Marcelino solicitando se le tenga por personado así como al Letrado D. Alejandro Palacio de Ugarte para la representación y defensa de la mercantil POT SISTEMAK S.L., únase y se tienen por designados y personados para su representación y defensa".

En el mismo sentido, en fecha 19 de enero de 2021, la representación de la mercantil presentó escrito del siguiente tenor "DÑA. MARIA CONCEPCIÓN TEJADA MARCELINO, Procuradora de los Tribunales y de la mercantil "POT SISTEMAK S.L." tal y como consta acreditado en los autos arriba reseñados, bajo la dirección letrada de D. Alejando Palacio de Ugarte(...) se designa a la Letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid Dña. Mª Candela Palmeiro Núñez, colg. num 122817, para actuar en régimen de CODEFENSA en las presentes actuaciones junto con el Letrado D. Alejando Palacio de Ugarte, aportando junto con el presente escrito, la preceptiva Venia concedida por este último(...).

De todo lo cual se deduce que la citada mercantil sí estaba personada en el Procedimiento, formulando ante el Instructor las peticiones que tuvo por convenientes, y ejercitando el acceso a los recursos contra dichas resoluciones.

Así consta en el Auto de fecha tres de marzo de dos mil veintiuno que pasa a resolver "la pretensión contenida en los escritos RG19774/2020, RG3675/2021 y coincidentes, presentados por la representación procesal de POT SISTEMAK". Y se explica que "PRIMERO.- En la causa seguida como D.P.A. 88/2019 por TRAFICO DE DROGAS consta aperturada la Pieza Separada de Responsabilidad Civil de la mercantil investigada POT SISTEMAK, en la que, tras decretarse el bloqueo de las cuentas bancarias de la mercantil "Pot Sistemak, S.L, se ha formalizado petición de desbloqueo de las mismas, para poder hacer frente al pago de deudas contraídas con organismos públicos y de nóminas", y frente a dicha petición, y la simultánea del Ministerio Fiscal relativa a la suspensión de la actividad delictiva llevada a cabo por la entidad, se resuelve "PARTE DISPOSITIVA 1.- Acuerdo el desbloqueo de la cuenta bancaria abierta en LABORAL KUTXA con número de IBAN NUM000, titularidad de POT SISTEMAK en lo que se refiere al pago de organismos públicos, a saber, Diputación Foral de Guipúzkoa, Tesorería General de la Seguridad Social y Hacienda de Francia, que ascienden a un total de 3.215.431,50 euros. Líbrese el correspondiente oficio a la entidad para su efectividad. 2.- Acuerdo librar oficio a fin de que por la Dependencia Regional de Aduanas e II.EE de País Vasco -Área de Vigilancia Aduanera, de la Guardia Civil se informe sobre la existencia y vinculación de los 95 trabajadores a los que alude el escrito de origen a la mercantil POT SISTEMAK. 3.- Acuerdo la suspensión inmediata de la actividad de la mercantil POT SISTEMAK en todo lo que se refiere a la venta de semillas de cannabis, así como toda actividad relacionada con el cultivo de dicha planta. Para su efectividad, practíquese el requerimiento de cese de actividad a través de su representación procesal en la causa con apercibimiento que, de realizar cualquier actividad relacionada con la venta de semillas de cannabis o con el cultivo de dicha planta, podrá incurrir de incurrir en delito de quebrantamiento de medida cautelar. Todo ello, con efectos del mismo día en que se notifique la presente resolución. PONGASE ESTA RESOLUCION EN CONOCIMIENTO DEL MINISTERIO FISCAL Y DEMAS PARTES PERSONADAS, previniéndoles que contra la misma podrán interponer, ante este Juzgado Central, RECURSO DE REFORMA en el plazo de TRES DIAS"

Posteriormente, y ante la solicitud de levantamiento de medidas cautelares por la entidad hoy apelante, el Instructor lo denegó por Auto de fecha 22 de noviembre de 2022, que fue recurrido en apelación por la misma representación, dictándose por la Sala Auto de fecha 5 de mayo de 2023, que acordó "DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "POT SISTEMAK, S.L.", contra el auto de fecha 22 de noviembre de 2022 del Juzgado Central de Instrucción nº 6, Diligencias Previas nº 88/19 (PSRS 0004), por el que se deniega el cese de las medidas cautelares acordadas frente a la entidad recurrente; y CONFIRMAR dicha resolución; declarando las costas procesales de oficio".

TERCERO.- Como consecuencia de todo lo cual, no puede estimarse la concurrencia de la causa de nulidad alegada.

Se ha de tener en cuenta que en el momento de adoptarse las medidas cautelares, la imputación se dirigía contra personas físicas en íntima y directa relación con la entidad hoy apelante, siendo las personas físicas las inicialmente consideradas como posibles autores de los delitos contra la salud pública objeto de investigación en la presente causa.

En tal sentido, y en relación a la normativa aplicable cabe considerar que el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que " se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley ", mientras que el artículo 374 del Código Penal nos indica que " en los delitos previstos en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 301 y en los artículos 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias".

En este contexto, el presupuesto básico para que pueda adoptarse una medida cautelar , aunque sea bajo la cobertura genérica del artículo 13 de la LECRim. (haciendo abstracción de la siempre exigible existencia de indicios racionales o motivos bastantes, en expresión de la propia Ley, de la comisión de un hecho delictivo, atribuible a aquél a quien se pretende imponer la medida) está en que debe tener como objetivos fines constitucionalmente legítimos y acordes con su finalidad, que se concretan en la pretensión en garantizar el efectivo cumplimiento de la condena impuesta si ésta llega a alcanzar firmeza.

Y siendo que entre dichas medidas se prevén entre otras la intervención y depósito de los ingresos obtenidos por la actividad ilícita, es posible acordar el bloqueo de las cuentas bancarias a los efectos de asegurar las responsabilidades civiles que pudieran derivarse del delito, las penas pecuniarias que en su día pudieran imponérseles y el "comiso" , en su caso, de las ganancias obtenidas con la actividad ilícita que se les imputa; en el caso que nos ocupa, un presunto delito de tráfico de drogas del cual se han podido obtener beneficios.

Es decir, en el presente procedimiento se está investigando un delito de tráfico de drogas de los artículos 368 a 371 del Código Penal, lo que permite la adopción de las medidas cautelares impugnadas , que tiene su fundamentación legal en el artículo 374 del Código Penal al imponer el decomiso de los bienes, medios, instrumentos y ganancias.

CUARTO.- Tampoco procede estimar las alegaciones relativas a las infracciones procedimentales puesto que, tal y como ya hemos señalado, las medidas fueron adoptadas cuando la sociedad mercantil hoy apelante no estaba imputada como tal, sino como posible sociedad instrumental a través de la cual alguna de las personas investigadas realizaban la actividad delictiva, acerca de cuya naturaleza se ha pronunciado ya reiteradamente esta Sala, por lo que no eran de aplicación los preceptos a los que se refiere el apelante relativos a las personas jurídicas imputadas en procedimiento penal, puesto que, como decimos, no lo era en el momento de realizarse la inicial intervención que dio lugar a la adopción de las medidas reiteradamente discutidas, siendo de aplicación los preceptos citados en el fundamento jurídico precedente.

QUINTO .- No apreciándose temeridad o mala fe, las costas procesales del recurso han de ser declaradas de oficio.