Auto Penal 6/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 688/2023 de 23 de enero del 2024

PRIMERO.- La Sección Nº 30 de la Audiencia Provincial dicto sentencia que condenaba a Gabino, como autor criminalmente responsable de los delitos que se relacionan a continuación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, entre otras, a las siguientes penas privativas de libertad:

- Un delito de agresión sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1 y 2 CP a la pena de 5 años de prisión.

- Un delito contra la libertad sexual en la modalidad de contacto con menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183 ter 1 CP a la pena de 1 año de prisión

- Un delito continuado contra la libertad sexual en la modalidad de contacto con menor de 16 años para fines sexuales, previsto y penado en el artículo 183 ter 2 y 74 CP a la pena de 1 año 3 meses y 1 día de prisión

- Un delito de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1 CP, la pena de 2 años de prisión.

- Un delito continuado contra la libertad sexual en la modalidad de contacto con menor de 16 años para fines sexuales, previsto y penado en el artículo 183 ter 2 y 74 CPa la pena de 1 año, 3 meses y 1 día de prisión.

- Un delito contra la libertad sexual en la modalidad de explotación sexual de menores tipificado en el art. 188.4, 2° inciso, en la redacción dada por LO 1/2015, a la pena de dos años de prisión.

- Un delito continuado contra la libertad sexual en la modalidad de contacto con menor de 16 años para fines sexuales, a la pena de 1 año, 3 meses y 1 día de prisión.

- Un delito continuado contra la libertad sexual en la modalidad de contacto con menor de 16 años para fines sexuales, tipificado en el artículo 183 ter 2 y 74 CP, a la pena de 1 año, 3 meses y 1 día de prisión.

- Un delito continuado contra la libertad sexual en la modalidad de contacto con menor de 16 años para fines sexuales, tipificado en el artículo 183 ter 2 y 74 CP, a la pena de 1 año, 3 meses y 1 día de prisión.

- Un delito continuado contra la libertad sexual en la modalidad de contacto con menor de 16 años para fines sexuales, tipificado en el artículo 183 ter 2 y 74 CP, la pena de 1 año 3 meses y 1 día de prisión,

- Un delito continuado contra la libertad sexual en la modalidad de contacto con menor de 16 años para fines sexuales, tipificado en el artículo 183 ter 2 y 74 CP , la pena de 1 año, 3 meses y 1 día de prisión.

- Un delito contra la intimidad , tipificado en el artículo 197.1 y 4, 1 CP , a la pena de 2 años de prisión.

- Un delito de posesión de pornografía infantil, previsto y penado en el artículo 189.5 y 189.1 III letra b), a la pena de 3 meses de prisión.

Son hechos probados de la sentencia firme otrora emanada:

"Son hechos probados y así se declaran que el acusado Gabino, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1995, con DM NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, contactó, en el tiempo en el que afecta esta resolución, entre su mayoría de edad y el momento de su detención en fecha 14 de febrero de 2017, con varones adolescentes, cuando cumplían entre 13 y 14 años de edad y con conocimiento pleno de la edad que tenían, pues les conocía, bien por ser de su misma Urbanización, sita en DIRECCION000 y acudir a la piscina e instalaciones comunes, por ser amigo de sus hermanos mayores, o por su trabajo como profesor de pádel y siempre con ánimo de satisfacer su apetito sexual, les pedía su teléfono y a continuación utilizando, redes sociales, como WhatsApp e Instagram, conseguía afianzar la confianza de los mismos en él, para una vez conseguida, comenzar con ellos conversaciones por WhatsApp de contenido sexual, solicitándoles que le enviasen fotografías bien por dicha vía, o bien por Instagram, de sus órganos sexuales, en ocasiones masturbándose, así como videos de la misma índole, ofreciéndoles dinero y otros favores y remitiéndoles él también fotografías de idéntica índole sexual, de otras personas, a cambio también de las imágenes que conseguía, y de él mismo, logrando en ocasiones mantener contactos sexuales en su domicilio o en su vehículo con algunos de los menores y sin que en otras, a pesar de su insistencia en la remisión de las fotografías, consiguiera que estos se las remitieran.

Igualmente utilizaba distintas apps de contactos, para contactar con varones desconocidos, con el mismo ánimo libidinoso, haciéndolo así con el menor, de 13 años de edad, Vicente.

En concreto realizó las siguientes conductas:

A) Con Vicente, nacido el NUM002.2003, en fecha relativamente indeterminada, pero en todo caso, en diciembre de 2016, cuando tenía 13 años de edad, el acusado, actuando con ánimo lúbrico, siendo consciente de que se trataba de un menor de 16 años y una vez que había concertado una cita con el mismo, con la finalidad de tener algún tipo de actividad sexual, le recogió con su vehículo, en la estación de tren de DIRECCION001, percibiendo por su aspecto que contaría con una edad comprendida entre los 14 y los 15 años de edad, cerrando los pestillos, trasladándole a un lugar no concretado pero cercano a la estación, deteniendo el vehículo, momento en el que el menor Vicente, al sentir mucho miedo de lo que podría sucederle al observar que Gabino era una persona que le superaba bastante en edad y pensar en lo que le podría hacer, le manifestó que no quería tener ningún tipo de contacto sexual, intentando salir del vehículo, nb,pudiendo,, al hallarse la puerta bloqueada, diciéndole el acusado entonces, que le dejaría irse "si se lo ganaba" y que para ello debía masturbarle, contestándole el menor que no quería hacer nada, pero el acusado, a pesar de ello, se bajó los pantalones hasta la altura de los bolsillos y a continuación Vicente, para poder marcharse, le masturbó hasta que el acusado eyaculó, diciéndole el acusado en ese momento que ya se podía ir, ofreciéndose a llevarle en coche a su casa, no aceptando el menor, dejándole el acusado que se bajase del coche, marchándose Vicente, a pie.

Como consecuencia de los hechos narrados, Vicente ha sufrido una alteración de la conducta, de tipo disruptivo, la cual ha influido negativamente en su evolución personal, afectando negativamente a su rendimiento escolar, relaciones sociales y en general a su desenvolvimiento personal.

La Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas reconoció al padre del menor Vicente, en resolución de fecha 19 de enero de 2018 la ayuda económica provisional prevista en la ley 35/ 1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, por importe de 2.689,20 €.

B) Antes de que se produjesen los hechos descritos en el ordinal que antecede, el acusado durante un tiempo indeterminado, en todo caso en los últimos meses del año 2016 y teniendo como objetivo, satisfacer su instinto sexual, contactó con el menor Vicente, a través de una aplicación de contactos de internet, ganándose su confianza, sin expresarle que era mayor de edad, consiguiendo el intercambio de los números de sus teléfonos móviles, y fmalmente concertando la cita referida anteriormente, por WhatsApp.

C) El acusado con anterioridad a los hechos que dieron lugar a los hechos concretados en el párrafo A, con la finalidad de obtener satisfacción sexual a través de las imágenes pornográficas, instaba al menor Vicente, a que le enviase fotos de su pene, remitiéndole este fotografías en las que se encontraba de cuerpo entero vestido y desnudo para después ceñirse a la remisión de fotografías de su pene, remitiéndole el acusado también fotos de su órgano sexual.

D) Con el menor Juan Ramón, nacido el NUM003.2003, al que el acusado conocía desde muy pequeño, por ser vecinos de la Urbanización en la que todos residían, y amigo de sus hermanos mayores, en el segundo semestre del año 2016, teniendo Juan Ramón 13 años de edad, el acusado, actuando con ánimo lúbrico acudió a su domicilio y le pidió que le masturbase, haciéndolo el menor durante unos minutos.

E) El acusado desde aproximadamente mediados de 2016, actuando con ánimo lúbrico y siendo consciente de que Juan Ramón, tenía la edad de 13 años, mantuvo contacto telefónico con el mismo, instándole a que le enviase fotos vía WhatsApp, estando desnudo, en calzoncillos y de su pene, todo ello a cambio de dinero u otras promesas, haciéndolo el menor efectivamente, llegándole a entregar 5 euros y un teléfono móvil usado.

F) También desde mediados del año 2016 hasta que se interpuso denuncia por la madre de aquel, el acusado, actuando con ánimo lúbrico y siendo consciente de que Juan Ramón tenía 13 años en el año 2016 y 14 años en el año 2017, le ha pedido en varias ocasiones que quedasen en diversos lugares para mantener contactos sexuales en forma de tocamientos, masturbaciones o incluso relaciones sexuales completas, también a cambio de dinero.

G) Con Amador, nacido el NUM004.2000, hermano de Juan Ramón, desde el verano de 2014 hasta el 1 de julio de 2015, cuando tenía 14 y 15 años de edad y con posterioridad al 1 de julio de 2015 hasta el 15 de febrero de 2016, en que Amador cumplió 16 años, actuando con ánimo lúbrico y siendo consciente de la edad que tenía en cada momento, al concurrir en él las mismas circunstancias que en el anterior, Juan Ramón, mantuvo contacto telefónico con el mismo, en el que instaba a dicho menor a que le enviase fotos o vídeo de la aplicación WhatsApp de su teléfono móvil, tanto de su pene, de su o desnudo o estando en calzoncillos, todo ello a cambio de dinero u otras promesas, accediendo el menor a enviárselos, entregándole aproximadamente 50 € por las fotografías y los videos.

H) Durante el mismo periodo de tiempo, el acusado le dijo a Amador, que subiese a su domicilio, sin que le pidiese que tuviesen relaciones sexuales.

I) Con Sixto, nacido el NUM005.1999, en fecha no concretada, comprendida entre mediados del año 2014 y el año 2016, contando entre 14 años y cumplidos los 16 años de edad, el acusado, actuando con ánimo lúbrico, siendo consciente de la edad de aquel, pues le conocía desde pequeño al ser el amigo de su hermano mayor y pertenecer igualmente a la misma urbanización, ha tenido varios encuentros en los que ha mantenido contacto sexual con él, consistentes en tocamientos y masturbaciones, teniendo lugar la mayoría de dichos encuentros en el domicilio del acusado.

J) Desde aproximadamente mediados de 2012, esto es, desde que Sixto tenía 12 años de edad hasta el año 2016 el acusado, actuando con ánimo lúbrico y siendo consciente de que se trataba de un menor de 16 años, ha mantenido contacto telefónico con el mismo en el que instaba a dicho menor a que le enviase fotos y vídeos a través del móvil, mediante la aplicación WhatsApp o Instagram tanto de su pene, de su cuerpo desnudo, o estando en calzoncillos, todo ello a cambio de dinero u otras promesas, accediendo el menor a enviárselos.

El acusado cuando Sixto intentó desligarse totalmente de dicha actividad le llegó a amedrentar diciéndole que, si no seguía mandándole las fotografías con contenido sexual, publicaría las fotos y vídeos que tenia de él guardadas.

K) Con Jose Augusto, nacido el NUM006.2000, desde el verano de 2014 hasta el 2016 el acusado, en diferentes ocasiones, actuando con ánimo lúbrico y siendo consciente de que se trataba de un menor de 16 años, ha mantenido contacto telefónico vía WhatsApp con el mismo y le ha solicitado insistentemente que le mandase fotos desnudo y de su pene, a cambio de dinero u otros favores. Debido a que dichas peticiones se repetían constantemente Jose Augusto bloqueó a Gabino en dicha aplicación de su teléfono móvil.

L) Con Luis Francisco, nacido el NUM007.2001, en varias ocasiones, entre el verano del año 2015 y fundamentalmente en el verano de 2016, el acusado, actuando con ánimo lúbrico y siendo consciente de que se trataba de un menor de 16 años, ha mantenido contacto telefónico con el menor, pidiéndole que le enviase fotos a través del móvil, de su pene, ofreciéndole a cambio, dinero u otros favores, negándose el menor a realizar lo que le pedía Gabino.

M) Con Juan Ignacio, nacido el NUM008.2002. en varias ocasiones y en el verano de 2015, el acusado, actuando con ánimo lúbrico y siendo consciente de que se trataba de un menor de 16 años, por vivir en la misma urbanización y ser amigo de su hermana, ha mantenido contacto telefónico con el mismo, instándole a que le enviase fotografías a través de la aplicación WhatsApp de su teléfono móvil, de su pene, todo ello a cambio de dinero u otras promesas, no accediendo a ello el citado menor.

N) Con Alberto, en fecha indeterminada pero posterior al 22 de julio de 2013, el acusado accedió a diversas fotos de contenido íntimo que NUM009 (mayor de edad en el momento de los hechos) tenía almacenadas en su teléfono móvil -fotos en las guarecía desnuda y eran de evidente contenido sexual-, y se las traspasó a su propio móvil, difundiéndolas posteriormente a otras personas, como a Amador.

Como consecuencia de esta situación, y después de saber Diego que el acusado se había apoderado de sus fotos y las había difundido, la misma ha sufrido un trastorno gastrointestinal que ha requerido para su curación una primera asistencia facultativa, tardando 30 días no impeditivos en curar, sin secuelas.

O) En fecha 13 de febrero de 2017, se realizó una entrada y registro en el domicilio del acusado.

Como consecuencia del registro, le fueron incautados al acusado diversos soportes informáticos en los que se encontraron multitud de fotografías y vídeos de contenido pornográfico, entre ellas varias fotografías de carácter pornográfico pertenecientes a Ernesto (4 fotografías), Fabio (14 fotografías), Felipe (1 fotografía), Fulgencio (18 fotografías), y a Geronimo (2 fotografías), todas ellas de época en que dichas personas eran menores de edad, fotografías cuya distribución estas personas no habían autorizado en ningún caso.

También poseía las fotos antes mencionadas de Sandra (68 fotografías), de su novio Luciano (1 vídeo y 48 fotografías), también de manera inconsentida por éste; así como los vídeos y fotografías de Juan Ramón (8 fotografías), Amador (45 fotografías), Sixto (45 fotografías y 13 vídeos) a los que también se ha hecho referencia. Todo ello además de otras muchas fotografías y vídeos descargados de internet de personas menores de edad realizando escenas sexuales explícitas. El acusado poseía todo el material expresado para su propio uso.

En concreto, todo el material expresado y que fue incautado al acusado se encontraba en los siguientes soportes:

- Tarjeta SO de un GB marca WERLISA.

- Un disco duro marca SEAGATE modelo ST3120022A con número de serie NUM010, de 120 GB de capacidad.

- Un ordenador portátil marca ASUS modelo S55LN con número de serie NUM011.

- - Un pendrive azul marca EMTEC, el cual marca al lado 32. - Una tarjeta micro SD marca KINGSTON de 8 GB.

- - Un teléfono móvil marca SAMSUNG GALAXY S3 (GT-19300) con número de IMEI NUM012, con PIN NUM013 y sin contraseña, con tarjeta micro SD de 16 GB de capacidad, marca KINGSTON.

- - Un teléfono móvil marca SAMSUNG de color blanco, modelo GT 060/OS con número de IMEI NUM014 y NUM015, sin tarjeta SIM.

- P) A principios de febrero de 2017 el acusado propuso al menor de edad Geronimo, de 17 años de edad, quedar para mantener relaciones sexuales, si bien al final no quedaron debido a que el menor no pudo. Además de esta proposición, ambos contactaron mediante una videollamada en la que los dos se masturbaron, sin que en ningún momento le ofreciese Gabino dinero ni promesa alguna.

Como venimos señalando en recientes resoluciones, vgr Auto de 22.3.2023, ponente Excmo Sr. Rodríguez Padrón, la retroactividad de las leyes penales más favorables al reo es una conquista del Estado de Derecho que encuentra inequívoco reconocimiento (en expresión inversa) en el artículo 9.3 de la Constitución, y se materializa en el artículo 2.2 del Código Penal en cuanto dice que "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar el vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena". En buena medida se sobrepone al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, al integrarse en el complejo de proyección del principio constitucional de legalidad, al que se añade el razonamiento que determina que la prohibición de retroactividad de la ley penal desfavorable tiene como presupuesto fáctico la aplicación retroactiva de una norma penal a hechos cometidos previamente a su entrada en vigor (por todas, SSTC 21/1993, de 18 de enero, FJ 4; 43/1997, de 10 de marzo, FJ 5; 20/2003, de 20 de febrero, FJ 4; y 116/2007, de 21 de mayo, FJ 9).

La entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre de 2022, de garantía integral de la libertad sexual, ha dado lugar a una nueva redacción, dentro del Libro II CP, a su Título VIII, "delitos contra la libertad sexual", lo que, por mandato imperativo del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, del art. 2.2 CP, obliga a efectuar una comparación entre la normativa aplicada y la nueva regulación, a fin de determinar si esta nueva regulación es más beneficiosa para el condenado.

Las bases sobre las cuales ha de ser efectuada esta comparación, dimanan de los criterios generales de aplicación del citado artículo 2.2, que en la Ley Orgánica que motiva el presente recurso, no se ven sometidos a matización alguna, al carecer dicha norma de Disposiciones Transitorias, como sí incluyeron por el contrario otras reformas específicas del Código Penal sobradamente conocidas. Una Disposición Transitoria, por naturaleza, concierne a la Ley en la que concretamente se inserta o acompaña, y no despliega efectos generales y futuros sobre otras normas distintas que además -como es el caso- han prescindido de estas reglas de adaptación temporal.

SEGUNDO.- No es posible compartir las tesis del recurso que se interpone.

El recurrente expone que, con la Ley de garantía Integral de la libertad sexual, los delitos por los que fue condenado han sido derogados, desaparecidos, solicitando por ello, la revisión de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, y "la inmediata puesta en libertad" al entender que no existe el hecho delictivo por el que fue enjuiciado.

TERCERO.- La nueva Legislación no solo no opera en este caso como Ley Penal más favorable, sino que resulta más perjudicial. En consecuencia, precisamente con la mira puesta en la necesidad de respetar el principio de irretroactividad consagrado en el art. 9.3 de la CE, y la vinculada proscripción de plantear una modalidad más grave que la que se encontraba vigente al dictarse la sentencia de instancia, hemos de concluir, sin mayor argumentación la necesidad de desatender las tesis propuestas por el recurrente, desestimar su recurso y confirmar la decisión emanada por el tribunal sentenciador y ejecutor de instancia.

Compartimos en su integridad el informe del Ministerio Fiscal al impugnar el recurso interpuesto. Conforme a la nueva regulación que entró en vigor el 7 de octubre de 2022, según la reforma operada por la LO 10/2022, los hechos por los que ha sido condenado pudieran ser constitutivos de

- un delito de agresión sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 181.1 y 2 a la pena de 5 a 10 años de prisión.

- un delito contra la libertad sexual en la modalidad de contacto con menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183 .1 CP a la pena de 1 a 3 años de prisión o multa de 12 a 24 meses.

- un delito continuado contra la libertad sexual en la modalidad de contacto con menor de 16 años para fines sexuales, previsto y penado en el artículo 183.2 y 74 CP a la pena de 6 meses a 2 años, en concreto a la pena de 1 año, 3 meses y 1 día a 2 años.

- un delito de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 181.1 CP, la pena de 2 a 6 años de prisión.

- un delito continuado contra la libertad sexual en la modalidad de contacto con menor de 16 años para fines sexuales , previsto y penado en el artículo 183 .2 y 74 CP a la pena de 6 meses a 2 años de prisión ,en concreto, un año tres meses y un día de prisión a 2 años.

- un delito de un delito continuado contra la libertad sexual en la modalidad de explotación sexual de menores , previsto y penado en el artículo 188.4, 2° inciso que no ha sido modificado en la legislación actual.

- un delito continuado contra la libertad sexual en la modalidad de contacto con menor de 16 años para fines sexuales, previsto y penado en el artículo 183 .2 y 74 CP a la pena de 1 año, 3 meses y 1 día a 2 años.

- un delito continuado contra la libertad sexual en la modalidad de contacto con menor de 16 años para fines sexuales, previsto y penado en el artículo 183 .2 y 74 CP a la pena de 6 meses a 2 años de prisión, en concreto a la pena de 1 año, 3 meses y 1 día a 2 años.

- un delito continuado contra la libertad sexual en la modalidad de contacto con menor de 16 años para fines sexuales, previsto y penado en el artículo 183 .2 y 74 CP a la pena de 6 meses a 2 años de prisión, en concreto a la pena de 1 año, 3 meses y 1 día a 2 años.

- un delito continuado contra la libertad sexual en la modalidad de contacto con menor de 16 años para fines sexuales, previsto y penado en el artículo 183 .2 y 74 CP a la pena de 6 meses a 2 años de prisión, en concreto a la pena de 1 año, 3 meses y 1 día a 2 años.

- un delito continuado contra la libertad sexual en la modalidad de contacto con menor de 16 años para fines sexuales, previsto y penado en el artículo 183 .2 y 74 CP a la pena de 6 meses a 2 años de prisión, en concreto a la pena de 1 año, 3 meses y 1 día a 2 años

- un delito contra la intimidad que no ha sido modificado por la actual Ley.

- un delito de posesión de pornografía infantil que no ha sido modificado por la legislación actual.

CUARTO.- Además, debe tenerse en consideración que en tanto la comparativa debe hacerse con la legislación en su integridad, conforme lo dispuesto en la Disposición transitoria primera del Código Penal, redacción conforme Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, vigente en el momento de entrar en vigor la LO 10/2022, de 6 de septiembre, redacción que se mantiene tras la LO 14/2022, de 22 de diciembre (redacción actualmente vigente),

De otra parte, no procede revisar la condena impuesta, porque el delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años por el que resultó condenado el recurrente, operada por L.O. 1/2015, se castiga ahora, tras la entrada en vigor el 7 de octubre de 2022 de la L.O. 10/22, con la misma pena privativa de libertad que entonces, de 2 a 6 años de prisión ( artículo 181.1 C.P.), pena que se ha mantenido también tras la reforma operada por la L.O. 4/2023, de 27 de abril.

Resulta de aplicación la doctrina sustentada por el TS. Sirva como ejemplo la sentencia de 14/06/2023 (Nº de Recurso: 10163/2023; Nº de Resolución: 460/2023), que establece:

"......El que la comparación se proyecte sobre lo sentenciado en firme, acota por elementales razones de seguridad jurídica el alcance de la revisión que nos compete. Se encuentra supeditado a los hechos que la sentencia declaró probados, a la calificación que sobre los mismos realizó la sentencia recurrida, y a la pena impuesta, sin que quepan aditamentos.

No es hora ya de refrendar o revocar el criterio que en su día determinó la cantidad de pena, por mucho que pudiera parecernos arbitrario. El alcance de nuestro examen es distinto del que nos propicia el recurso contra una sentencia que todavía no es firme. No se trata de decantarnos por avalar la racionalidad de un proceso individualizador que fue en su momento revisado a través de los oportunos recursos, o aceptado por las partes. Ni aun cuando ahora nos pudiera parecer inasumible.

2. El otro elemento de comparación será el nuevo panorama normativo observado en su conjunto, huyendo de aplicaciones fraccionadas. Esta Sala ha consolidado un cuerpo interpretativo para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse confrontando en bloque ambos esquemas legales, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso.

Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio. "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal".

......La LO 10/2022, introduce un nuevo esquema de punición. Más allá de la nueva nomenclatura que abandona el término abuso a favor de generalizar el de agresión sexual, aglutina en esta (artículos 178, 179 y 181) lo que antes integraban conductas diferenciadas, y además lo hace fijando una penalidad unitaria. Son conductas distintas, pero no necesariamente abocadas a recibir la misma respuesta punitiva, pues en abstracto se ha fijado una amplia horquilla penológica que, más allá de las normas de individualización de obligada aplicación, en cuanto convive con el artículo 66 CP, permite discriminar pena en atención a la mayor o menor gravedad del hecho, y las circunstancias del autor. Nada impide ponderar, por ejemplo, como factores de gravedad, el empleo de determinados medios comisivos que implican un plus de lesividad, como finalmente ha clarificado la ulterior reforma operada por la LO 4/2023.

Lo relevante es que no se han despenalizado comportamientos, ni siquiera el legislador se decanta por una necesaria menor penalidad, lo que requiere un análisis individualizado en cada caso.

.... Respecto a los hechos del apartado B) La resolución recurrida y el solicitante entienden que la conducta encajaría tras la LO 10/2022 en el artículo 181 1 y 3 inciso 1, con una penalidad que oscila entre los seis y los doce años, que por efecto de la continuidad delictiva del artículo 74 CP nos colocaría en una horquilla penológica que abarca entre 9 años y un día y 12. En tal caso, la pena impuesta, aunque ubicada en la mitad superior, en la medida que no se apreció atenuante alguna, sería igualmente pena legal, que no podría considerarse, en atención a las circunstancias concurrentes, desproporcionada ni aun con la nueva legislación, en atención a las circunstancias del hecho y de su autor artículo, como entendió la Audiencia de Madrid.

Pero es que, además, a partir del relato fáctico, la penalidad aplicable por efecto de la reforma operada por la LO 10/2022, como sostiene el Fiscal, sería la del artículo 181. 2 y 3 inciso segundo, castigado con pena de diez a quince años, que por efecto de la continuidad delictiva conduce a una pena mayor que la impuesta, en cuanto partiría de un mínimo de doce años y seis meses.

El artículo 181.2, referente del inciso segundo del 181.3, sustenta su aplicación en la concurrencia de alguna de las modalidades del artículo 178.1 CP. Es decir, en alguno de los supuestos en los que el consentimiento no hubiera sido libremente prestado. Por libre sólo puede entenderse aquel consentimiento prestado por quien no ha estado sujeto a fuerza o condicionamiento; es decir, aquel en cuya obtención no haya intervenido violencia, intimidación, prevalimiento o abuso de vulnerabilidad, el único que, en su caso, permitiría la aplicación, de concurrir los necesarios presupuestos, del artículo 183 bis.

La ausencia de un consentimiento libremente prestado, nos reconduce directamente a la aplicación del artículo 181. 2.3. Por lo que la legislación derivada de la LO 10/2022, no resulta en esta ocasión más beneficiosa.

Con arreglo a los citados preceptos, la pena mínima a imponer ahora al recurrente a partir de la vigencia de la LO 10/2022 , con aplicación de la continuidad delictiva que fue apreciada, conllevaría una penalidad más gravosa que la impuesta en la sentencia con aplicación de la legislación vigente a la fecha de los hechos......".

En virtud de lo expuesto, vistos los artículos citados, doctrina jurisprudencial y demás de pertinente aplicación,